SOC. AMBIENTAL CHILE LTDA C con DIRECTOR REGIONAL DE OBRAS nombre reservado

Valdivia, dos de enero de dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que el señor Cristian Hott Novoa, abogado, domiciliado en domicilio reservado, actuando en representación de la empresa Sociedad Ambiental Chile Limitada, del giro de su denominación, representada legalmente por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, nombre reservado del Biobío, deduce acción de protección en contra de don nombre reservado, ignora profesión, en su calidad de Director Regional de Obras nombre reservado, nombre reservado, dependiente del Ministerio de Obras Públicas, ambos domiciliados en domicilio reservado, por el ejercicio de actos ilegales y arbitrarios, que a juicio de quien representa infringen las garantías referidas a la adquisición y ejercicio el derecho de propiedad, de igualdad ante la ley, y el derecho a ejercer una actividad económica, normados en el artículo 19 Nº 2, 16, 21, 23 y 24 de la Constitución Política de la República.

Expone que la Dirección de Obras Portuarias de la nombre reservado a través de su Director Regional, mediante publicación en sitio web de Mercado Público Licitación ID: 1271-23-LP17, llamó a licitación para la ASESORIA PARA EL SERVICIO DE APOYO A LA OPERACION DE LA DRAGA E.P.L., bajo la descripción “Proveer personal para la operación de la draga Ernesto Pinto L.”, esto es, lo solicitado mediante la licitación, fue la provisión de personal para el manejo de la Draga Ernesto Pinto Lagarrigue. Para lo anterior, se dispuso el cumplimiento de una serie de especificaciones técnicas, administrativas y con la obligación de formular una oferta económica. La entrega de propuestas y apertura de las propuestas fue el día 26 de octubre de 2017 mediante comunicación en el Portal de www.mercadopublico.cl.

Su representada, Sociedad Ambiental Chile Limitada, presentó conforme a las bases, la propuesta para participar en la Licitación y adjudicársela, ajustándose a los criterios de evaluación de las ofertas.

Con fecha 26 de octubre de 2017, el referido organismo, procedió a la Apertura Electrónica de las Ofertas Formuladas, siendo aceptadas dos ofertas, una de la empresa Servicios Pleamar y la otra de su representada Sociedad Ambiental Chile Limitada.

Según el criterio de la comisión designada, todos dependientes de la Dirección de Obras Portuarias, ambas ofertas cumplían los requisitos. Según da cuenta Acta de Evaluación de Licitación ID N° [cuenta reservada]-LP17, la Comisión, designada por Ordinario DOP N° 1166 de 31 de Octubre del año 2017, realizó la asignación de porcentajes a ambas ofertas, adjudicándosela el otro oferente.

Afirma que durante todo el proceso de licitación, su representada formuló una serie de preguntas las que, no siempre, fueron contestadas en forma íntegra, como así mismo, presentaron una serie de reclamos en consideración a las faltas que se cometieron al adjudicar la presente licitación a quien, no cumplió los requisitos en la forma señaladas por las bases, no habiendo sido excluido del concurso por la autoridad correspondiente.

Señala que del examen de la propuesta presentada por el otro oferente, se puede advertir:

1.- Dentro de los denominados “Documentos Adjuntos” del llamado a licitación, se encontraban las Especificaciones Técnicas. En el punto 2 referido a las “Plazas a Proveer”, se encontraban los siguientes Requisitos Generales exigidos a los trabajadores:

- Los Oficiales incluidos en la oferta no podrán tener infracciones impuestas por la Autoridad Marítima, en los últimos 24 meses.

- Los Tripulantes incluidos en la oferta no podrán tener infracciones impuestas por la Autoridad Marítima, en los últimos 12 meses.

- No se aceptarán Oficiales que hayan tenido mal desempeño y/o problemas de disciplina a bordo de la draga Ernesto Pinto L. en los últimos 24 meses, lo que se verificará mediante la revisión del libro de disciplina de la embarcación.

- No se aceptarán Tripulantes que hayan tenido mal desempeño y/o problemas de disciplina a bordo de la draga Ernesto Pinto L. en los últimos 12 meses, lo que se verificará mediante la revisión del libro de disciplina de la embarcación.

- El título y libreta de embarco correspondiente al cargo con todos los certificados exigidos por la Autoridad Marítima vigentes, deberán ser escaneados y subidos al portal como parte del Anexo N°3 “Nómina del personal que será incluido en la oferta” (Libreta de embarco con título y certificados OMI vigentes, Certificado de Anotaciones Vigentes conforme a lo solicitado).

Destaca que se estableció como requisito de procedencia de una Oferta, que en la lista de trabajadores, sea como Oficiales y Tripulantes, no hayan tenido mal desempeño y/o problemas de disciplina a bordo de la draga Ernesto Pinto Lagarrigue, en los últimos 24 y 12 meses, respectivamente, lo que se revisa en el libro de disciplina de la embarcación. Dentro de la nómina de trabajadores, don nombre reservado, o Servicios Pleamar, presentó dentro de su dotación al Oficial de Máquina, don nombre reservado, -todo lo anterior según da cuenta Anexo número tres de la propuesta en cuestión- quien mantiene una anotación por abandonar su lugar de trabajo y guardia sin previo aviso ni justificación durante el mes de abril del año 2016.

En consecuencia, la Dirección de Obras Portuarias, a sabiendas de este incumplimiento, desconociéndolo en forma arbitraria e ilegal, optó por esta nominación. Señala que en la embarcación se encuentran tres libros en los que se anotan los problemas de disciplina y/o mal desempeño: - Libro de disciplina de la embarcación; Bitácora del departamento de máquinas y Bitácora de departamento de cubierta. La referida anotación se encuentra consignada en la Bitácora del departamento de máquinas y en el libro de disciplina de la embarcación, durante el mes de abril del año 2016, hecho que no fue considerado por la Dirección de Obras Portuarias.

2.- Como se indicó, la licitación tuvo por finalidad, proveer personal para el apoyo a la operación de la Draga referida. Sin embargo, se estableció como factor de determinación, y con un porcentaje del 30% de la evaluación, el hecho de contar con experiencia en el manejo de la draga, con indicación de contratos o convenios en virtud de los cuales se hayan prestado estos servicios. La empresa adjudicataria es la única que ha prestado los servicios en la Draga referida y por ello, estima que este requisito implica una oferta dirigida y que afecta el desempeño legítimo de su actividad económica.

3.- Finalmente, dentro de las bases se exigió que se señalara personal de reemplazo de los titulares. En efecto, en el punto 4 de las bases técnicas, relativas al régimen de contratación de la tripulación que va a prestar servicio de apoyo a operación draga”, se señala que “la empresa contratada tendrá la obligación de mantener en forma permanente las plazas requeridas en esta licitación, por lo que para preparar su oferta deberá incluir el personal adicional que requerirá para otorgar los descansos necesarios y establecidos por la ley a las plazas contratadas, según se requiera. Estos deberán cumplir con los mismos requisitos solicitados a las plazas que se encontraren reemplazando”. La oferta realizada por el señor nombre reservado, no contaba con personal de reemplazo por lo que, nuevamente, debió ser rechazada por la Dirección de Obras Portuarias, lo que no ocurrió.

Expone que la actuación del recurrido es abiertamente ilegal y arbitraria e infringe en forma directa varias normas constitucionales, siendo éstas, las siguientes:

- El artículo 19 N°2 que consagra la Igualdad ante la Ley y declara que en Chile no hay personas ni grupos privilegiados; su representada sostiene que al otorgársele el derecho a aquel proponente calificándolo como apto para la adjudicación de la concesión y al mismo tiempo declararlo como adjudicatario, sin que haya cumplido con las exigencias impuestas por las bases de licitación y sus modificaciones no hace más que infringir esta garantía constitucional pues provoca una desigualdad o desequilibrio de la aplicación de la ley frente al otro proponente que cumple las exigencias técnicas impuestas por las bases de licitación.

- El artículo 19 N°16 de la Constitución Política de la República que consagra la libertad de trabajo y su protección, pues el acto arbitrario e ilegal del recurrido se perpetra desde el momento en que producida la desigualdad en lo legal antes descrita, genera una descalificación temprana carente de causa legal para desempeñar el derecho que su representada tiene para el trabajo.

- El articulo 19 Nº21 de la Constitución Política de la República que consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, orden público seguridad nacional respectando las normas legales que la regulen; el señor Director de Obras nombre reservado y la comisión evaluadora, al momento de realizar la apertura de la oferta económica y adjudicar la concesión al proponente que no cumple con las bases de licitación en sus ofertas técnicas violenta la señalada garantía pues le está impidiendo a su representada a través de un acto ilegal el desarrollo de una actividad económica y es quien cumplió las exigencias.

- El artículo 19 Nº22 de la Constitución Política de la República que consagra el derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia económica, autoridad administrativa que dio viabilidad a la oferta técnica que no cumplía con las bases de licitación, lo que genera una discriminación en materia económica que causa una lesión en el patrimonio de sui representada.

- El artículo 19 Nº24 de la Constitución Política de la República que consagra la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, resulta seriamente infringido desde el momento que se adjudicó, por el referido Director, la licitación a quien no cumple con las bases de licitación; y a su vez, impide injustamente a su representada adquirir el dominio de la concesión a través del acto de adjudicación del contrato respectivo.

Pide lo siguiente:

1º.- Declarar arbitrario e ilegal el acto de adjudicación contenido en la resolución Nº 1883 de fecha 31 de octubre del año 2017 que se pronuncia sobre la calificación final de las propuestas en el proceso de licitación de Asesoría para Servicio de Operación de la Draga E.P.L., emanado del Director de Obras nombre reservado, don nombre reservado.

2º.- Declarar sin lugar la adjudicación del contrato a Servicios Pleamar o nombre reservado, en el proceso de licitación pública para la Asesoría de la Draga referida, por no cumplir con las formalidades establecidas en las Bases de Licitación señaladas, al momento de presentar su oferta técnica.

3º.- Como consecuencia de lo anterior, ordenar, restableciendo el imperio del derecho, al señor Director de Obras nombre reservado, aplique correctamente las bases de licitación y proceda adjudicar a quien corresponda de acuerdo a la ley y bases de licitación pública y sus modificaciones, el contrato referido o las que V.S. juzgue necesarias en justicia y equidad, con costas.

Segundo: Que el señor nombre reservado, Director Regional de Obras nombre reservado, de la nombre reservado, del Ministerio de Obras Públicas, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, informa al tenor del recurso y pide se declare inadmisible la acción de protección. Como cuestión previa precisa que el recurrente solicita es que el acto de adjudicación de la Licitación Nº ID 1271-23-LP17 para la contratación de la "Asesoría para el Servicio de apoyo a la operación de la Draga Ernesto Pinto Lagarrigue de la Dirección de Obras Portuarias", contenido en la Resolución DOP Exenta Nº 1883, de fecha 31 de octubre de 2017, sea declarado arbitrario e ilegal, dado que a su juicio, la oferta adjudicada no cumpliría con las formalidades establecidas en las bases de licitación, debiendo la Dirección de Obras Portuarias, para el restablecimiento del imperio del derecho, re adjudicar el proceso licitatorio a quien corresponda, conforme a la ley y a las bases de licitación. Con todo, y en razón de las peticiones concretas que el recurrente ha efectuado, señala que el proceso de Licitación Nº ID 1271-23-LP17 para la contratación de la "Asesoría para el Servicio de apoyo a la operación de la Draga Ernesto Pinto Lagarrigue de la Dirección de Obras Portuarias," tuvo como objeto la provisión de un servicio para apoyar la operación de la embarcación, de propiedad de la Dirección de Obras Portuarias, aportando las plazas faltantes para su normal operación, el cual se rigió plenamente por la Ley Nº 19.886, de 2003, sobre Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, su reglamento y modificaciones posteriores.

Que dicha normativa establece la creación del Tribunal de Contratación Pública, el cual corresponde a una magistratura especializada que tiene competencia contenciosa-administrativa, para conocer los conflictos suscitados en procedimientos de contratación. Este es un "tribunal establecido por la ley", en los términos del artículo 76 inciso 1 º de la Constitución Política de la República, que posee la naturaleza de tribunal de derecho y especial.

A su vez este tribunal tiene una competencia manifiesta y especial dentro de cuyo ámbito surgen las causales para la interposición de una "acción de impugnación", existiendo, de este modo, una regla general de competencia para los Tribunales de Contratación contenida en su artículo 24 incisos 1 º y 2º, mediante la que se somete a conocimiento de dicho tribunal: i) los conflictos derivados de todos los actos y omisiones ilegales o arbitrarias acaecidos en los procedimientos administrativos de contratación con los organismos públicos regidos por la ley, y ii) aquellos que se hayan suscitado "entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive”.

De esta forma, se evidencia que la acción que el recurrente efectúa, impugnando el proceso de licitación, y la adjudicación efectuada por parte del Servicio, a la empresa de don nombre reservado, mediante Resolución DOP Exenta Nº 1883, de fecha 31 de octubre de 2017, se debiese regir correctamente por un procedimiento especial regulado en la Ley Nº 19.886/2003.

Cita jurisprudencia de la Corte de apelaciones de Temuco, caratulada "Constructora Wormer S.A. con nombre reservado”, Rol N° 11-2010, que dice que los participantes de un proceso licitatorio que estimen vulnerados sus derechos tienen la posibilidad de entablar concretamente una acción de Reclamación ante el Tribunal de Contratación Pública, situación que no ha ocurrido en la especie, por lo que el plazo ya está vencido (que es de 1 O días) para la reclamación del recurrente en la sede correcta, y que tal como lo ha remarcado la jurisprudencia "resulta inviable reclamar por vía de protección hechos y actuaciones de la Administración durante los procesos licitatorios, que están más referidos a diferencias de interpretación con el actor acerca de las bases administrativas y especificaciones técnicas, que a garantías constitucionales conculcadas al recurrente, por lo que, sus pretensiones y fundamentaciones son más propias de una reclamación civil-administrativa que la propia ley ya referida, concluyendo que no existe vulneración de garantía constitucional que amerite acoger el presente recurso por esta vía.

Tercero: También como una cuestión previa, es necesario decir que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, urgente y no declarativa, de modo que no es posible a través de este procedimiento obtener un pronunciamiento en el que se dirima la existencia del derecho invocado, su validez y en general, las materias cuya decisión requiere de una discusión y tramitación en un juicio de lato conocimiento.

En efecto, la procedencia de la acción de protección de garantías constitucionales, requiere de suyo la existencia de un derecho indubitado en favor del actor y, sólo de concurrir tal derecho, corresponde determinar si se dan o no los demás requisitos para otorgar la cautela requerida, pues como la sostenido la Excma. Corte Suprema “la acción de cautela de derechos constitucionales impetrada en estos autos constituye un arbitrio destinado a dar protección respecto de derechos que se encuentren indubitados y no discutidos” (Rol N° 27451-2014, de 14/01/2015).

Cuarto: Que el asunto sometido al conocimiento de esta Corte, por su naturaleza, no es una materia que corresponda ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar, ya que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados por esta vía, presupuesto que en la especie no acaece, máxime si el ordenamiento jurídico franquea, en el artículo 24 de la Ley N° 19.886, las acciones para impugnar los actos u omisiones ilegales o arbitrarios ocurridos en los procedimientos administrativos de contrataciones públicas, en el que las partes gozan de garantías a fin de hacer valer sus pretensiones y derechos, razón por la cual la acción de protección no puede prosperar.

Por estos motivos y visto lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política del Estado y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, se rechaza sin costas el recurso deducido por el abogado señor Cristian Hott Novoa en representación de la empresa Sociedad Ambiental Chile Limitada, en contra de la Dirección de Obras Portuarias de la nombre reservado.

Redacción del Ministro Titular señor Juan Ignacio Correa Rosado.

Regístrese, notifíquese y archívese.

N°Proteccion-1445-2017.

No firma el Ministro Sr. Juan Ignacio Correa Rosado, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo del fallo por encontrarse con permiso de conformidad a lo dispuesto en el artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.