Protección contra Empresa Constructora 2 TH Limitada

Valdivia, treinta de enero de dos mil diecinueve.

Proveyendo a las peticiones del tercer otrosí del recurso: no ha lugar.

VISTOS.

El señor nombre reservado, chileno, casado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, en representación, según se acreditará, de la nombre reservado, domiciliada en Los Cerrillos, comuna de Futrono, legalmente constituida el 26 de septiembre de 2016, inscrita con el N° 750 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas, con personalidad jurídica vigente, deduce recurso de protección en contra de la Empresa Constructora 2 TH Limitada, RUT: RUT reservado, representada por don nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, nombre reservado Metropolitana; en contra de don nombre reservado, ignoro profesión, cédula nacional de identidad No RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado" comuna de Futrono; del Ministerio de Obras Públicas, representado por el Ministro don Juan Andrés Fontaine, ingeniero comercial, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, y para estos efectos, en Independencia 630, oficina 311, Valdivia; y en contra de la Municipalidad de Futrono, representada por don Claudio Lavado Castro, ingeniero, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, en base a los siguientes antecedentes.

Señala, que su comunidad, denominada nombre reservado se constituyó como tal el 26 de septiembre de 2016, en conformidad a la ley 19.253. De acuerdo al artículo 2 de sus estatutos, sus miembros pertenecen a la etnia indígena Mapuche-Huilliche y se constituyeron en comunidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 letra c de la ley 19.253, esto es, porque la familia nombre reservado posee y ha poseído desde antes del año 1.900 tierras indígenas en común en el sector Los Cerrillos de la comuna de Futrono, ocupando el siguiente espacio territorial: Norte: Con estero El Salto- Cruce Sector Florín; Sur: Con puente N°2 Río Caunahue; Este: Cerro Huequecura (Cordillera Negra); y Oeste: Río Caunahue. Actualmente su comunidad está constituida por 26 familias, dentro de las cuales existe un número importante de niños y niñas en etapa escolar y ancianos con necesidad de atención de salud expedita, constante y urgente.

En virtud del objetivo de su comunidad, de promover el progreso material y social de sus integrantes y del medio en que está inserta, mediante la elaboración, presentación e impulso de proyectos, es que en agosto de 2017 generaron una mesa de trabajo con la Intendencia de Los nombre reservado, en la cual se acogió solicitud de mejoramiento del único camino que les conecta con la Ruta T 675, Futrono Choshuenco. De esta manera, fueron beneficiados con el Plan de Conectividad Indígena, iniciativa que lleva a cabo la Dirección de Vialidad, perteneciente al Ministerio de Obras Públicas desde el año 2008. En particular, fueron priorizados para la versión etapa VII del Plan, cuyo objetivo es mejorar el camino en una extensión de 4 Km, según consta de certificado emitido por nombre reservado, Coordinador Plan Indígena Dirección de Vialidad, trabajo que fue licitado por el Ministerio de Obras Públicas, adjudicándose las obras la empresa 2 TH Limitada.

Señala que el camino 15a es un camino de uso público que ha sido históricamente utilizado por los propietarios de los predios del sector los Cerrillos para acceder a la comuna de Futrono a través de la Ruta T 675, camino posee una longitud exacta de 3.180 metros y sus coordenadas son DM 0.000 inicio camino 15 a 737406 E- 555447 S; DM 3.180 fin del camino 15 a 735671 E- 5552923 S, en conformidad al plano y descripción de las Bases Administrativas de Licitación de las Obras.

La recurrida, Empresa Constructora 2 TH Limitada, adjudicataria del contrato de licitación del Ministerio de Obras Públicas, comenzó las obras de mejoramiento del citado camino "15a" en enero de 2018, sin embargo, a partir del punto de inicio del domicilio reservado metros que se emplazan en la hijuela de propiedad de son nombre reservado, procedió ilegal y arbitrariamente a construir un nuevo camino, desviando su trayecto original. Este nuevo camino, consiste en una bifurcación a partir de los 600 metros del camino original, cuyo punto inicial de intersección con la Ruta T 675 se ha proyectado a una distancia aproximada de 200 metros al este del punto de inicio original. Las obras dirigidas a modificar el trayecto de nuestro camino están bastante avanzadas, pues existe demarcación clara del trazado nuevo, excavación, relleno con material granular nuevo, por compactar, construcción de ancho de camino que permite el tránsito de dos vehículos.

A raíz de estos acontecimientos se ha dirigido en reiteradas ocasiones tanto a la Oficina de Vialidad del MOP como a la Municipalidad de Futrono con el objeto de informarse acerca de las razones de las obras que desvían el camino, para dar a conocer su molestia pues los hechos descritos han ocurrido sin su consentimiento y han dirigido acciones destinadas a paralizar las nuevas obras y reconducirlas hacia el mejoramiento del camino original. Añade que lograron la paralización de las obras, pero en una visita a terreno efectuada el día 27 de septiembre de 2018, pudo constatar la presencia de maquinaria y el traslado hacia el nuevo camino trazado de material granulado nuevo. En consecuencia, la acción arbitraria e ilegal no ha cesado, al contrario, se han realizado nuevas acciones dirigidas a continuar con la construcción del nuevo camino, por lo que el plazo para interponer el recurso debe contarse desde el 27 de septiembre de 2018, cuando tuvo conocimiento de los hechos que les afectan como comunidad.

Sostiene que de acuerdo a explicaciones ofrecidas por la Seremi de Obras Públicas, la empresa habría procedido de este modo de acuerdo a las instrucciones del propietario de la hijuela 2, el recurrido don nombre reservado, quien de manera totalmente arbitraria habría ordenado a la empresa constructora desviar el camino. En efecto, mediante correo electrónico de 14 de agosto de 2018, en respuesta a solicitud enviada el 7 de julio de 2018, la señora Seremi de Obras Públicas de la nombre reservado sostiene que "los inconvenientes acontecidos en el contrato Conservación de Caminos Plan Indígena, Comunidades Indígenas Comunas de Futrono y Lago Ranco, Etapa VII- B, Provincia del Ranco, nombre reservado", específicamente tramo KM 0,000 al Km 0,500 del camino 15a tienen más bien relación con un acontecimiento legal-familiar. Dado lo anterior, la constructora que ejecuta el trabajo ni este Ministerio, pueden intervenir directamente en tal situación. Agrega en su respuesta, que "debido al carácter vecinal del camino en construcción (camino que no corresponde a tuición de vialidad y sí al municipio), se solicitó vía correo electrónico a la Dirección de Obras Municipales gestione y defina el trazado del camino en sus primeros 600 metros. Por lo tanto, se está a la espera de ese pronunciamiento".

En conformidad a los hechos descritos, la ilegalidad y arbitrariedad se configura de la siguiente manera:

El recurrido, don nombre reservado, propietario de la hijuela Nº2, predio donde se ubica el punto de partida del camino 15a procedió a ordenar a la empresa adjudicataria del contrato de licitación, que modificara el trayecto de los primeros 600 metros del camino, en contravención a la normativa legal vigente. Así, de acuerdo al artículo 820 del Código Civil la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro de distinto dueño. Esta relación predial supone que sean de distintos dueños y que entre ellos exista la posibilidad de comunicación de la utilidad.

Es del caso que el domicilio reservado mediante sentencia judicial y bajo dichos términos el recurrido se adjudicó la hijuela Nº2. Se trata de una servidumbre cuyo título es una sentencia judicial y que ha favorecido por más de 40 años a los vecinos de la localidad de Cerrillos, constituyendo el único acceso vial que les conecta con la comuna de Futrono. Jurídicamente se trata de un derecho indivisible, de acuerdo al artículo 826 y 827 del Código Civil, es decir, no puede adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente. Ello deviene en que si se produce la división del predio sirviente no varía la servidumbre constituida en él y la sufren quienes tengan la parte en que se ejercía. A la inversa, si se divide el predio dominante, cada uno de los adquirentes tiene derecho a gozar de la servidumbre sin aumentar el gravamen del sirviente.

Además, en conformidad al artículo 829 del mismo cuerpo legal, el que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla, pero a su costa. Finalmente, el artículo 830 del CC consagra la inalterabilidad de la servidumbre, que consiste en que el dueño no puede alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que está gravado el suyo.

En consecuencia, el actuar del recurrido nombre reservado, al ordenar a la empresa constructora el desvío del camino ha incurrido en contravención a la normativa legal citada, puesto que ha alterado la servidumbre de tránsito sin probar perjuicio para el predio sirviente y sin obtener el consentimiento de los predios dominantes.

Además de ilegal, la acción del recurrido es arbitraria porque carece de toda justificación y razonabilidad. Al contrario, responde a una conducta antojadiza de autotutela inadmisible para el derecho, que de acuerdo a explicaciones dadas por el MOP tiene su origen en rencillas familiares. Sin embargo, siempre ha existido una convivencia armónica entre don nombre reservado y su comunidad, situación que se ve reflejada en autorización suscrita por él, en que se compromete a permitir la entrada de maquinarias a su predio y abstenerse de realizar modificaciones o alteraciones en el camino.

La recurrida Empresa Constructora 2 TH Limitada, adjudicataria del proyecto de mejoramiento de caminos, ha incurrido en una acción ilegal por cuanto debe someter sus actos a los términos de las bases técnicas y administrativas y al contrato de licitación.

Desconoce si el MOP señaló coordenadas diversas como lugar de emplazamiento de las obras ni tampoco si autorizó u ordenó a la recurrida modificar el trayecto del camino en sus primeros 600 metros. Sin bien es cierto, en la página 7 de las Bases se señala que el Inspector Fiscal "podrá redefinir la cantidad y ubicación de las obras que estime convenientes, para una mejor ejecución del Proyecto", no han sido informados del uso de esta facultad ni de la justificación razonable para modificar el trayecto original del camino en razón de una mejor ejecución del Proyecto.

El recurrido Ministerio de Obras Públicas ha incurrido en una omisión ilegal y arbitraria al permitir que la empresa constructora adjudicataria del proyecto ejecute obras nuevas dirigidas a modificar el trayecto original del domicilio reservado metros y como órgano del Estado responsable de la satisfacción permanente y continua de necesidades públicas, el MOP debe velar por la correcta ejecución de las obras que encomienda a sus concesionarios. Para tal función, según los artículos 18 y 24 del DFL Nº 850, el Ministerio de Obras Públicas, tiene a su cargo los caminos de uso público y a través de la Dirección de Vialidad le corresponde la realización del estudio, proyección, construcción, mejoramiento, defensa, reparación, conservación y señalización de los caminos. A su vez, es responsable de la fiscalización de la correcta ejecución de las obras encomendadas a concesionarios, de acuerdo a las facultades consagradas en los artículos 22 bis y 22 ter letra e) del mismo cuerpo legal.

En consecuencia, en vez de fiscalizar ordenando paralizar definitivamente las obras nuevas, ordenar a la empresa continuar con el mejoramiento del camino en su trazado original o en su defecto, sancionar y/o cancelar el contrato de adjudicación, el Ministerio de Obras Públicas a través de la Dirección de Vialidad de Los nombre reservado ha tolerado que la empresa constructora de manera unilateral y arbitraria decida, de acuerdo a instrucciones emanadas de un particular, el diseño y construcción de un nuevo camino.

Agrega que hasta el mes de septiembre pasado, no ha obtenido explicación satisfactoria acerca de lo ocurrido. De hecho, como se desprende de correo electrónico citado, el órgano ha señalado que no tiene tuición sobre un camino cuyos problemas radican en un conflicto de índole familiar. En este sentido, ha señalado que la responsabilidad recae en la Municipalidad de Futrono, oficiando a ésta para que se pronuncie acerca de la gestión y definición del trazado del camino en sus primeros 600 metros, emplazamiento que adolece de ilegalidad por cuanto es su comunidad la titular y beneficiaria del camino y en consecuencia, la única legalmente facultada para, de común acuerdo, establecer variaciones, alteraciones o modificaciones en el trazado del camino 15a, más aún si no se ha justificado el actuar de los recurridos.

La recurrida Municipalidad de Futrono, ha incurrido en una omisión ilegal tanto al desatender la solicitud de mi comunidad, dirigida a obtener información clara, precisa y razonable acerca de la acción arbitraria e ilegal llevada a cabo por los recurridos nombre reservado y la Empresa Constructora 2 TH Limitada, consistente en los hechos ya descritos, así como también en no adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los intereses que invoca.

En conformidad a la LOC, las Municipalidades tienen como finalidad satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas (Art. 1 inc. 2º LOC Municipalidades). De igual forma, la política de vialidad de la comuna es una materia no privativa de las Municipalidades, pudiendo establecer convenios y coordinación con otros servicios públicos para tales efectos. Según el artículo 24 letra e) del citado cuerpo legal, a través de las Direcciones de Obras, las Municipalidades están habilitadas legalmente para ejecutar medidas relacionadas con la vialidad urbana y rural. Asimismo, a través de la Unidad Jurídica, está facultada para iniciar y asumir la defensa legal de la comunidad cuando sea procedente y el alcalde así lo determine.

En suma, las Municipalidades poseen atribuciones legales para salvaguardar los intereses de la comunidad y la Municipalidad de Futrono se ha mantenido expectante al curso de los acontecimientos, tolerando las acciones ilegales y arbitrarias descritas.

ACTOS Y OMISIONES VULNERATORIOS DE DERECHOS CONSTITUCIONALES El artículo 19 Nº1 de la Constitución Política de la República, que asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y síquica.

Afirma que los actos y omisiones de los recurridos atentan contra el legítimo ejercicio del derecho invocado porque amenazan la vida y a la integridad física y síquica de todos los socios de la Comunidad Indígena que representa, porque los nuevos trabajos dirigidos a desviar el trayecto del domicilio reservado metros al este del camino original, genera que el nuevo camino se emplace geográficamente en una pendiente que posee una inclinación aproximada de 70º, que el nuevo domicilio reservado metros con el estero Triyayes, que ha sufrido crecidas durante el invierno inundando los terrenos colindantes. Además, el punto de intersección proyectado para el inicio del domicilio reservado se ubica justo después de una curva muy cerrada desde oeste a este.

Señala que su Comunidad está integrada por 26 familias, dentro de las cuales hay niños y niñas en etapa escolar que diariamente se movilizan a Futrono en un furgón escolar, que el flujo de ambulancias es también frecuente, debido al importante número de adultos mayores que deben acceder a servicios de salud de mayor complejidad. Por último, el camino 15a es la única vía de acceso hacia la ruta principal T 675 que conecta a los vecinos de la comunidad con la comuna de Futrono y por tal motivo las condiciones geográficas y viales en las cuales se ha proyectado el nuevo camino, constituyen una amenaza real de sufrir accidentes de tránsito debido a un inminente deterioro e inundación del camino por su cercanía con el estero, por la pésima visibilidad hacia el oeste en el punto de intersección con la Ruta T 675 y la existencia de una pendiente pronunciada. Esto ha sido previsto como una perturbación grave de su calidad de vida, porque el acceso a la carretera será más gravoso que el actual, por todos los perjuicios ciertos en contra de la seguridad de los vecinos, en especial de la población vulnerable.

El artículo 19 Nº2 de la Constitución Política de la República, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley.

La doctrina reconoce dos dimensiones en tomo a la igualdad. Por un lado la igualdad formal y por otro, la igualdad material o sustantiva. Bajo la primera concepción hombres y mujeres somos iguales ante la ley y debemos soportar iguales cargas públicas. La segunda concepción acepta que la ley pueda hacer diferencias, siempre y cuando estas no sean arbitrarias. A su vez, la proscripción de la arbitrariedad se asienta en criterios de razonabilidad que son posibles de testear mediante un examen de proporcionalidad. Si la medida legal persigue un fin legítimo asegurado en la Constitución, si es idónea para el fin que se propone, necesaria y proporcional en sentido estricto, entonces habrá sorteado el test y será razonable.

El tratamiento legal que Chile ha dado a sus pueblos originarios responde a esta lógica de igualdad sustantiva, cuyas bases se establecen a partir del reconocimiento de los pueblos originarios como grupos especialmente vulnerables e históricamente discriminados en la esfera económica, política y social. El derecho antidiscriminatorio les ha catalogado como categoría sospechosa, y bajo este rótulo reconocido en Chile en la ley 20.609, que establece medidas contra la discriminación, el Estado debe adoptar todas las estrategias posibles para equipar la situación de desventaja histórica de los pueblos originarios.

Agrega que el derecho a la igualdad de su comunidad ha sido vulnerado en los siguientes sentidos: Los recurridos, como órganos del Estado obligados a respetar las leyes internas y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados y vigentes, han actuado de mala fe al desatender su opinión respecto a un proyecto de mejoramiento que les afecta directamente. Si bien al principio se les consultó y sentaron bases señalando que se trataba de un camino vecinal de uso ancestral, arbitrariamente han permitido y acordado modificar el trayecto sin su consentimiento, lo que atenta contra el derecho a ser escuchados de manera efectiva, precisamente una de las medidas contempladas en el Convenio 169 de la OIT, cuyo objeto es erradicar la discriminación, es propiciar la intervención directa de los pueblos originarios en las políticas legales y administrativas que les afecten.

Los actos y omisiones de los recurridos, constituyen un atentado grave a las disposiciones del tratado debido a que imponen de manera arbitraria un nuevo acceso a la carretera pública, desoyendo la opinión de su comunidad.

Al imponer condiciones de acceso más gravosas que las actuales, por cuanto el nuevo trayecto está emplazado sobre una pendiente pronunciada, por su extrema cercanía a un estero que se desborda en el invierno y debido a la escasa visibilidad hacia el oeste por la existencia de una pronunciada curva en el punto de intersección con la ruta principal, su comunidad se encuentra en una clara situación de desventaja. Señala que la conectividad efectiva de los pueblos originarios debiera ser una política pública prioritaria, ya que normalmente las comunidades indígenas se encuentran en situación de aislamiento. Los planes de vialidad dirigidos al mejoramiento de caminos de estas comunidades, precisamente buscan aminorar las brechas de conectividad que dificultan el pleno desarrollo de los pueblos y es por ello que resulta contradictorio que una política concebida para permitir el acceso igualitario de los habitantes territorialmente rezagados, termine en los hechos por menoscabar aún más sus posibilidades de acceso y desarrollo.

La conducta de los órganos del Estado recurridos, importa una vulneración al derecho de igualdad por cuanto han incurrido en abierta discriminación al negarles una explicación razonable. Y en reiteradas ocasiones pidió reuniones con el señor Alcalde de la Comuna de Futrono, que no obtuvo. En el mes de marzo y julio, envió sendos correos electrónicos, el primero dirigido a don nombre reservado, Director de Vialidad de Los nombre reservado y el segundo a la señora Seremi de Obras Públicas de Los Río. Obtuvo respuesta por de señora Seremi que no fue satisfactoria, al indicar un mes y medio después de la solicitud, "que la constructora que ejecuta el trabajo ni este Ministerio pueden intervenir directamente en tal situación". El día 18 de octubre de 2018, la funcionaria de Vialidad nombre reservado visitó en terreno las obras, señalando que dicho trabajo había sido acordado entre la empresa, el MOP y la Municipalidad. Por otro lado, pidió la presencia del Inspector Fiscal del MOP, quien no se ha apersonado en el lugar.

Al requerir explicaciones, además de no obtener una respuesta razonable y la disposición a solucionar el problema, ha sido tratado como una persona conflictiva. Se le ha señalado abiertamente que el beneficio adjudicado es un favor que nos presta el Estado, que debiéramos estar agradecidos y aceptar los términos de los acontecimientos.

En conformidad a todos los antecedentes, estima que es manifiesta la discriminación que han sufrido al no ser oídos, al no dar una respuesta satisfactoria dirigida a destrabar el conflicto y al catalogarles como ente instigador del mismo.

El articulo 19 Nº3 inciso 5º de la Constitución Política de la República, que asegura el derecho de todas las personas a un juez natural.

La Constitución proscribe el juzgamiento por comisiones especiales, radicando esta competencia exclusivamente en los tribunales que señale la ley y los órganos del Estado recurridos, con las actuaciones descritas se han arrogado, en contravención a la norma constitucional, facultades jurisdiccionales, pues frente a la acción del recurrido nombre reservado, quien sin tener derecho de modificar o limitar el uso, goce y disposición del derecho real de servidumbre de que es titular su comunidad, el MOP, dirime el conflicto decidiendo a favor de nombre reservado, atribuyéndose competencias jurisdiccionales al resolver un asunto civil a favor del recurrido y en perjuicio grave de su comunidad.

El articulo 19 Nº24 de la Constitución Política de la República, derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

Afirma que las actuaciones de los recurridos importan una grave perturbación y amenaza al derecho de propiedad de su comunidad sobre el derecho real de servidumbre, titularidad data del año 1983, año en que de acuerdo al artículo 25 de la ley 17.729, el Ministerio de Agricultura, a través del Instituto de Desarrollo Agropecuario, estaba facultado para dividir predios rurales. Este órgano debía ceñirse al procedimiento de división contemplado en dicha ley, que en particular señalaba que las hijuelas proyectadas deberán, en lo posible, corresponder a los goces que los adjudicatarios tienen actualmente en la reserva y tener acceso al camino público.

En consecuencia, el camino l5a que favorece a los predios pertenecientes a su comunidad y que grava la hijuela Nº2 de propiedad del recurrido nombre reservado, tiene su origen en la ley en virtud de la facultad entregada a INDAP para constituirlo, lo que consta en plano original agregado al registro según inscripción a fojas 30 vuelta número 34 año 1983 del Conservador de Bienes Raíces de Río Bueno. Además, en conformidad a la citada norma, el proyecto y plano fue autorizado por sentencia judicial. De ahí que el título que acredita la constitución de la servidumbre es una sentencia judicial.

Con todo, el artículo 10 inciso 3 º parte final de la ley 17.729 dispone que el proyecto y plano de la división harán plena prueba en cuanto a los hechos consignados en ellos. Sin perjuicio de lo anterior, mediante la constitución del camino de servidumbre, que fue autorizado por el Juzgado de Letras de Río Bueno, INDAP solo regulariza una situación de hecho histórica, pues dicho camino había sido utilizado como tal desde mucho antes por las familias que habitaban el sector.

Dispone el inciso 2º del artículo 24 de la Constitución Política de la República, que solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones derivadas de su función social. Teniendo entonces la titularidad del dominio de su representada sobre dicha servidumbre una fuente legal, cuyo ejercicio actual se rige por los artículos 820 y siguientes del Código Civil, la acción de desviar su trayecto original, constituye una acción de autotutela repudiada por el derecho, actuación que perturba el ejercicio del derecho de servidumbre en cuanto a su uso y goce, debido a que deviene en más gravoso, por todos los antecedentes aportados. Al modificar el actual trayecto del camino, varía sustancialmente el modo en que históricamente se ha ejercitado el derecho de los vecinos de transitar libremente y sin perturbaciones.

Tales hechos conculcan las garantías fundamentales contempladas en los artículos 19 Nº1, 19 Nº2, 19 Nº3 inciso 5°, 19 Nº24, y artículo 20, todos de la Constitución Política de la República de Chile, por lo que pide tener por interpuesto recurso de protección en contra de los recurridos arriba individualizados, y que se declare:

1. Que los actos y omisiones cometidos por los recurridos son arbitrarios e ilegales, contrarios a la Constitución y las leyes, por cuanto el desvío de los primeros 600 metros del domicilio reservado, constituye un ejercicio de autotutela contrario a derecho que importa perturbación y amenaza al legítimo derecho a la vida y a la integridad física y síquica, una privación del derecho a la igualdad de trato, una privación al derecho a un juez natural y una vulneración al derecho de propiedad de mi comunidad.

2. Ordenar al recurrido nombre reservado cesar hostilidades y permitir el ingreso a su predio de maquinarias, con el objeto de completar trabajos de mejoramiento del domicilio reservado.

3. Ordenar al Ministerio de Obras Públicas fijar un plazo razonable para que la Empresa 2 TH Limitada deshaga obras nuevas de redireccionamiento de camino y complete el trabajo de mejoramiento en los primeros 600 metros del camino 15a original, en conformidad con los términos del contrato de licitación adjudicado.

4. Que se ordene al recurrido nombre reservado inhibirse de realizar cualquier tipo de acción que afecte el libre tránsito por el domicilio reservado mientras se deshacen las obras nuevas, y en el futuro, y de continuar alterando la situación de hecho preexistente mediante nuevas privaciones y perturbaciones, con costas.

5. En el evento que el recurrido nombre reservado no cumpla con la orden de facilitar el acceso de maquinaria para completar los trabajos de mejoramiento del domicilio reservado, se ordene el auxilio de Carabineros de Chile para el cumplimiento de dicha resolución.

El señor nombre reservado, chileno, representación convencional de CONSTRUCTORA 2TH LIMITADA, informa al tenor del recurso y pide el rechazo por falta de oportunidad del recurso, expresando a continuación que es extemporáneo no encontrándose legitimado activamente para recurrir y que no se produce conculcación de garantía fundamental alguna.

Acompaña un certificado dado por el Inspector Fiscal que acredita que las obras en cuestión se encuentran terminadas, desde el punto 0,00 hasta el punto 0,600 el cual tiene fecha 9 de noviembre de 2018.

Señala que la empresa que representa no obedece a las instrucciones del otro recurrido señor nombre reservado, sino a las Bases Administrativas y Técnicas de la Licitación, el Reglamento para Contratos de Obras Publicas y las instrucciones del inspector fiscal de la obra. Agrega que la empresa no ha cambiado el trazado del camino, sino que ha construido otro paralelo -todo en un terreno privado y en forma gratuita- sin destruir el camino original. Si la recurrente quiere transitar por el camino original, puede hacerlo libremente, sigue tal cual como ha sido.

Agrega que el Inspector Fiscal ordenó ejecutar un nuevo trazado, paralelo al existente, para una mejor ejecución, en uso de sus facultades que se plasman en la página 7 de las Bases Administrativas del contrato, autorizado por el señor nombre reservado, quien dio su consentimiento para que la obra se ejecutara por su predio, sin costo alguno para el Estado de Chile, manteniéndose el antiguo camino que pueden ocupar los usuarios si el nuevo no les satisface.

El señor nombre reservado, abogado, en representación de don nombre reservado, informa al tenor del recurso, señalando que, atendido que las obras realizadas en el camino en comento, datan del mes de enero del año 2018, a la luz de los propias dichos del recurrente; sumado al supuesto uso diario que le da la comunidad al camino, siempre estuvo en conocimiento de la existencia de este nuevo trazado, por lo que el recurso fue deducido en forma extemporánea.

Añade que el camino en cuestión es una senda por la cual transitan personas a pie por la mera tolerancia de su representado, no es una vía de libre tránsito, las personas ingresan por el ingreso principal del inmueble, tal es así que dicha entrada posee un portón, o tranca de madera, el cual permanece cerrado siempre, toda vez que comunica directamente con el patio de don nombre reservado, en donde juegan sus nietos, guarda sus vehículos, herramientas de trabajo, bodegas, etc. Máxime lo anterior, no puede quedar, ni mucho menos aun transitar libremente las personas, que no sean familiares directos de su representado.

Continua expresando que de la sola lectura del recurso interpuesto, emana con claridad que lejos de lo que ha establecido una y otra vez la jurisprudencia, en la especie la actora no tiene un derecho indubitado cuya protección solicita, ni tampoco existe acto arbitrario e ilegal, por lo que solicita el rechazo del recurso, con costas.

Don Juan Andrés Fontaine Talavera, Ministro de Obras Públicas, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, informa al tenor del recurso.

Señala que el proyecto "Conservación Caminos Plan Indígena Comunidades Indígenas Comuna de Futrono y Lago Ranco, Provincia del Ronco, nombre reservado", fue adjudicado a la Empresa Constructora 2 TH Limitada mediante Resolución XIV D.R.V N 84 de fecha 18 de Octubre de 2017, tramitada con fecha 30 de Noviembre de 2017. En seguida, el contrato comenzó a ejecutarse con fecha 1 de Diciembre de 2017, lo cual consta en el considerando 5° de la Resolución adjudicatoria, que se remite expresamente al artículo 160 del Reglamento para contratos de Obras Públicas, el cual señala que el plazo se contará a contar del día siguiente a la fecha que se encuentre totalmente tramitada la Resolución Adjudicatoria (esto es 30 de Noviembre de 2017); y lo señalado en el informe del Inspector Fiscal Sr. Cristian González Navarro de 5 de Diciembre de 2018, que se acompaña en el otrosí de esta presentación.

Conforme a lo expresado por el recurrente, él habría tomado conocimiento de las obras en septiembre de 2018, lo cual es imposible, toda vez que el contrato ya individualizado, comenzó a ejecutarse el día 1 de Diciembre de 2017 de acuerdo al argumento señalado en el párrafo anterior, siendo la acción deducida en forma extemporánea.

Continua expresando, que la naturaleza jurídica de los caminos de Comunidades Indígenas, son de carácter privado o vecinal, cuya tuición le corresponde al Municipio correspondiente, en este caso a la l. Municipalidad de Futrono. En ese sentido, la Dirección de Vialidad interviene en hacer determinadas mejoras y conservación de caminos indígenas atendido a lo que establece la Ley de Presupuesto, Ío cual se materializa por medio de convenios entre la Dirección Regional de Vialidad y el municipio respectivo.

En virtud de lo expuesto, y tras un análisis técnico que, conforme a lo solicitado por el dueño del predio, don nombre reservado, cuya documentación se acompaña, se decidió hacer el cambio de trazado. Lo anterior, atendido a que era la solución más lógica, ya que el dueño de esta propiedad, don nombre reservado, también requerido en estos autos, lo solicitó expresamente, permitiéndonos, en consecuencia seguir el trazado por otra parte de su propiedad, y así no dejaban sin acceso a las otras familias, y sin perder la inversión de la obra.

Concluye afirmando que nada hay que declarar ni restablecer, no existe interés actual y legítimo de quien recurre, por lo que pide el rechazo de la acción.

Se prescindió del informe de la Municipalidad de Futrono.

Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es una acción constitucional, cuyo propósito consiste en obtener de los Tribunales superiores de justicia, una tutela eficaz y eficiente para salvaguardar la integridad de los derechos fundamentales que aquélla norma contempla. Al conocer un recurso de protección, es el deber constitucional de esta Corte adoptar, en forma inmediata, las providencias necesarias para asegurar la debida protección ante una acción u omisión arbitraria o ilegal, que importe una privación, perturbación o amenaza de los derechos y garantías que el constituyente establece.

Segundo: Que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, urgente y no declarativa, de modo que no es posible a través de este procedimiento, obtener un pronunciamiento en el que se dirima la existencia del derecho invocado, su validez y en general, las materias cuyo fallo requiere una discusión y tramitación en un juicio de lato conocimiento.

En efecto, la procedencia de la acción de protección de garantías constitucionales, requiere de suyo la existencia de un derecho indubitado en favor del actor y, sólo de concurrir tal derecho, corresponde determinar si se dan o no los demás requisitos para otorgar la cautela requerida, pues como la sostenido la Excma. Corte Suprema “la acción de cautela de derechos constitucionales impetrada en estos autos constituye un arbitrio destinado a dar protección respecto de derechos que se encuentren indubitados y no discutidos” (Rol N° 27451-2014, de 14/01/2015). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha fallado que la naturaleza jurídica del recurso de protección es la de “una acción cautelar, para la defensa de derechos subjetivos concretos, que no es idónea para declarar derechos controvertidos, sino tan solo para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, en presencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal, que amerita una solución urgente (Rol 2538-14, de 09/09/2014)”.

Tercero: Que para que pueda prosperar el recurso de protección del artículo 20 de la Constitución Política de la República debe existir un acto u omisión arbitraria o ilegal y que signifique o una “privación” o una “perturbación” o una “amenaza” en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos constitucionales asegurados y garantidos por el recurso y que esa privación, perturbación o amenaza conculque o afecte precisamente, o sea, de modo real, efectivo o inminente el legítimo ejercicio de los derechos que garantiza la Constitución y el restablecimiento del imperio del derecho debe serlo en un procedimiento sumario y rápido, sin perjuicio de los demás derechos que el afectado pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

La “arbitrariedad” indica carencia de razón en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin o finalidad que alcanza, ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o sea, una actuación carente de fundamento (El Recurso de Protección, nombre reservado, página 189).

Lo “ilegal” se da en el ámbito de los elementos reglados de las potestades jurídicas; es decir, de lo contrario a la ley; en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal cuando fundándose en algún poder jurídico que se posea o detenta, se excede en su ejercicio, cualquiera sea el tipo, modo o manera que el exceso adopte (op. cit. Pág. 239).

Cuarto: Que la recurrente acompaño los siguientes documentos en sustento de su acción:

1. Certificado electrónico que acredita vigencia de la personalidad jurídica nombre reservado comuna de Futrono y acredita personería de don nombre reservado en su calidad de Presidente de la Comunidad, emitido por don nombre reservado, Director Nacional Conadi, el 22 de octubre de 2018.

2. Estatutos de la nombre reservado, comuna de Futrono.

3. Listado de socios de la nombre reservado.

4. Certificado que acredita priorización de la nombre reservado para la versión etapa VII del Plan de Conectividad Indígena, emitido por nombre reservado, Coordinador Plan Indígena, Dirección de Vialidad, Ministerio de Obras Públicas, nombre reservado.

5. Copia simple Resolución Nº 84 de Adjudicación Obra "Conservación Caminos Plan Indígena, Comunidades Indígenas, Comuna de Futrono y Lago Ranco, Provincia del Ranco, nombre reservado, Etapa VII-B", emitida el 18 de octubre de 2017 por Dirección de Vialidad del MOP.

6. Copia simple de Bases Administrativas "Conservación Caminos Plan Indígena, Comunidades Indígenas, Comuna de Futrono y Lago Ranco, Provincia del Ranco, nombre reservado, Etapa VII-B" 7. Copia simple de mapa geográfico aéreo obtenido del programa Google Earth que acredita existencia actual del camino 15a, límite Norte con Ruta T 675 Futrono- Choshuenco, límite este con Estero Triyayes.

8. Copia autorizada de plano de división Lote Nº1, Hijuela Nº2 del Fundo Los Cerrillos según inscripción a fojas 30 vuelta Nº 34 año 1983 del Conservador de Bienes Raíces de Río Bueno, obtenida en Río Bueno el 16 de octubre de 2018.

9. Copia simple de inscripción de fojas 711 vuelta Nº 1176 del Registro de Propiedad de Bienes Raíces de Río Bueno correspondiente al año 1983, a nombre de nombre reservado.

10. Copia simple de inscripción de fojas 712 vuelta Nº 1177 del Registro de Propiedad de Bienes Raíces de Río Bueno, correspondiente al año 1983, a nombre de nombre reservado.

11. Copia simple de inscripción de fojas 353 vuelta Nº 515 del Registro de Propiedad de Bienes Raíces de Los Lagos, correspondiente al año 2008, a nombre de Angelino nombre reservado.

12. Copia autorizada de Sentencia Judicial del Juzgado de Letras de Río Bueno, Rol 15.845-1983, de 2 de septiembre de 1983, obtenida en el Conservador de Bienes Raíces de Río Bueno el 22 de octubre de 2018.

13. Copia simple de autorización firmada por nombre reservado ante Oficial Civil de Futrono, nombre reservado, que acredita en clausula tercera compromiso de nombre reservado de no alterar o modificar el camino 15a.

14. CD que contiene copia simple de cuatro videos que dan cuenta del estado actual del camino 15a, de las obras iniciadas en el nuevo camino trazado y del estado geográfico y vial general en que éste se emplaza.

15. Copia simple de correo electrónico enviado por la nombre reservado al Director Regional de Vialidad nombre reservado, con fecha 15 de marzo de 2018.

16. Copia simple de correo electrónico enviado por la nombre reservado a la señora Seremi de Obras Públicas nombre reservado, con fecha 4 de julio de 2018.

17. Copia simple de correo electrónico de Seremi de Obras Públicas nombre reservado en respuesta a la solicitud de la nombre reservado, de 14 de agosto de 2018.

La empresa constructora recurrida acompaño un certificado dado por el Inspector Fiscal que acredita que las obras en cuestión se encuentran terminadas, desde el punto 0,00 hasta el punto 0,600, documento de 9 de noviembre de 2018.

Quinto: Que el camino 15a se encuentra en lo que fue la Reserva de tierras indígenas que pertenecieron a nombre reservado, según plano que tuvo a la vista relativo a la división del Lote Nº1, Hijuela Nº2 del Fundo Los Cerrillos, inscripción a fojas 30 vuelta Nº 34 año 1983 del Conservador de Bienes Raíces de Río Bueno, que entonces tenía una superficie de 599.60 hectáreas. El plano indica el nombre de los 11 adjudicatarios, como la cabida de los predios y entre ellos se encuentra don nombre reservado, a quien se le adjudicó el lote 2, con una cabida de 99.50 hectáreas. El plano señala que los caminos interiores ocupan 5.49 hectáreas.

Sexto: Que el camino 15a que favorece a los predios vecinos y a la comunidad y, efectivamente grava la hijuela Nº2 de propiedad del recurrido nombre reservado, el que tiene su origen en la ley 17.729 que establece normas sobre indígenas y tierras indígenas, procedimiento de división que detalla el artículo 10 de la misma ley, que en su párrafo tercero señala:

El proyecto referido señalará la reserva a dividirse y su título; el o los comuneros que requirieron la división; el avalúo fiscal de la reserva; la individualización de los actuales ocupantes, y los goces que ellos tengan en la reserva; las hijuelas en que se proyecta dividir aquélla, indicando sus superficies y linderos, su avalúo fiscal proporcional correspondiente y los adjudicatarios de cada una de ellas. Señalará, además los terrenos ocupados por escuelas, cementerios, retenes de carabineros u otros organismos públicos, sus superficies, deslindes y avalúos. Las hijuelas proyectadas deberán, en lo posible, corresponder a los goces que los adjudicatarios tienen actualmente en la reserva y tener acceso al camino público. El proyecto y plano referidos harán plena prueba en cuanto a los hechos consignados en ellos.

Séptimo: Como se observa, la discusión no ha de estar centrada en si el camino es privado o vecinal, sino en la circunstancia de que todos los caminos que forman parte de la división de tierras indígenas tienen su origen en la ley, la misma que permitió a los adjudicatarios ser dueños de sus predios; y tal como lo ordena la ley, según texto recién transcrito, el plano hace plena prueba en cuanto a los hechos consignados en el: ubicación, adjudicatarios, cabida de los lotes, deslindes y caminos.

Octavo: Que esta acción de protección se deduce en contra de la Empresa Constructora 2 TH Limitada, representada por don nombre reservado; en contra de don nombre reservado; del Ministerio de Obras Públicas, representado por el Ministro don Juan Andrés Fontaine; y en contra de la Municipalidad de Futrono, representada por su Alcalde don Claudio Lavado Castro, porque la comunidad que recurre fue beneficiada con el Plan de Conectividad Indígena, iniciativa que lleva a cabo la Dirección de Vialidad, perteneciente al Ministerio de Obras Públicas desde el año 2008, siendo priorizados para la versión etapa VII del Plan, cuyo objetivo fue mejorar el domicilio reservado Km, según consta de certificado emitido por nombre reservado, Coordinador Plan Indígena Dirección de Vialidad, trabajo que fue licitado por el Ministerio de Obras Públicas, adjudicándose las obras la Empresa Constructora 2 TH Limitada, camino que ha sido utilizado por años por los propietarios de los predios del sector los Cerrillos para acceder a la comuna de Futrono a través de la Ruta T 675, de una longitud de 3.180 metros, mejoramiento que a partir del punto de inicio y hasta los siguientes 600 metros que se emplazan en la hijuela de propiedad de don nombre reservado, se desvió de su trayecto original.

Noveno: Que no se observa ilicitud ni arbitrariedad en el actuar de los recurridos Empresa Constructora 2 TH Limitada, Ministerio de Obras Publicas y la I. Municipalidad de Futrono, pues el Inspector Fiscal ordenó ejecutar un nuevo trazado, paralelo al existente, para una mejor ejecución, en uso de sus facultades, autorizado por el señor nombre reservado, quien dio su consentimiento para que la obra se ejecutara por su predio, sin costo adicional, manteniéndose el antiguo camino que puede también ocuparse por los usuarios.

Decimo: En cambio, porque el recurrido señor don nombre reservado afirma que el camino en cuestión es una senda por la cual transitan personas a pie por su mera tolerancia, que no es una vía de libre tránsito, que no pueden transitar libremente las personas que no sean familiares directos, queda en evidencia que opone al uso del camino 15a por los demás adjudicatarios, sus vecinos inmediatos.

Undécimo: Que, aun cuando exista controversia acerca de si el actor es titular de un derecho de servidumbre de tránsito respecto del predio del recurrido, lo cierto es que dicha contienda necesariamente habrá de resolverse a través de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico contempla para ello, pero nunca por la decisión unilateral de uno de los involucrados, pues el recurrido nombre reservado, sin el amparo de una resolución judicial, de hecho ha intentado a obstaculizar el paso por el camino, en su trecho originario, lo que configura un acto de autotutela ilícita, esto es, “la reacción directa y personal de quién se hace justicia con sus manos propias”. No resulta lícito alterar una situación de hecho establecida anteriormente, salvo que ello sea producto de la decisión de un tribunal competente, lo que se deduce de los artículos 1°, 6, 7, 19 N° 1, 2, 3 y 73 de la Carta Fundamental. Así, un tercero imparcial debe resolver el conflicto; pero no puede imponerse una decisión por una de las partes a la otra.

Duodécimo: Que, una acción como la descrita representa una manifestación de autotutela, que, como tal, no se sustenta en decisión jurisdiccional alguna, de modo que por la presente vía se ha de corregir tal situación de hecho provocada por el recurrido de la manera que se dirá, en amparo del derecho fundamental reconocido por el constituyente en el artículo 19 N° 24 del texto constitucional.

Decimotercero: En cuanto a los demás recurridos, la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, en materia de recurso de protección, recalcando que se trata de una doctrina reiterada de ese máximo Tribunal (considerando 1º), precisa que ni siquiera es necesario analizar las garantías constitucionales que se dicen conculcadas, cuando el acto perpetrado por los demás recurridos, como en este caso, no pueda ser estimado de arbitrario e ilegal. (Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 24 de Septiembre de 2003, causa rol Nº 3.478-2003, publicada en Gaceta Jurídica, Septiembre 2003, Nº 279, págs. 69–73) y, en consecuencia, se estima innecesario analizar las garantías constitucionales que se dicen conculcadas por Empresa Constructora 2 TH Limitada, Ministerio de Obras Publicas y la I. Municipalidad de Futrono, porque aquello no ocurre.

Decimocuarto: Que, lo antes anotado es sin perjuicio de lo que eventualmente se resolviere en un proceso de lato conocimiento, como consecuencia del ejercicio de acciones ordinarias.

Y visto además, lo dispuesto por el artículo 20 de la Carta Fundamental se acoge a la acción de protección interpuesta por don nombre reservado, en representación, de la nombre reservado, domiciliada en Los Cerrillos, comuna de Futrono, solo en cuanto se dispone como medida destinada a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados la siguiente: se ordena al señor nombre reservado inhibirse de realizar cualquier tipo de acción que afecte el libre tránsito de su comunidad vecina por el camino 15a y abstenerse de cambiar la situación de hecho preexistente.

Se rechaza la acción de protección deducida en contra de la Empresa Constructora 2 TH Limitada, Ministerio de Obras Publicas y la I. Municipalidad de Futrono.

No se condena en costas.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Titular señor Juan Ignacio Correa Rosado.

Rol 1925 – 2018 PRO.