nombre reservado con ARMADA DE CHILE

Valdivia, nueve de febrero de dos mil dieciocho.

Vistos:

Que doña nombre reservado, chilena, divorciada, Teniente 2° de la Armada de Chile, RUN N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, interpone recurso de protección en contra de la Armada de Chile, representado para estos efectos por Consejo el Defensa del Estado, y éste por el Abogado Procurador Jefe don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, a fin de que se deje sin efecto la Resolución P.C.S.A. Reservado N° 11355/150/30499 D.G.P.A. de 18 de Octubre del 2017, que resuelve su condición de salud declarándola “No Apta para el Servicio”, sin derecho a pensión, para hacerlo efectivo a contar del 1° de diciembre próximo a fin que, en conocimiento de sus fundamentos y acogiéndolo, se reestablezca el imperio del derecho perdido, en atención a los fundamentos que expone.

Señala que el 30 de enero del año 2007 ingresó a la Escuela Naval, egresando en diciembre del 2010, con el grado de Guardiamarina. De acuerdo al Reglamento de Requisitos Psicofísicos de Ingreso y Permanencia en la Armada, los exámenes médicos realizados al ingresar a la institución salieron aptos para el servicio, al igual que los exámenes médicos y psicológicos realizados durante la permanencia en la Escuela Naval y los definitivos para nombramiento. En enero 2017 ingresó como dotación en la Lancha Servicio General “Corral”; por su condición de mujer tuvo dificultades para realizar las tareas abordo; por el hecho de ser madre soltera y dueña casa el Comandante de la Unidad la hostigaba, involucrando a su hija. A fines de enero de 2017 quedó embarazada de su pareja, también funcionario de la Armada. El 15 de marzo 2017, previo a un zarpe de emergencia siento un gran dolor abdominal, siendo atendida de urgencia en Hospital Base de Valdivia, donde el Ginecólogo de turno diagnostico un Aborto Completo, entregando reposo absoluto por 7 días.

El día 20 de marzo, funcionarios de la Armada la condujeron al Hospital Base de Valdivia; después de horas de espera la doctora Iglesias le hizo dos preguntas, diagnosticándole depresión grave con intento suicida, entregando una licencia médica por 15 días y medicamentos.

El mismo día el Gobernador Marítimo de Valdivia la notificó que debía trasladarse al Hospital Naval de Talcahuano; expresándole que no podía ir en razón a que debía ir a buscar a su hija a Temuco, fue amenazada con informar su depresión al padre de su hija, lo que generó gran estrés ya que podría significar perder su cuidado personal. En Talcahuano le realizaron el examen físico donde se encontró todo normal; el psiquiatra de apellido Fuente Alba, concluyó que por los últimos sucesos hostiles vividos presentó un Trastorno Adaptativo Mixto, entregando una licencia médica por 15 días, que realizaría con su hija, en Santiago.

La licencia es considerada como enfermedad común recuperable, recetándole diversos medicamentos, considerando control en 15 días. El 06 de abril asistió a control médico con psiquiatra en Hospital Naval de Talcahuano, quien la consideró más estable y renovó la licencia médica por 15 días, para regresar a Valdivia y retomar su vida normal, quitando algunos medicamentos, disminuyendo otros y manteniendo solo uno de ellos.

El 18 de Mayo asistió a consulta médica con el psiquiatra, quien dio el alta médica, pero para no repetir el episodio de estrés entregó una licencia médica por 30 días, con el objeto de volver a sus actividades laborales normales pero en tierra, trabajando en la Gobernación Marítima de Valdivia.

Pese a lo informado por el Dr. Fuentealba en orden a no ser expuesta a situaciones de estrés, al llegar a trabajar fue citada por el comandante de su unidad, increpándola por no haber informado sobre su gravidez, generando un ambiente hostil.

Por no informar su embarazo, se siguió un proceso en su contra, sin que su defensa fuese oída. El 18 de Agosto fue conminada a asistir a la oficina de Salud mental; el Dr. Fuente Alba le practicó dos test; nunca conoció el diagnóstico y en todas las sesiones con psiquiatras fue diagnosticada con trastorno adaptativo, en notable mejora.

En septiembre la citaron a la Comisión Sanidad de Valparaíso, nuevamente avisada con pocos días de anticipación; no le explicaron por qué la citaban a una hora con una psiquiatra, si según el psiquiatra Dr. Fuente Alba le darían el alta médica. El 04 de Septiembre se presentó en el Hospital de Viña del Mar donde no fue atendida porque la Comisión Sanidad de Valparaíso no había entregado el informe médico, cuya existencia ignoraba ya que nunca conoció que había sido pasada a la Comisión Sanidad.

El 22 de septiembre, nuevamente fue citada desde el Hospital de Viña del Mar, entrevistándola la Dra. Soto, con quien estuvo no más de 15 minutos; le informó que sería llamada a reunión clínica porque la Comisión Sanidad de Talcahuano había emitido un informe. Subraya que nunca la vio la Comisión Sanidad de Talcahuano. Nuevamente el diagnóstico no se le comunicó y aún lo ignora. Sin ser evaluada nuevamente, ni aplicadas las pruebas psicométricas que le habían mencionado, se presenta a reunión clínica en el servicio de Salud Mental del Hospital Naval “Almirante Nef” en Viña del Mar el día 03 de octubre, donde ingresó a una sala y la sentaron frente a 20 personas, dentro de las cuales se encontraban administrativos, doctores y practicantes; le hicieron un par de preguntas, preguntándole si se encontraba enferma, respondiendo que no; no fueron más de 10 minutos y la Dra. Soto salió con ella, diciéndole que eso era todo, que emitiría un informe no diferente al de la Comisión Sanidad de Talcahuano; que esto era parte del proceso administrativo. Finalmente, el 14 de noviembre mediante carta certificada, se le informó de la dictación del oficio Presidente de la Comisión de Sanidad de la Armada Reservado N° 11355/150/30499 al Director General del Personal de la Armada del 18 de Octubre del 2017, que informa su condición de salud declarándola “No Apta para el Servicio”.

Esa Resolución impugnada dispuso que la comisión de sanidad de la 2° Zona Naval determinó en agosto de 2017, que no era apta para el servicio; que en septiembre de 2017 fue evaluada por la comisión de sanidad de la 1° Zona Naval, realizando nuevas pruebas psicométricas; que actualmente no hay síntomas agudos, refiere problemas interpersonales presentando trastornos de adaptación a repetición. Agrega que tras evaluación en reunión clínica del servicio de psiquiatría, se concluyó que el pronóstico para continuar en la institución es desfavorable. Que visto lo anterior, a juicio de la Comisión de Sanidad la T2LT no es apta para el servicio y no es afecta a lo establecido en el ámbito del artículo 237 del D.F.L. N°1 de 1997.

En el Acta de Notificación se le informó, además, que se inició el trámite de retiro de la institución, con valer militar y sin derecho a pensión, de acuerdo al artículo 54 letra a) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, para hacerlo efectivo desde el 1 de diciembre de 2017. Además, el 14 de noviembre se le envía Ordinario N° 1865-1-vrs, pidiendo la restitución del inmueble fiscal que habita el 31 de diciembre de 2017.

La Resolución es ilegal y arbitraria al dictarse en transgresión al artículo 54 letra a) de La ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, que dispone que “serán comprendidos en el retiro absoluto los Oficiales que se encuentren en alguno de los siguientes casos: a) Que contrajeren enfermedad declarada incurable o que estuviere comprendido en alguna de las inutilidades señaladas en esta ley.”

Por su parte el artículo 66 inciso final de la señalada ley, define la “enfermedad invalidante”. En concordancia, cita el artículo 237 del DFL N°1 del año 1997.

Explica que la Resolución P.C.S.A. Reservado N° 11355/150/30499 D.G.P.A. de 18 de Octubre del 2017, que informa la condición de salud de la requirente declarándola “No Apta para el Servicio” no declara su patología como una enfermedad incurable; tampoco establece que esta enfermedad tenga el carácter permanente, o invalidantes según lo señalado en las normas ya mencionadas en razón de lo cual el mensaje de la Dirección del Personal, Reservado 031521 de noviembre del 2017 contenido en el Acta de Notificación de la Resolución que informa inicio de trámite de retiro de la institución, con valer militar sin derecho a pensión de acuerdo a lo dispuesto en el Articulo 54 letra a) de la Ley Orgánica de las FF.AA, es contraria a derecho.

Se transgrede también el Reglamente Interno de la Dirección General del Personal de la Armada, denominado Directiva 005/P que señala que los mensajes indicando la baja o alta de la dotación se debe realizar de tal forma que contenga Identificación, Categoría Médica, Fecha de Término, Número de Licencia Médica, Fecha de Emisión de la Licencia Médica, Código del Tipo de Licencia, Código del Tipo de Reposo, Código del Lugar de Reposo, Código de Recuperabilidad y Código de Inicio de Trámite de Invalidez, lo que no se realizó y siempre fue catalogado como enfermedad o accidente común, según consta en licencias médicas que acompaña.

También hay arbitrariedad ya que, como consta en las licencias médicas, nunca superaron los 30 días, transgrediendo la Directiva de la Dirección General del Personal de la Armada, Directiva 001/F, que señala que el reposo por enfermedad, cuando la licencia supere el plazo de 90 días, la Dirección de Recursos Humanos podrá requerir de la Comisión de Sanidad un informe sobre recuperabilidad y si el estado de salud del afectado es compatible con el servicio. Sin embargo, sus licencias médicas, que se acompañan, nunca superaron los 90 días.

La Resolución P.C.S.A. Reservado N° 11355/150/30499 D.G.P.A. de 18 de octubre del 2017, que la declara “No Apta para el Servicio”, es arbitraria ya que no se justifica fundadamente; y además, porque que el diagnóstico nunca le fue informado de manera oficial, se basa en episodios clínicos anteriores no fueron confirmados como episodios auto lesivos; se incluyeron también episodios de su estadía en la Escuela Naval, ya superados y la prueba está en el hecho de su nombramiento en el año 2011.

La arbitrariedad se verifica por la calificación médica efectuada por la comisión sin desarrollo de exámenes médicos que acrediten fehacientemente la patología que se le imputa. Es arbitraria además porque todas las licencias médicas concedidas, señalan uniformemente hasta junio 2017 que el diagnóstico es una enfermedad común de “Trastorno de Adaptación” con recuperabilidad.

Una vez resuelta dicha situación, la decisión es inamovible; no se le informa cuál es el motivo de su retiro, es decir la norma jurídica que autoriza a terminar su carrera en la Armada, sin realizar una declaración expresa de la patología que padece, sin dar una resolución acerca de si la enfermedad es permanente o no, sin señalar si puede ser sanada o no, transgrediendo el artículo 54 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, y sus derechos constitucionales.

En cuanto a la privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, señala que los actos arbitrarios e ilegales de la Comisión de Sanidad de la Armada, han vulnerado legítimos derechos amparados y reconocidos por la Constitución Política de Chile, y que señala: 1) artículo 19 N° 16, que es vulnerado ya que la resolución que se impugna la priva arbitraria e ilegalmente de su trabajo; 2) artículo 19 N° 24, que es vulnerada ya que la resolución que se impugna la priva arbitraria e ilegalmente de su derecho de dominio sobre la remuneración que percibe; 3) artículo 19 N° 2, vulnerada en razón de la confidencialidad de cada diagnóstico y confección de Fichas Clínicas, pues durante el proceso se incumplió la Ley de Derechos y Deberes del Paciente, en el artículo 10 de la Ley 20.584. Nunca se cumplió la normativa referida y desconoce su diagnóstico en detalle; no se le han realizado exámenes que permitan justificar el diagnóstico en base al cual se le destituyó; 4) artículo 19 N° 4, debiendo entender el concepto de honra como la apreciación social y propia que se tiene de una persona. Bajo este concepto, su apreciación social se ha visto derechamente afectada, toda vez que se le ha adjudicado un trastorno de personalidad grave, lo cual afecta directa y ostensiblemente las relaciones interpersonales, así como el trato y las consideraciones que su entorno social mantenían.

Haciendo referencia a la confidencialidad de cada diagnóstico y confección de Fichas Clínicas, señala que durante todo el proceso se evidenció el incumplimiento de la Ley de Derecho y Deberes del Paciente, debido a la nula privacidad durante todo el proceso, siendo vista desde el médico tratante hasta la secretaría de diferentes hospitales y servicios, teniendo conocimiento de su condición, diagnóstico y proceso, situación de la que no tenía total conocimiento.

Se ha vulnerado su integridad física y psicológica ya que, como se acompaña en la presentación, se envió una notificación del licenciamiento el 01 de Diciembre 2017, donde se le obliga a devolver la casa fiscal donde vive con su hija, que vulnera su dignidad y la de su hija ya que ni siquiera le dan 30 días para salir como en cualquier proceso de desahucio, provocando estrés y desorganización, vulnerando también los derechos de su hija, por los cambios abruptos, sin considerar que su año escolar termina el 20 de diciembre y que tiene contrato con empleada doméstica hasta fines de diciembre.

Pide que en definitiva se declare que la Resolución P.C.S.A. Reservado N° 11355/150/30499 D.G.P.A. del 18 de Octubre del 2017, que informa la condición de salud de la requirente declarándola “No Apta para el Servicio” es arbitraria e ilegal, en razón de lo cual es dejada sin efecto, con costas.

Acompaña en parte de prueba, y con citación, los siguientes documentos: 1.- Oficio P.C.S.A. Reservado N° 11355/150/30499 D.G.P.A. del 18 de Octubre del 2017, que informa la condición de salud de la requirente declarándola “No Apta para el Servicio” 2.- Licencias médicas de la recurrente de fechas 15.03.2017; 21.03.2017; 18.05.207; 3.- Acta de notificación Ordinario N°1865/1/VRS. de fecha 14.11.2017, que solicita restitución de vivienda fiscal.

Informando el Comandante en Jefe de la Armada, expuso sobre la competencia legal de la Comisión de Sanidad institucional para pronunciarse sobre su compatibilidad para continuar en el servicio.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del D.F.L. (G) N° 1, de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, "el examen físico y psíquico del Personal, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponderle será efectuado, exclusivamente, por la Comisión de Sanidad de cada Institución", agregando en su inciso final, que "el informe de la Comisión de Sanidad servirá de elemento de juicio a la resolución de la autoridad competente".

Agrega el artículo 256 Inciso final del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas que "en los casos en que el retiro se haya producido por causal de enfermedad o lesión, sea o no proveniente de un accidente en acto del servicio, el informe definitivo de la Comisión de Sanidad hará plena prueba y el retiro no podrá ser modificado ni aún por otros antecedentes de índole médica o técnica”.

Por otra parte de acuerdo con el articulo 301 letra d), del Reglamento de la Comisión de Sanidad de la Armada, aprobado por Decreto Supremo (M) N°442, del 24 de mayo de 1978, ésta tiene entre otras funciones, "resolver e informar de todos los casos considerados incompatibles para el servicio, por afecciones no contraídas como consecuencia de éste o enfermedad profesional, resulte con limitación parcial de su capacidad física o síquica"; en ese ámbito constituye el órgano médico pericial máximo de la Institución. Sus Informes tienen la validez técnica definitiva, que sirven al Mando para determinar si el afectado está o no en condiciones de continuar en el servicio o la clase de Inutilidad que le afectaría para continuar.

El artículo 601 letra b) del Reglamento de la Comisión de Sanidad de la Armada, define las enfermedades incompatible para el servicio (causada por los agentes anteriormente mencionados), que es la que no permite reintegro al Servicio cuando después de haber sido tratada no fue posible su recuperación.

El caso de la recurrente se enmarca en las disposiciones legales y reglamentarias que facultan al Comandante en Jefe a requerir a la Presidenta de la República el retiro de la Oficial, por su inaptitud para continuar en el servicio, según se informó por la Comisión de Sanidad de la Armada a la Dirección General del Personal de la Armada en octubre de 2017, en uso de sus atribuciones legales y reglamentarias.

Adicionalmente, señala que tanto en los informes de las Comisiones de Sanidad Zonales como en el informe de la Comisiones de Sanidad de la Armada, COSAN, se indica expresamente su diagnóstico, cual es "trastorno adaptativo mixto de personalidad, con rasgos narcisistas descontrol de impulsos, en una personalidad inmadura y gesto auto lesivo con ingesta de drogas psicotrópicas”.

Finalmente, se debe tener en cuenta que las normas legales citadas que facultan a la COSAN a practicar exámenes físicos y psíquicos al personal para determinar su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera afectarle, no la condicionan al cumplimiento de un plazo determinado de licencias médicas por parte del personal afectado, como pretende la recurrente. Siempre la COSAN puede evaluar al personal cuando cuente con antecedentes médicos que hagan necesario su pronunciamiento. La norma que hace referencia a un plazo de 90 días y que la recurrente cita, es la del artículo 229 del D.F.L (G.) N° 1, de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que permite a la Dirección General del Personal de la Armada requerir, facultativamente, un informe a la COSAN cuando la licencia supere el plazo de 90 días, lo cual no significa que la COSAN esté limitada a ese plazo para pronunciarse respecto del estado de salud del personal.

En cuanto a la causal legal de retiro absoluto de la Teniente 2° LT. nombre reservado, explica que son causales de retiro absoluto y forzoso, tratándose de Oficiales, las contempladas en el artículo 54 de la Ley N° 18.948, Orgánica de las Fuerzas Armadas.

La causal de retiro absoluto que corresponde aplicar a la recurrente, se encuentra contenida en la letra a) del artículo 54 de dicha Ley Orgánica, el cual dispone que “serán comprendidos en el retiro absoluto los Oficiales que se encuentren en alguno de los siguientes casos: a) Que contrajeren enfermedad declarada, incurable o que estuviere comprendida en alguna de las inutilidades señaladas en esta ley.”

En este caso, se ha requerido a la Presidenta de la República se disponga el retiro de la recurrente según lo establecido en el artículo 54 letra a), de la Ley N° 18.948, por encontrarse afectada "por una enfermedad declarada incurable".

Aclara la confusión de la recurrente en orden a la calificación de la enfermedad que padece, por cuanto sostiene en su escrito que en el Informe de la COSAN no se hace referencia al carácter de incurable de su patología ni tampoco se establece si esa enfermedad es permanente o invalidante, señalando que el citado artículo 54, letra a), de la Ley N° 18.948 distingue dos situaciones: por una parte, la de contraer enfermedad declarada incurable y, por la otra la de contraer una enfermedad que estuviere comprendida en alguna de las inutilidades señaladas en la referida ley orgánica, que pueden ser de primera, segunda o tercera clase conforme al artículo 67 de la Ley N° 18.946, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.

Esas inutilidades, conforme al artículo 67 de la referida Ley Orgánica, provienen de actos determinados del servicio, verificados en la respectiva investigación sumaria administrativa, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 232 del D.F.L (G.) N° 1, de 1997, situación que no es la de la recurrente ya que su condición de salud no proviene de un acto del servicio ni de una enfermedad profesional, es decir, causada por ejercicio de la profesión o el trabajo que realiza.

A su vez, el personal se puede encontrar afecto a una enfermedad invalidante de carácter permanente, definida en el artículo 66, inciso final, en cuyo caso, el personal afectado por tal enfermedad, tiene derecho a ser considerado como afectado de inutilidad de segunda clase para todos los efectos legales, conforme al artículo 81 de la citada ley orgánica.

En relación a lo señalado en el párrafo anterior, el artículo 237 del Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas, agrega que las enfermedades invalidantes de carácter permanente a las que se refiere la Ley N° 18.948, son las comprendidas como acciones de medicina preventiva en la Ley N° 19.465, que establece el Sistema de Salud de las Fuerzas Armadas, y las que determine el reglamento correspondiente, que hoy se encuentra contenido en el Anexo 3, aprobado por Decreto Supremo (E.M.D.N.) N° 77, de 1997, Reglamento Complementario del D.F.L. N° 1, de 1968, por aplicación de artículo 1° transitorio del D.F.L (G) N° 1, de 1997.

El Anexo 3 del Reglamento Complementario del D.F.L. N° 1, de 1968, luego de definir nuevamente la enfermedad invalidante de carácter permanente, número 2, señala las afecciones que podrán considerarse como tales, dando derecho a los afectados a ser considerados con inutilidad de segunda clase para todos los efectos legales, enunciando en su letra F.- las siguientes Enfermedades Psiquiátricas: trastornos funcionales psicóticos; psicosis esquizofrénica; psicosis efectivas; trastornos orgánicos cerebrales crónicos de etiología infecciosa, traumática, neoplásica, degenerativa; excluyendo la tóxico-degenerativa. Dentro del listado de las enfermedades invalidantes de carácter permanente se encuentra comprendido el trastorno adaptativo que padece la recurrente, por lo que su condición de salud no es susceptible de ser calificada de enfermedad invalidante de carácter permanente asimilable a una inutilidad de segunda clase.

El trastorno adaptativo que la recurrente padece no es una enfermedad, profesional, de inutilidad de primera, segunda o tercera clase proveniente de acto del servicio, ni es enfermedad invalidante permanente asimilable a inutilidad de segunda clase, cuestión que no sé discute, pero sí de una enfermedad incurable.

Como dan cuenta los informes de la Comisión de Sanidad de la Armada, se determinó que la enfermedad de la recurrente es un Trastorno de Adaptación a repetición con antecedentes clínicos desde el año 2013, por lo que habiendo transcurrido más de dos años y habiendo practicado diversas pruebas psicométricas y reuniones clínicas del servicio de psiquiatría, su incompatibilidad para el servicio deviene en incurable, siendo su condición de salud no apta para el Servicio, configurándose la primera situación del artículo 54, letra a), de la Ley Orgánica.

En consecuencia, contrariamente lo señalado por la recurrente, el informe de la COSAN se encuentra debidamente fundado y hace referencia tanto a su diagnóstico, a su falta de aptitud para el servicio, como asimismo, que no constituye una enfermedad afecta al artículo 237 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, esto es, no constituye una enfermedad invalidante de carácter permanente, asimilable a una Inutilidad de segunda clase; y por lo mismo, no está afecta a retiro con derecho a pensión.

En cuanto a la incompatibilidad del estado de salud de la recurrente con las exigencias de la función militar, señala que los informes de las Comisiones de Sanidad de la Primera y Segunda Zona Naval, como asimismo, el emanado de la COSAN, no solo han sido dictados en el marco de las competencias que le atribuye la ley y el reglamento respectivo, por tanto legales, sino que además obedecen a un criterio técnico médico razonado sobre la base de las exigencias del servicio, por lo mismo, carentes de- arbitrariedad, y han sido objeto de un tratamiento administrativo que sólo ha incluido al personal del área de la salud, por lo que no es posible considerar que con ello se haya afectado su honra.

Explica que la incompatibilidad de su afección con la profesión militar, resulta de lo dispuesto en el artículo 1, incisos primero, segundo y tercero de la Ley 18.948, Orgánica, Constitucional de las Fuerzas Armadas, que transcribe en su informe.

La naturaleza, características, misión y finalidades de las Fuerzas Armadas, establecidas en las normas señaladas, las condiciones de salud del personal de la Institución son relevantes para el desempeño de las funciones que son de la esencia y de la naturaleza de la Armada como rama de las Fuerzas.

La especialidad de Litoral de la Teniente 2° nombre reservado implica, entre otras funciones o prerrogativas, el ejercicio del mando respecto de sus subordinados, el contacto permanente con terceros civiles a través de las Capitanías de Puerto y Gobernaciones Marítimas, y el empleo de armas, con todo lo que ello conlleva.

Concluye que la condición de salud psíquica de la recurrente, quien presenta, según lo informado por las Comisiones de Sanidad, desorden adaptativo mixto, con índices de narcicismo, con descontrol de impulsos en una personalidad inmadura, poco interés en el ambiente, suspicacia, resentimiento y ausencia de control emocional, deviene en natural, lógica y racionalmente un estado de salud incompatible con el desempeño de las funciones propias de su especialidad, pues son un potencial peligro para sí misma, para aquellos que se encuentran bajo su mando y para terceros, lo cual es debidamente ponderado por la comisión de Sanidad al momento de emitir su informe.

En cuanto a la devolución del inmueble fiscal que habita la recurrente, señala que el fundamento legal de la restitución se encuentra en el artículo 213 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que dispone que en caso del retiro del personal, el inmueble deberá ser restituido en el plazo de 60 días contados desde la fecha de retiro, pudiendo el Comandante en Jefe disminuir dicho plazo sin que este pueda ser Inferior a 30 días, lo cual se encuentra así establecido en la Resolución C.J.A Ord. N° 1865/4132 de fecha 23 de octubre de 2017, que se acompaña, en la que se fijó en treinta días el plazo de restitución de la vivienda fiscal del personal que se acoge a retiro.

Atendida la orden de no innovar de esta I. Corte, en relación a la fecha de retiro de la recurrente, el plazo de restitución del inmueble se contará una vez que esta acción cautelar se encuentre fallada.

En conclusión, señala que queda manifiesto que la Armada de Chile no ha vulnerado derechos consagrados en los numerales 2, 4, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución ya que se funda en informes periciales emanados del órgano atribuido de competencias legales, que fueron elaborados luego de realizar múltiples exámenes y pruebas psiquiátricas, arrojando como diagnostico un estado o condición de salud psíquica incompatible con el desempeño de las funciones militares, particularmente considerado su especialidad de Litoral, por lo que pide rechazar el recurso de protección.

Se acompañan los siguientes antecedentes: Informe del Presidente de la Comisión de Sanidad de la segunda Zona Naval, de fecha 21 de agosto de 2017, dirigido al Sr. Director General del Personal de la Armada; Informe del Presidente de la Comisión de Sanidad de la Primera Zona Naval, de fecha 13 de octubre de 2017, dirigido al Sr. Director General del Personal de las Armada; Informe del Presidente de la Comisión de Sanidad de la Armada, de fecha 18 de octubre de 2017, dirigido al Sr. Director General del Personal de la Armada; Resolución C.J.A. Ord. N° 1865/4132 vrs., de fecha 23 de octubre de 2017, mediante la cual, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 213 del D.F.L. (G) N° 1 de 1997, se fija en 30 días el plazo de restitución de las viviendas fiscales en caso de retiro; Acta de notificación de restitución de vivienda fiscal de fecha 14 de noviembre de 2017.

Con fecha 18 de diciembre de 2017, como medida para mejor resolver, se ordenó a la Comisión de Sanidad de la Armada de Chile remitir todos los antecedentes concernientes a la presente causa que obraran en su poder respecto de la recurrente doña nombre reservado.

Con fecha 31 de enero de 2018 se tuvo por recibido el Oficio N° 11355/150/864 del Presidente de la Comisión de Sanidad de la Armada de Chile, con un legajo de antecedentes clínicos de doña nombre reservado: fotocopia de antecedentes clínicos, historia clínica N° 198020; fotocopia de oficio reservado N° 11355/400/59 de 21 de agosto de 2017 del Presidente de la Comisión de Sanidad de la Segunda Zona Naval al Director General del Personal de la Armada; Memorándum reservado N° 11355/400/71 de 03 de octubre de 2017 de la Comisión de Sanidad de la Segunda Zona a la Comisión de Sanidad de la Primera Zona Naval; fotocopia de Oficio Reservado N° 11355/235 de 13 de octubre de 2017 del Presidente de la Comisión de Sanidad de la Primera Zona Naval al Presidente de la Comisión de Sanidad de la Armada; fotocopia de Oficio Reservado N° 11355/150/30499 de 18 de octubre de 2017 del Presidente de la Comisión de Sanidad de la Armada al Director General del Personal de la Armada; fotocopia de Oficio Reservado N° 11355/150/36939 de 19 de noviembre de 2017 del Secretario Técnico de la Comisión de Sanidad de la Armada al Jefe del Departamento I de la Dirección General del Personal de la Armada; fotocopia de Complemento de Informe médico de fecha 04 de diciembre de 2017, de la Comisión de Sanidad de la Primera Zona Naval a la Comisión de Sanidad de la Armada; fotocopia de Oficio Reservado N° 11355/297 de 06 de diciembre de 2017 del Presidente de la Comisión de Sanidad de la Primera Zona Naval al Presidente de la Comisión de Sanidad de la Armada.

Se tuvieron por acompañados los documentos agregados.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales tiene la naturaleza jurídica de una acción constitucional de naturaleza cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos que se señalan en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante acciones u omisiones arbitrarias o ilegales que constituyan una privación, perturbación, o amenaza, el ejercicio legítimo de los derechos que esa norma señala.

Para la procedencia del que esa norma establece, es imperativo que exista un acto u omisión arbitraria o ilegal, que importe una transgresión a los derechos que esa disposición señala y que configure una “privación”, una “perturbación”, o una “amenaza” en su legítimo ejercicio, conculcando a afectando de modo real, efectivo o inminente el legítimo ejercicio de esas garantías que la Constitución Política ampara por la vía de esta acción cautelar.

De esta manera el fundamento del recurso de protección es incorporar al ordenamiento jurídico y someter al imperio del derecho las acciones u omisiones que se han denunciado como ilegales y arbitrarias, y que hubieren configurado un atentado al legítimo ejercicio de esas garantías constitucionales taxativamente indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, de manera que será siempre procedente acoger este recurso cuando tal actuación u omisión ilegal o arbitraria sea provocada al margen del derecho, ignorando la existencia de las instituciones o de estatutos previstos en el ordenamiento jurídico que deben regular las respectivas actuaciones.

SEGUNDO: Que la recurrente ha denunciado la vulneración de su derecho de igual protección ante la ley, el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, su libertad de trabajo y su protección, la garantía del derecho de propiedad, consagrados en el artículo 19 números 3, 4, 16 y 24 de la Constitución Política, pidiendo que se ordene “…dejar sin efecto la resolución adoptada por el recurrido, adoptando de inmediato las providencias que estime necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, ordenando que este funcionario continúe desempeñando sus funciones normales de planta…”, por lo que es procedente examinar los antecedentes de hecho y de derecho que se han aportado al proceso, con el objeto de dirimir la controversia.

TERCERO: Que en breve síntesis la recurrente plantea que se le declaró no apta para el servicio en razón de padecer un trastorno psiquiátrico, sin que nunca hubiese sido informada del proceso en curso. El recurrido informa que la Comisión de Salud de la Armada tiene las facultades para proceder de ese modo en razón de los fundamentos expresados en su Informe y ya referidos en lo expositivo.

CUARTO: Que en cuanto se denuncia una vulneración a la garantía prevista en el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política, esto es, a la libertad de trabajo, la Constitución Política resguarda derechos tales como el de la remuneración equitativa, satisfactorias condiciones de trabajo, igual salario por trabajo igual, seguridad e higiene en el trabajo, limitación de las horas de trabajo, vacaciones pagadas, remuneración de los días festivo y la protección contra el despido arbitrario.

El caso que en estos autos se plantea, no ofrece una cuestión concerniente a la libertad de trabajo o su protección ya que claramente no ha existido una vulneración a ese derecho toda vez que la decisión de declarar la inaptitud para el trabajo se fundó en antecedentes que a juicio del recurrido sustentaban esa decisión, sin que pueda reputarse que se daña ilegítimamente este derecho y se procede de modo discriminatorio, como el recurrente asevera, por el hecho de excluir del ejercicio de funciones a una persona que es descartada para el ejercicio de ciertas funciones que en razón de su especialidad no admiten determinadas dolencias para su desempeño. Claramente, existen funciones que no son compatibles con ciertas condiciones o características físicas u orgánicas de las personas y es legítimo que se proceda a declarar la inaptitud para el ejercicio de esa función cuando el sujeto no reúne los requisitos que esa tarea exige, sin que por ello pueda admitirse un reclamo por discriminación.

Por su parte, en cuanto se denuncia una vulneración a la garantía prevista en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, debe señalarse que no es posible confundir la titularidad que un sujeto tiene respecto de un determinado derecho con el dominio sobre el derecho en sí mismo. Como ha resuelto la Excma. Corte Suprema, afirmar que la titularidad constituye un bien incorporal sobre el que existe una especie de propiedad, implica dar una protección indirecta a derechos excluidos del artículo 20 de la Constitución.

En cuanto se reclama una vulneración al respeto y a la protección de la vida privada de la persona y su familia, no existen antecedentes que permitan establecer de modo fehaciente, que efectivamente se habría configurado una transgresión a tales derechos, por lo que el reclamo a este respecto deberá ser desestimado.

QUINTO: Que, además, el recurrente ha interpuesto recurso de protección para la debida cautela de la garantía que otorga igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos; si bien el recurrente cita erróneamente el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política, de la transcripción parcial de la disposición respectiva, se constata que en realidad se refiere al artículo 19 N° 3º del estatuto constitucional que garantiza la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, estableciendo que “toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.

La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. La ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes.

Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley.

Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.

Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.

La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella;”.

SEXTO: Que la Institución recurrida fundamenta su decisión en el artículo 234 del D.F.L. 1 del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Guerra, que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas; esta norma dispone que “el examen físico y psíquico del personal, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponderle será efectuado, exclusivamente, por la Comisión de Sanidad de cada Institución.

Igualmente, corresponderá a la Comisión de Sanidad institucional respectiva informar respecto del personal que, teniendo salud compatible con el servicio, se encuentre con su capacidad limitada para cumplir con determinadas exigencias del mismo o de su especialidad, o bien impedido de cumplir con los requisitos de ascenso que requieran determinada aptitud.

En los casos en que se instruya una investigación sumaria administrativa, y antes de que se resuelva sobre la materia, cuando la autoridad competente lo estime necesario o el afectado lo solicite fundadamente, podrán requerirse ampliaciones del informe médico sobre determinados aspectos del mismo.

El informe de la Comisión de Sanidad servirá de elemento de juicio a la resolución de la autoridad competente.”

Señala además la recurrida, el artículo 256, inciso final, de ese cuerpo normativo, en cuanto dispone que “en los casos en que el retiro se haya producido por causal de enfermedad o lesión, sea o no proveniente de un accidente en acto del servicio, el informe definitivo de la Comisión de Sanidad hará plena prueba y el retiro no podrá ser modificado ni aún por otros antecedentes de índole médica o técnica”, de manera que el informe médico de la respectiva Comisión de Sanidad constituye una prueba completa acerca del estado de salud del respectivo funcionario.

El artículo 52 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, invocado por la recurrida, dispone taxativamente que “el personal deja de pertenecer a las Fuerzas Armadas por retiro o fallecimiento.

El retiro puede ser temporal o absoluto.”

Por su parte el artículo 54 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, también invocado por la recurrida, dispone que “serán comprendidos en el retiro absoluto los Oficiales que se encuentren en alguno de los siguientes casos: a) Que contrajeren enfermedad declarada incurable o que estuviere comprendido en alguna de las inutilidades señaladas en esta ley.”

Según lo prescrito en el artículo 66 inciso final de la citada Ley Orgánica, “enfermedad invalidante de carácter permanente es aquella que inutiliza a los afectados para continuar desempeñándose en el servicio y que le significa la pérdida de la capacidad de trabajo para desempeñar un empleo o contrato de trabajo remunerativo, así calificado por la Comisión de Sanidad de la respectiva Institución.”

De acuerdo a esas disposiciones la recurrida expresa que todo Oficial de las Fuerzas Armadas es susceptible de terminar el ejercicio de sus funciones por el llamado a retiro en el caso de enfermedades invalidantes de carácter permanente que impliquen la imposibilidad del afectado de continuar desempeñándose en el servicio por la pérdida de la capacidad de trabajo para desempeñar un empleo, lo que es calificado nominativamente por la Comisión de Sanidad de la institución militar en la que prestan servicios.

SÉPTIMO: Que el citado artículo 19 N° 2 de la Constitución Política, establece el derecho de las personas al denominado debido proceso, construido entre, otros, por el derecho a la defensa jurídica en la forma que la ley señale, el de la bilateralidad de la audiencia, el derecho a aportar pruebas e impugnar las que fueren ofrecidas, el derecho de impugnar los actos que repute que son agraviantes y su revisión por un órgano superior investido de autoridad con facultades suficientes, el que pudiendo ser regulado por estatutos particulares en ningún caso puede ser abrogado en términos que el sujeto quede privado de todo marco de juridicidad en el que debe ser ventilada y resuelta la situación que le afecta.

La jerarquía constitucional de esa norma importa que toda otra deba ajustarse a ella, de manera que planteada alguna regulación o incluso una limitación de esta garantía, es imperativo examinar si acaso en la situación de que se trata, el sujeto que ha sido afectado por alguna medida de naturaleza trascendente en su carrera profesional pudo ejercer los derechos fundamentales que configuran esta garantía, tales como el conocimiento anticipado de la situación que se incoaba a su respecto y que eventualmente le afectaría, antes que se produjeran sus efectos definitivos, de manera que pudiese quedar habilitado para emitir opinión, consintiendo, replicando o negando la situación que le concierne, para formular descargos o para responder lo que estimare pertinente ante la situación por la que es requerido, para presentar pruebas o rebatir las que se presentaren en su contra, o para solicitar que la decisión sea revisada o reconsiderada sea por el mismo organismo o por el superior, con nuevos antecedentes fundantes.

Es razonable y es legítimo que en muchos actos de la vida militar las decisiones que se adopten deban necesariamente ser inimpugnables teniendo en consideración que es de su esencia el principio de la jerarquía y el acatamiento de los deberes militares.

Sin embargo, en cuanto las decisiones se refieren a materias de tanta trascendencia como lo es el declarar la incapacidad en un aspecto que tiene consecuencias para toda la vida de una persona, desde que es diagnosticada con un trastorno de adaptabilidad, resulta perentorio acatar la norma constitucional en cuanto la persona afectada debe tener derecho a todos los actos que configuran un justo y racional proceso, única forma de impedir la arbitrariedad en el estado de derecho que la Constitución consagra y garantiza.

OCTAVO: Que el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política asegura a las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, de manera que este derecho y su ejercicio es uniforme a todas las personas, permanente y trascendente, asegurando que “toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida.”

La misma norma establece que “tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.”

De esa disposición resulta, entonces, que si bien se establece una adecuación del derecho de defensa tratándose de personas que integran instituciones jerarquizadas, obedientes y disciplinadas como las Fuerzas Armadas, reenviando su regulación a los estatutos particulares de las respectivas organizaciones, lo que ciertamente es razonable atendidas las funciones que la Constitución Política y sus estatutos le imponen, esa norma en ningún caso abroga o coarta a sus miembros el derecho a un proceso racional y justo, de manera que el núcleo del derecho de defensa jurídica permanece indemne como derecho fundamental de naturaleza procesal, que se presenta desde la perspectiva sustantiva, como la más absoluta interdicción de la indefensión y, formalmente, como principio de contradicción de los actos procesales.

NOVENO: Que de lo precedentemente expuesto resulta que la Constitución Política en ningún caso autoriza a abortar el derecho a un proceso racional y justo o a limitarlo de tal manera que se afecte su contenido esencial generando indefensión, particularmente cuando de la aplicación de la regulación administrativa de las Fuerzas Armadas pueden seguirse efectos gravosos tan trascendentes como el retiro de una funcionaria, lo que en ningún caso puede ser determinado “exclusivamente” por la Comisión de Sanidad, sin derechos del afectado a defenderse, a controvertir las pruebas, a producir las propias ante ese organismo o al derecho a que la decisión sea susceptible de reconsideración o de posterior revisión.

En suma, no es aceptable que esa decisión que declaró a la funcionaria inapta para el servicio en razón de un trastorno adaptativo, quede huérfana de un procedimiento que permita ejercer el derecho a la defensa jurídica, de manera que procediendo del modo que ha sido denunciado, existe una vulneración de esa garantía de defensa jurídica respecto de la recurrente, integrante de las Fuerzas Armadas.

DÉCIMO: Que de los antecedentes que han sido examinados se constata que la recurrente no fue informada sino de reiterados exámenes médicos que hubo de practicarse y, finalmente, de la existencia de un acto administrativo que establecía su incapacidad para el servicio y el consiguiente proceso administrativo para su retiro de la institución, sin que se le hubiese otorgado los derechos básicos que la Constitución Política garantiza, a la oportuna y completa información del curso del procedimiento, confiriéndole la posibilidad de conocer los exámenes médicos que le fueron practicados y sus resultados, reconociendo su derecho a aportar antecedentes, a impugnar las pruebas en cuya virtud se adoptó esa decisión, a solicitar que fueran practicadas otras pericias que pudieren darle las seguridades que son reclamadas por ella, en fin, a solicitar la reconsideración de la medida con los fundamentos que estimare pertinentes.

UNDÉCIMO: Que, no obstante, es preciso aclarar que lo anterior no importa controvertir las decisiones que sean adoptadas por el mando superior de las Fuerzas Armadas y sus organismos, que la ley establece, respecto de las condiciones de salud de su personal para el ejercicio de las funciones que la Constitución y la ley les encomienda.

Sin embargo, lo que no es posible admitir es que sea marchitado el derecho de la afectada de ser emplazada debidamente e informada previamente de los antecedentes que se han endilgado a su respecto, dejándola inhabilitada para ejercer su derecho a presentar descargos, a rendir pruebas, a impugnar las que se hubieren presentado y a solicitar la reconsideración a la autoridad respectiva, de las medidas que se hubieren adoptado si la funcionaria así lo estimare procedente, resultando jurídicamente insostenible admitir que se siga en su contra un proceso careciendo de toda información y que, nada menos, culmina de modo súbito con una notificación en la que se le comunica que ha sido declarada no apta para el servicio.

DUODÉCIMO: Que los demás antecedentes aportados en nada contribuyen a esta decisión.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación de los Recursos de Protección de la Excma. Corte Suprema, se ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, Teniente 2° de la Armada de Chile, dejándose sin efecto la Resolución del Presidente de la Comisión de Sanidad de la Armada, P.C.S.A. Reservado N° 11355/150/30499 al Director General del Personal de la Armada del 18 de Octubre del 2017, que informa su condición de salud declarándola “No Apta para el Servicio”, sin derecho a pensión, y en su lugar se ordena que en la calificación de los antecedentes médicos de la recurrente ésta debe ser informada de los exámenes que se le practiquen y de sus resultados, debiendo ser respetado su derecho a impugnar tales pericias así como a aportar los antecedentes que ella estime sobre esa evaluación, y el derecho a solicitar la reconsideración de la medida si la funcionaria lo estimare pertinente.

Regístrese, notifíquese y archívese.

Redactada por el Abogado Integrante Sr. Ricardo Hernández Medina.

Rol N° 1469-2017.

No firma la Ministra Sra. María Soledad Piñeiro Fuenzalida no obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo del fallo por encontrarse haciendo uso de su feriado legal.