Protección contra su condición de mujer mapuche y de su calidad de autoridad espiritual medicinal

Foja:58 Cincuenta y Ocho Valdivia, diecinueve de marzo de dos mil doce.

VISTOS:

A fojas 22 comparece doña nombre reservado, Lawuentuchefe, (sic) Autoridad Ancestral del Huillimapu, nombre reservado, cédula nacional de identidad RUT reservado, domiciliada en Comunidad Indígena Meli Folil Mapu, quien recurre de protección contra el nombre reservado don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado de esa comuna, a quien acusa de ser el responsable de la vulneración de sus derechos fundamentales por la actuación u omisión arbitraria e ilegal de que ella habría sido víctima, atentando en contra de su condición de mujer mapuche y de su calidad de autoridad espiritual medicinal Lawentuchefe del territorio Huillimapu. Afirma que se habrían ejecutado actos u omisiones que han constituido una perturbación de sus derechos ancestrales (derechos propios), garantizados constitucionalmente, plasmados en Tratados Internacionales, Convenio 169 de la O.I.T., y en la Constitución Política de la República, artículos 19 números 2, 8, Ley Indígena Nº 19.253 y Ley Sectorial del Medio Ambiente, entre otras normativas, según los antecedentes de hecho y de derecho que expone.

Afirma que en su calidad de Autoridad Ancestral Lawentuchefe (autoridad medicinal del pueblo mapuche), obedece a una condición proporcionada por Chaunegchen (dios), a determinadas personas, que se transmite a través de la descendencia familiar y cultural del pueblo indígena, desarrollando un rol social y político en esa etnia mediante prácticas ancestrales fundadas en el respeto y la armonía con la naturaleza y el medio ambiente, respetando la diversidad medicinal o lawenes que les entrega el wallmapu, lugares sagrados y ceremoniales, en términos espirituales, religiosos, sociales y culturales.

Sostiene que esa condición Lawentuchefe la ha desarrollado desde que tuvo conocimiento de su función social hasta la fecha, en la que tiene 45 años de edad, labor con la que subsiste económicamente ella y su grupo familiar. Explica que desde el año 2000 y durante el periodo estival se instala a un costado de la Feria artesanal Paillalafken de Coñaripe. En sus inicios no contaba con el permiso municipal, pero luego, para evitar inconvenientes con la autoridad municipal y entendiendo ésta que su función era de carácter médico social, se le concedió el permiso respectivo, obligándose ella a realizar los pagos municipales desde el año 2003. Desde el año 2007 a la fecha el Director de Obras Municipales de la comuna de nombre reservado la autoriza cada año a instalarse con sus productos medicinales y artesanales, acompañando los respectivos permisos municipales, comprobantes de pago de impuestos y fotografías que acreditan el ejercicio de esa actividad.

Esa situación configura un derecho adquirido por el solo hecho de haber ocupado ese espacio, el que no obstante permanecer bajo una administración local, de acuerdo a las convicciones del pueblo mapuche y en su calidad de autoridad ancestral está obligada a proteger espiritualmente ya que sus peumas (sueños) así se lo transmitieron.

Explica que a fines del mes de Enero de 2012 comenzó a solicitar los permisos municipales al Departamento de Obras Municipales de la I. Municipalidad de nombre reservado, a fin de instalarse con sus medicinas y artesanías al costado de la Feria artesanal de Coñaripe, a metros de la playa del lago de esa localidad. Afirma que no obtuvo respuesta alguna, a pesar de haber concurrido en varias ocasiones al Departamento SERPLAC. En su calidad de autoridad siente que se le ha discriminado en su calidad de mujer mapuche y en su calidad de autoridad ancestral Lawentuchefe.

Sostiene que ante la situación descrita y al no recibir respuesta del nombre reservado de la comuna de nombre reservado, quien habría instruido para negarle los permisos aplicando la burocracia en su contra y para amedrentarla sicológicamente y atentar contra su condición de mujer, de madre y de mujer mapuche, se instaló igualmente en el lugar, como lo había hecho desde el año 2000.

Los hechos que han motivado este recurso vulneran en el ámbito internacional la identidad cultural de la etnia indígena, el Ordenamiento Jurídico Normogñen Tain Pu Mapuche Huillimapu, sistema reconocido y amparado por el Convenio 169 de la O.I.T. que incorpora y amplia la aplicación de los tratados internacionales al derecho interno fundado en la segunda parte del inciso 2º del artículo 5° de la Constitución Política de la República; este instrumento Internacional, asevera, debe propender a proteger la diversidad cultural de los pueblos originarios, en todos sus aspectos, tales como la lengua, la transmisión oral, religión, ceremonias ancestrales, salud, alimentación, vestimenta, usos, costumbres sociales y culturales, etc.

Por su parte en el derecho interno se han infringido las garantías fundamentales establecidas en el artículo 19 Nºs 2 y 8 de la Constitución Política, en relación con las disposiciones de la Ley Indígena Ley, artículos 1° inciso 1 y 2 y artículo 7° inciso 1 y Ley sobre el Medio Ambiente.

Pide en definitiva el restablecimiento del imperio del derecho, acoger el recurso y adoptar las providencias que se estimen oportunas y necesarias.

A fojas 48 y siguientes rola el informe de la recurrida, la que solicita el rechazo del recurso explicando que el 20 de Diciembre de 2011, la señora nombre reservado solicitó al Director de la Secretaría de planificación “me otorgue si es posible un espacio estable en la localidad de Coñaripe, ya que hace años utilizo un terreno en temporada de verano solamente para poder entregar mis productos medicinales a la Comunidad en general”.

Dice que posteriormente, el 05 de Enero de 2012, dicha carta fue recepcionada por la Dirección de Obras Municipales, distribuida por medio del Memorando Interno Nº 08/2012, de 04 de Enero de 2012, por el Director de la Secretaría de Planificación Municipal, donde señala que a esa fecha la manzana 24 (lugar donde la recurrente solicita se le otorgara un espacio), corresponde a Bienes Nacionales y que la Municipalidad se encontraba tramitando la Concesión de Uso Gratuito, manifestando que no encontraba inconvenientes para instalarse sólo de forma temporal en caso de cumplir con los permisos pertinentes, tanto del Departamento de Rentas y Patentes, como de la Dirección de Obras.

Expone enseguida, que el 16 de Eenero de 2012, por medio del Memorando Interno Nº 08/2012, el nombre reservado comunicó al Director de Obras, señor nombre reservado que la calle Las Tepas de Coñaripe estaba siendo pavimentada, lo que acarreaba la imposibilidad de acceder a solicitudes como la realizada por la recurrente, dado que la remodelación, cambio de calles y veredas del sector, hacían inviable el otorgamiento del espacio público solicitado.

El mismo 16 de Enero de 2012 el Director de Obras por medio del Memorando Interno Nº 16/2012 aclaró que “dada la permanente solicitud de espacios públicos en la localidad de Coñaripe, específicamente en calle Las Tepas, no era posible acogerlas favorablemente con el objeto de no entorpecer los trabajos de mejoramiento que allí se estaban realizando”.

Expresa el recurrido que resulta fundamental señalar que el 28 de Octubre de 2011 por medio de Ordinario Nº 2.263 se puso en conocimiento de la I. Municipalidad que se daba autorización al Proyecto “Construcción Avenida Las Tepas, Coñaripe”, solicitándose cumplir una serie de obligaciones para ejecutar el proyecto de la forma más segura y con apego a lo dispuesto por el Ministerio de Obras Públicas.

Con fecha 21 de Diciembre de 2011 el Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de Los Ríos, por medio de Ordinario Nº 1.099 informó sobre la aprobación del desvío del tránsito por el proyecto de mejoramiento de la Avenida Las Tepas, con el objeto de coordinar todos los esfuerzos para sacar adelante la pavimentación. De ese modo, expresa el recurrido, ha existido una estricta sujeción a criterios objetivos para resolver respecto de la solicitud de autorización de la recurrente.

Afirma el recurrido que en la decisión de no acceder a la autorización pedida se observó un criterio objetivo, no siendo política del servicio que representa ignorar el valioso aporte de los pueblos originarios.

Expresa que conforme a lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley Nº 18.695 las municipalidades están facultadas para realizar obras de urbanización y de vialidad urbana y rural, lo que tiene relevancia ya que se trataba en este caso de urbanizar la Avenida Las Tepas de Coñaripe, lo que beneficiará no sólo a la recurrente sino a la comunidad en su conjunto.

Sobre el reclamo de haberse vulnerado la igualdad ante la ley, el recurrido expresa que no son efectivos los argumentos de la recurrente y no se ha incurrido en una discriminación arbitraria ya que se han invocado razones objetivas al resolver sobre la solicitud, lo que consta de las comunicaciones internas de los funcionarios del municipio.

Sostiene que el trato dado a la recurrente se ajusta al que ese organismo debe dar a los particulares, ya que a través de los memorandos internos se han verificado procedimientos en los que no se niega rotundamente lo solicitado sino que se enfatiza que si ciertos supuestos se configuran se podría acceder a ello.

Sobre la aseveración de la recurrente en cuanto a haberse obligado a pagar los derechos municipales, expresa que esa acción sólo da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 19 Nº 20 de la Constitución Política de la República y al artículo 5° de la Ley Nº 18.695.

Afirma que al presentarse la solicitud de la recurrente se le dio la tramitación que corresponde según los procedimientos internos.

Expresa el recurrido su permanente reconocimiento a los derechos de los pueblos originarios.

Aclara que las autorizaciones otorgadas sólo comprenden cada temporada estival ya que debían observarse las circunstancias concretas que hicieran posible proporcionar una respuesta favorable.

De fojas 1 a 21, se agregaron instrumentos acompañados por la recurrente.

De fojas 31 a 47, se agregaron instrumentos acompañados por la recurrida.

A fojas 56 se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto arbitrario e ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio (Sentencia de 3 de julio de 2007, dictada en autos rol Nº 2.612-2007, de la Excma. Corte Suprema).

De esta manera el recurso fue concebido para reestablecer el imperio del derecho y resguardar el orden jurídico vigente cuando éste es alterado a causa de actuaciones arbitrarias o ilegales que perturben o amenazan el legítimo ejercicio de algunas de las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 de la Carta Fundamental.

La procedencia del recurso de protección, requiere en consecuencia: a) Que efectivamente se hayan realizado actos o configurado omisiones; b) Que dichos actos u omisiones tengan carácter de arbitrarios o contrarios a la ley; c) Que las ilegalidades y/o arbitrariedades realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho garantizado en la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que las reclamaciones de la recurrente no se fundan en acciones u omisiones de la autoridad recurrida que puedan ser reputadas ilegales o arbitrarias.

En efecto, el arbitrio no es sino la voluntad no gobernada por la razón sino por un impulso instintivo o por una idea o propósito sin motivación aparente, fuera de las reglas ordinarias y comunes, contrariando una o más de las garantías protegidas. Por su parte, la existencia de ilegalidad conjuga la idea de lo contrario a derecho, o, más técnicamente, el no respetarse o infringirse una norma jurídica, (Sentencia de 25 de noviembre de 2008, dictada en autos rol Nº 30-2008. I. Corte de Apelaciones de Coyhaique).

TERCERO: Que atendido el mérito de los antecedentes propios de este recurso, y documentos agregados de fojas 1 a 21, queda en evidencia con los certificados, croquis de ubicación, ordenes de ingresos municipales, cartas de solicitud, oficios municipales, autorización concedida a la misma recurrente, comprobantes de pago a la autoridad sanitaria y fotografías del puesto de ventas de la recurrente, que ésta en años anteriores ejerció su comercio con las autorizaciones debidas en un quiosco de 10 por 10 metros cuadrados, en calle Las Tepas de la localidad de Coñaripe.

CUARTO: Que el nombre reservado de la I. Municipalidad de nombre reservado ha informado a este I. Tribunal que la solicitud de la recurrente para instalar su pequeño comercio en calle Las Tepas de la localidad de Coñaripe, no fue posible de acoger por cuanto esa calle se encontraba siendo intervenida con obras de mejoramiento vial, específicamente, la pavimentación de esa calle para su empalme con el camino público Coñaripe-Lican Ray, comuna de nombre reservado.

Esta circunstancia invocada por la autoridad recurrida fue debidamente acreditado en el recurso con la copia de la Resolución Exenta Nº 2263 de 28 de Octubre de 2011, del Ministerio de Obras Públicas, agregada a fojas 31, 34, 35, y 36, que autorizó a la I. Municipalidad de nombre reservado para la ejecución del proyecto “Construcción Avenida Las Tepas de Coñaripe”, misma vía en que la recurrente reclama su derecho a instalar su comercio. Si bien del texto de ese documento no es posible establecer la época de término de esos trabajos, es posible inferir del numeral 6.- de esa Resolución que éstos debían iniciarse dentro de los 60 días siguientes a la protocolización de ella para lo cual, a su vez, la autoridad municipal disponía de un plazo de 30 días, según consta del numeral 2.- de la misma resolución citada. De dichos antecedentes puede inferirse con alguna certidumbre que a la época en que la recurrente solicitó la autorización efectivamente los trabajos se encontraban en ejecución.

Adicionalmente, consta a fojas 40 que con fecha 21 de Diciembre de 2011, el Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones autorizó el cierre temporal de esa calle. Por su parte consta a fojas 44 que si bien el Director de Obras Municipales, con fecha 04 de Enero de 2012, informó favorablemente la instalación del quiosco en la mencionada calle, el nombre reservado de la comuna, en memorando interno de fecha 16 de Enero de 2012, agregado a fojas 45, pidió a ese mismo funcionario informar sobre el estado de la pavimentación de la calle Las Tepas, explicando que esos trabajos “no permiten por lo menos por esta temporada la ubicación de otra actividad como la solicitada en la carta por la señora nombre reservado, por la remodelación y cambio de calles y veredas en este sector del mercado”. La objetividad de esa decisión queda corroborada por el denominado “Memo” Nº 16/12 de fecha 16 de Enero de 2012 en el que esta vez el mismo Director de Obras Municipales expresa al nombre reservado “que de acuerdo a la permanente solicitud de espacios públicos en Coñaripe, aclaro que las solicitudes con ubicación en calle Las Tepas no es posible acogerlas favorablemente, para no entorpecer los trabajos de mejoramiento que allí se están realizando”.

QUINTO: Que de los antecedentes señalados se debe concluir que no existió una acción u omisión ilegal o arbitraria en la decisión de la autoridad municipal recurrida para negar la autorización para la instalación del quiosco de la recurrente en el lugar solicitado por ella, por cuanto esa decisión estuvo debidamente fundamentada en la imposibilidad de disponer de ese sector en la época solicitada al estar en ejecución obras de mejoramiento vial Por estas consideraciones, y visto además, lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que se RECHAZA el recurso interpuesto a fojas 22 por doña nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, representada por su nombre reservado don nombre reservado.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante don Ricardo Hernández Medina.

Rol Nº 133 – 2012. CIV.