nombre reservado con JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES

Valdivia, seis de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente:

1° Doña nombre reservado, técnico en educación parvularia, interpone recurso de protección en contra de la JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES, representada en la Región de Los Ríos por su Director Regional don EDUARDO ROSAS VARAS, por incurrir en un acto arbitrario e ilegal, específicamente el no haber renovado su contrata en diciembre del año 2017, por todo el año 2018 y no haber dictado el acto administrativo correspondiente que da por terminada su contrata y notificárselo de acuerdo a las normas administrativas. Explica que tomó conocimiento vía correo electrónico el día 2 de enero del año 2018 de que no sería renovada su contrata, no existiendo, como se señaló, la resolución o acto administrativo correspondiente, debidamente fundado y legalmente notificado a su parte, hecho que sin lugar a dudas afecta sus garantías constitucionales y derechos fundamentales contenidos en el artículo 19 números 2, 16, y 24 de la Constitución Política de la República de Chile.

Indica que ingresó al servicio público el 2 de junio del año 1992, desempeñando múltiples funciones en los 26 años de servicio que posee en la Institución y que actualmente se encontraba desempeñando funciones como encargada del Jardín Infantil “Mi Gran Ilusión” en la localidad Los Ciruelos, Comuna de Los Lagos.

Expresa que en el mes de abril del año 2017 se instruyó un sumario administrativo en su contra, el que se encuentra en la etapa de la vista del fiscal.

Señala que con fecha 28 de diciembre del año 2017 envió correo electrónico a doña nombre reservado, encargada de personal de la Institución, preguntando por la renovación de su contrata y que el 2 de enero del presente año recibió la siguiente respuesta vía correo electrónico de la funcionaria: “Respecto a su consulta, le comento que la Institución ha decidido no renovar su contrata, hecho por el cual no ha recepcionado (sic) la prórroga de ésta, haciendo efectivo el término el día 31.12.17 por vencimiento de plazo. Cabe señalar que esta decisión es independiente al resultado del sumario administrativo el cual se encuentra en curso.”

Sin embargo, no se le ha querido informar o exhibir copia del acto administrativo por el cual se pone término a la contrata y que la notificación se hizo informalmente, a través de un correo electrónico. Tales actos constituyen un irrespeto a la dignidad del trabajador, la irregularidad, opacidad, arbitrariedad y la ilegalidad en la actuación de esta repartición gubernamental, resultan evidentes.

Agrega que todas las labores que ha desempeñado para la Junta Nacional de Jardines Infantiles, fueron realizadas por ella con un alto sentido de profesionalismo, responsabilidad y compromiso, durante 26 años ininterrumpidos de servicio, con calificaciones funcionarias de excelencia. En efecto, en el último proceso de evaluación del año 2017, sus calificaciones fueron de nota 7.

Así, le resulta inexplicable la no renovación de su contrata en Junta Nacional de Jardines Infantiles, atendido un argumento de simple lógica, pues si estamos ante una funcionaria bien calificada, nada permite entender la no renovación de su contrata, al contrario, resulta perjudicial para el servicio público entendiendo que claramente la gestión pública busca el beneficio para el Estado y sus instituciones.

Hace referencia al texto legal que regula a las contratas, refiere doctrina y la jurisprudencia administrativa, en particular el Dictamen 31000N08 de la Contraloría General de la República al informar al Tribunal Constitucional en el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad Rol N° 1133-2008.

También refiere la existencia del oficio circular Nº 35 remitido por el Ministro de Hacienda el 13 de noviembre de 2014 en relación al artículo 10° de la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo a todos los servicios públicos incluida la Junji, y que contiene orientaciones generales a los Jefes Superiores de Servicios sobre procesos de renovación del personal a contrata, a fin de regular a los procesos de renovación del personal a contrata en los Servicios Públicos, dirigidas a lograr una gestión eficiente y de calidad en la prestación de servicios para los ciudadanos, así como también promover un ambiente laboral que favorezca estos procesos; en este sentido el Ministro de Hacienda señala que las eventuales no renovaciones de las contratas deben estar limitadas sólo a casos debidamente fundados y acreditables sobre la base de que concurran criterios objetivos, que impidan discriminaciones arbitrarias en el ejercicio de las facultades correspondientes. Los criterios para la eventual no renovación del personal a contrata deben basarse en fundamentos obtenidos en el proceso de evaluación de desempeño de los (as) funcionarios(as), o en su defecto, en la no continuidad de los programas o planes para los cuales prestan servicios en la respectiva Institución u dispone que en caso de la no renovación de contratos, los Jefes Superiores de Servicio deberán expresar al funcionario o funcionaria en forma personal el motivo de su cese de funciones con al menos 30 días de anticipación, otorgando las facilidades respectivas para que puedan hacer uso de su feriado legal pendiente y procurando dar especial atención a los años de servicio.

Además se refiere al dictamen 85700 de la Contraloría General de la Republica que imparte instrucciones y establece criterios complementarios para la aplicación de los dictámenes N°s. 22.766 y 23.518, ambos de 2016, en relación al personal a contrata, renovación, motivación acto administrativo, confianza legítima, actos administrativos, facultades.

Así, los actos administrativos en que se materialice la decisión de no renovar una designación, de hacerlo por un lapso menor a un año o en un grado o estamento inferior; o la de poner término anticipado a ella, deberán contener “el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta”; por lo que no resulta suficiente para fundamentar esas determinaciones la expresión “por no ser necesarios sus servicios” u otras análogas. De este modo, podrá servir de fundamento para prescindir de los servicios del funcionario en ambos casos, o para designarlo a contrata por un lapso menor al año, o en un grado o estamento inferior, y en la medida que, por cierto, se encuentre suficientemente acreditado, entre otros: - Una deficiente evaluación del servidor, ya sea la calificación regular y periódica u otra evaluación particular. – La modificación de las funciones del órgano y/o su reestructuración, que hagan innecesarios los servicios del empleado o requieran que este desarrolle funciones diversas a las desempeñadas, o por un lapso inferior al año calendario. – La supresión o modificación de planes, programas o similares, o una alteración de su prioridad, que determinen que las labores del funcionario ya no sean necesarias o dejen de serlo antes de completarse el año siguiente. – Nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio que obliguen a reducir personal. – Reducción de la dotación docente o de la dotación del sector de atención primaria de salud, conforme a lo prescrito en las leyes Nos. 19.070 y 19.378, respectivamente.

Se refiere enseguida a las ilegalidades y arbitrariedades que desarrolla en extenso y dice que su desvinculación proviene de un acto ilegal y sin fundamento (por lo tanto arbitrario) por parte de la institución recurrida y afirma que con la cesación de la contrata de la recurrente se han perturbado sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, pues ninguna autoridad puede establecer discriminaciones y diferencias arbitrarias y, en consecuencia, se ha procedido a efectuar la vulneración ya que la recurrente se la ha discriminado arbitrariamente dejándola fuera del servicio público, en lugar de cualquier otro funcionario en igual calidad, sin expresión de causa alguna, sin fundamento racional o posible falta en su gestión, lista de demérito o cualquier canon razonable que justifique la desvinculación, incumpliendo como se ha señalado más arriba normas legales y reglamentarias que establecen procedimientos objetivos para actuar en esta clase de situaciones.

Señala que también se ha vulnerado su libertad de trabajo y su protección, como es de toda evidencia y su derecho de propiedad, pues la recurrente, ingresó voluntariamente a la administración, cumpliendo con todos los requisitos de ingreso, por lo que esta calidad de funcionario público a contrata ha sido incorporada a su patrimonio, al menos hasta lo que dure su situación contractual, es decir, el 31 de diciembre de 2018, no pudiendo privar de esta condición la administración, sino por los propios medios que indica la ley, para el caso, sumarios o actos administrativos debidamente justificados.

Solicita en definitiva se adopten las medidas para restablecer el imperio del derecho, lo que se traduce en el reintegro inmediato de la recurrente a su respectivo puesto de trabajo en la Junta Nacional de Jardines Infantiles Región de Los Ríos, ordenando al Jefe superior de Servicio dictar de inmediato el acto administrativo que renueve su contrata hasta el 31 de diciembre de 2018, tal y cual lo señala la ley y disponiendo además el pago de todas las remuneraciones que les correspondan por el tiempo que ha estado desvinculada del servicio público, con expresa condenación en costas.

Acompaña copia simple de correos electrónicos de fecha 28 de diciembre del año 2017 y 2 de enero del año 2018 en que se comunica que no se ha renovado la contrata al recurrente por el año 2018.

2° Doña nombre reservado, abogada de la Junta Nacional de Jardines Infantiles de la Región de los Ríos, solicita se declare inadmisible el presente recurso de protección, toda vez que ha sido presentado fuera de plazo ya que la recurrente tomó conocimiento vía correo electrónico el día 02 de enero 2018, por lo que considera que fue interpuesto de manera extemporánea.

En cuanto a los hechos, indica que efectivamente la recurrente ingresó a trabajar en el servicio público el 02 de junio del año 1992 y que, tras sucesivas contrataciones los prestó hasta el 31 de diciembre de 2017. Se citan los últimos dos decretos. El primero era una contrata en grado 19° entre el 1 y 31 de diciembre de 2017 y, el segundo que pone término anticipado al anterior, en fecha 1 de abril de 2017, para designarla desde esa data hasta el 31 de diciembre del mismo año pero en grado 17°.

Señala que las causales en virtud de las cuales se consideró la “no continuidad” laboral de la Sra. nombre reservado, son causales objetivas, evaluadas he (sic) informadas a la Sra. nombre reservado, consistentes en que durante el año 2017 su Jefatura, la Sra. nombre reservado, Subdirectora Técnica, a través de un informe técnico evidenció Falta de Planificación curricular. Ambiente con escaso material, sin embargo, existe gran cantidad en bodega. No se observan registros de supervisoras respecto al trabajo con familia. No cuenta con evidencia respecto a visitas domiciliarias, no se tiene registro de accidentes. No cuenta con planilla de inventario de material durable y fungible, se evidencia atraso en los registros técnicos, de planificación, evaluación y PAP.

Dicho en otras palabras, se atribuyen a la recurrente diversas faltas, las que constan de un informe de su jefatura.

Se agrega en la contestación del recurso que la Contraloría Regional de Los Ríos, mediante informe de investigación especial Nº 146 del año 2017, solicitó a la Dirección Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, la instrucción de un sumario a la recurrente, mediante Resolución Exenta N° 015/0581 de fecha 12 de abril del año 2017, respecto de los cometidos funcionarios y rendición de gastos por movilización, a fin que se investiguen los hechos señalados en el informe antes citado, el que se encuentra en tramitación y que en todo caso los motivos que originaron la decisión de no renovar la contrata es independiente al resultado del sumario administrativo.

Refiere enseguida que la funcionaria recurrente fue mal precalificada (insuficiente) en septiembre pasado, pues su desempeño estuvo por debajo de lo esperado, sin reflejar mayor interés en mejorar para llevar a cabo los intereses institucionales.

Por tales razones, la recurrida considera que la decisión de no renovar la contrata de la recurrente, no es un acto arbitrario ni menos ilegal, esto en virtud que el mismo Estatuto Administrativo en su Art. 10 lo menciona. Los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos.

Se acompañan los documentos que el informe menciona.

3º Se ordenó traer los autos en relación.

En cuanto a la extemporaneidad:

4º Es un hecho no discutido que la recurrente tomó conocimiento que su contrata no le sería renovada por correo electrónico que le enviara doña nombre reservado el día 2 de enero de este año, en respuesta al que a dicha funcionaria le había enviado la actora el 28 de diciembre de 2017 consultándole acerca de dicho tema.

La acción fue deducida el día 31 de enero de 2018, es decir, dentro del plazo establecido para su interposición por el auto acordado de la Excma. Corte Suprema que rige la tramitación de este recurso y no es efectivo, como lo sostiene la recurrida, que la fecha de ingreso del recurso hubiera sido el 3 de febrero último, por lo que su alegación de extemporaneidad debe necesariamente ser rechazada.

En lo relativo a la vinculación entre las partes:

5º Lo primero que debe dejarse establecido, es que la vinculación entre las partes está regida por el derecho público, concretamente el Estatuto Administrativo, puesto que la recurrente ha servido a contrata, una de las modalidades en que los funcionarios del sector público pueden ejercer sus servicios para el Estado, en este caso en la Junta de Jardines Infantiles.

La primera contrata se suscribió el 1 de enero de 1992, es decir, la funcionaria prestó servicios por espacio de 26 años.

La extensión de esa prestación es de la mayor importancia, puesto que conforme a los criterios desarrollados en dictámenes de la Contraloría General de la República, la recontratación reiterada de empleados públicos se torna en permanente y se hace constante la mantención del vínculo y, así, esta práctica de las renovaciones sucesivas de las contratas genera en los empleados una legítima expectativa que les induce a confiar, razonablemente, en la repetición de tal actuación (las contratas sucesivas, las renovaciones de éstas cada año). Así se establece en el dictamen N° 22.766 de 2016.

6° Se ha estimado que esta continuidad y permanencia se da desde que se renueva por segunda vez una contrata, a veces desde que tiene cinco años de duración y, de ese modo, ¿Cómo no va a predicarse lo mismo de servicios que se han extendido ininterrumpidamente por 26 años?

7º Efectuando un símil con lo que sucede en el sector privado, ocurre que en éste existe el principio de continuidad en el empleo, es decir, la excepción son los contratos a plazo o por obra o faena y estos están regulados de manera de favorecer la transformación de los primeros en indefinidos y, en cuanto a los segundos, la jurisprudencia se ha orientado y uniformado en que no pueden extenderse indefinidamente en el tiempo sin que también se trasformen en indefinidos, lo que conduce a la propiedad del empleo, que sólo puede perderse si existen causales legales debidamente comprobadas.

8° Lo mismo viene ocurriendo en el sector público: en efecto, por Circular N° 35 de 13 de noviembre de 2014, del Ministerio de Hacienda, se instruye a todos los servicios públicos del país, incluida la JUNJI, que en el caso de no renovación de contratos los Jefes Superiores del Servicio deberán expresar al funcionario el motivo del cese de funciones con a lo menos 30 días de anticipación, otorgando las facilidades respectivas para que puedan hacer uso de su feriado legal pendiente y procurando dar especial atención a los años de servicio, situaciones de funcionarias en edad de jubilar o próximos a cumplirla o con enfermedades graves, catastróficas y/o terminales.

Se aprecia cómo es que estos principios y la protección en el empleo de los funcionarios a contrata se ha ido consagrando y ha pasado de una mera práctica a instrucciones de la autoridad y del ente contralor, en orden a otorgar especial protección a estos funcionarios y protección a sus derechos, como lo es el del feriado y también a sus legítimas expectativas, como la jubilación y, además, subyacen en las instrucciones que se analizan razones humanitarias, como es el de mantener las contratas de quienes tienen enfermedades graves, catastróficas y/o terminales.

En cuanto a la arbitrariedad:

9° La decisión de que la contrata no fuera renovada después del 31 de diciembre de 2017 fue tomada por la recurrida y no se dio a conocer a la afectada con la anticipación debida. Tampoco se le señalaron los motivos tenidos en cuenta para la no renovación de la contrata.

Este actuar, manifiestamente contrario a lo dispuesto en el citado oficio circular y dictamen citado –obligatorio por lo demás para el ente público recurrido- no puede sino ser calificado de una arbitrariedad, que afecta los derechos que más adelante se dirá, pues es fruto del capricho, de la mera voluntad y carente de causa.

10° Llama la atención las precalificaciones de la funcionaria recurrente desde que siempre estuvo calificada en forma sobresaliente. Incluso, como se dijo, se la había contratado desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2017 en grado 19 y el 1 de abril de ese año se le cambió la contrata a grado 17, en consonancia con tales calificaciones.

Y no resulta para nada lógico y no consecuente que en el informe de desempeño del período 1 de septiembre de 2016 al 31 de agosto de 2017, aparezca en los primeros dos cuatrimestres en casi todos los rubros o indicadores con nota 7 (siete), en tanto que en el último cuatrimestre en casi todos los indicadores con nota 2 (dos).

Algo cambió en la relación de la recurrente con la jefatura, que esta Corte ignora, pero no es posible que una persona calificada durante más de 25 años y medio con nota 7, baje como en una especie de caída libre a nota 2, máxime si, las fundamentaciones que para ello se dan, según consta en los documentos acompañados, son vagas y de carácter absolutamente subjetivo, lo que viene a conformar la existencia de un actuar arbitrario por parte de la entidad recurrida.

En lo tocante a la ilegalidad:

11º La recurrente estaba sometida a un sumario administrativo, dispuesto por la Contraloría, con relación al cobro de unos gastos de movilización.

La actora dice que el sumario estaba en el estado de “vista al Fiscal” y la recurrida reconoce la existencia de este sumario y señala que el término de la contrata es independiente de ese hecho.

12° Pero ocurre que no lo es. En efecto, sólo pueden ser sujetos pasivos de un sumario administrativo los funcionarios públicos o municipales y, mientras alguno de ellos esté con un procedimiento sumarial seguido en su contra pendiente, no puede prescindirse de sus servicios, por la sencilla razón que no podría seguirse adelante persiguiendo su responsabilidad administrativa y, en su caso, además, no podrían exigírsele reintegros de dinero si fuera del caso o perseguírsele con un procedimiento sobre cuentas seguido ante la Contraloría General de la República, razones por las que, lejos de ser el término de la contrata independiente del sumario administrativo, la tramitación de éste exigía mantener a la recurrente en el cargo so pena de incurrir en ilegalidad.

En cuanto a garantías constitucionales:

13° Esta Corte estima que, en la especie, se han vulnerado las garantías de la demandante a la igualdad, al debido proceso y al derecho de propiedad.

Respecto de la igualdad, por cuanto fue discriminada, al no habérsele dado el trato justo que debe darse a todos los funcionarios a contrata según se ha referido antes, al haberse apartado la recurrida de las instrucciones emitidas por el Ministerio de Hacienda y a los criterios expuestos en el citado dictamen de la Contraloría. Se ha trasgredido el artículo 19 N° 2° de la Constitución Política de la República.

Respecto al debido proceso, porque el remedo de calificaciones que le fue afectado, destinado precisamente a dar término a sus funciones, importa haberse erigido la jefatura de la recurrente en una verdadera comisión especial para su juzgamiento, sin posibilidad de defensa, lo que la carta fundamental tampoco acepta. Existe infracción al artículo 19 N° 3° inciso 5° de la Constitución Política de la República.

14° Finalmente se ve también afectado el derecho a la propiedad del empleo, a la continuidad del mismo, que constituye también una especie de propiedad conforme al artículo 583 del Código Civil y en atención a que la Constitución protege a todo tipo de propiedad, incluida la que se tiene sobre los cosas inmateriales como lo es la propiedad de derechos. Hay infracción al artículo 19 N° 24° de la Constitución Política de la República.

Por estas consideraciones, citas constitucionales y legales, artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, Se hace lugar a la acción incoada por doña nombre reservado en contra de la JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES –JUNJI- y, en consecuencia, esta última deberá renovar la contrata de la recurrente por el período 1 de enero al 31 de diciembre de 2018 o, en su caso, hasta que pudieren existir antecedentes que permitan a la recurrida prescindir de los servicios de aquélla antes de la segunda de las fechas mencionadas por razones fundadas y ajustadas a la ley; renovación que deberá efectuarse en el mismo grado 17 en que estaba encasillada.

Y se deja establecido que la reclamada deberá pagar las remuneraciones y enterar las cotizaciones previsionales y de salud de la recurrente, desde el 1 de enero de 2018 hasta la fecha de su reintegro al servicio, en el mismo cargo que servía antes de su desvinculación.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por el Ministro Interino Sr. Fernando León Ramírez.

Rol 147 – 2018 PRO.