I.MUNICIPALIDAD DE LA UNION C con SERVICIO EVALUACION AMBIENTAL (SEA) Y OTROS

Valdivia, tres de junio de dos mil catorce.

VISTOS:

A fs. 30, don Vladimir Riesco Bahamondes, abogado, domiciliado en domicilio reservado, deduce, en representación de la I. Municipalidad de La Unión, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, recurso de protección en favor de todos los habitantes de las comunidades mapuche Huilliche “Lelfunche”, “Folil Mapu”, “nombre reservado Huala”, “Huenchupán” y “Traiguén” y de sus representantes legales nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, y en contra del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental representado por su Director Regional (S) don Raimundo Pérez Larraín, ambos domiciliados en domicilio reservado, y en contra de don nombre reservado, intendente de la Región de Los Ríos y presidente de la Comisión de Evaluación Ambiental, domiciliado en domicilio reservado, a fin que se deje sin efecto la Resolución de Calificación Ambiental contenida en Resolución exenta Nº 005, de 27 de enero de 2014, de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Los Ríos, por la que se califica favorablemente el proyecto denominado Piscicultura Río Bueno de la empresa Eco Salmón S.A., o, en su defecto, se retrotraiga el procedimiento administrativo a la etapa legal en que se pueda cumplir con los requisitos legales que dice se ha omitido, esto es, la participación ciudadana de las comunidades e individuos mapuche huilliches del territorio donde se emplazará el proyecto, con costas del recurso. Expone que todo ello en conformidad con las disposiciones del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

Señala que sustenta la acción cautelar en que la referida resolución de calificación ambiental se dictó en el marco de una Declaración de nombre reservado y no de un Estudio de nombre reservado, omitiéndose por ello el proceso de participación ciudadana, que en este caso era obligatorio, por verse potencialmente afectadas por el proyecto las cuatro comunidades indígenas mencionadas, que están asentadas en las inmediaciones del futuro centro acuícola.

Dice que lo expuesto constituye una amenaza del derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación de las personas por quienes recurre, y también afecta su derecho de igualdad ante la ley. Menciona como garantías constitucionales afectadas las consagradas en los números 8 y 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

En cuanto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, señala que se configura porque al omitirse la participación ciudadana de las comunidades mapuche nombradas en la evaluación del proyecto no se ponderaron los eventuales impactos tanto al ambiente natural como al patrimonio cultural que este pudiera causar al territorio y formas de vida de los integrantes de las comunidades, que suman más de cien familias.

A continuación bajo el título “Antecedentes de hecho del recurso”, refiere que:

La resolución de calificación ambiental recurrida aprobó el proyecto acuícola denominado Piscicultura Río Bueno, que se emplazará en un predio rústico denominado fundo Los Chilcos, ubicado en la ribera norte del Río Bueno, comuna de La Unión, en las inmediaciones de la ruta T-75.

Este proyecto está destinado a la incubación, alevinaje y esmoltificación de diversas especies salmonídeas con una capacidad de producción anual de 1.400 toneladas, por un período de 50 años.

Para la mantención de las especies cultivadas se consumirán 1.680 toneladas de alimento, de las que solo un 50% serán consumidos por los peces y un 50% quedará en los estanques del sistema, ya sea por no ser consumido o en forma de excretas de los peces, siendo retenido, por el sistema de tratamiento de Residuos Industriales Líquidos (RILES), según señala en la Resolución de Calificación Ambiental, un 85% de este último, por lo que según ellos reconocen, se liberará a las aguas del Río Bueno, aproximadamente 120 toneladas anuales del mismo, como parte de sus residuos líquidos.

Producto de la gran concentración de individuos y con el objeto de prevenir o combatir enfermedades, se aplicará a los peces diversas substancias químicas con fines terapéuticos o para desinfección, como amonio cuarentenario, duoplamin, entre otras, que tras ser utilizadas, serán desechadas por el sistema de tratamiento de Riles y finalmente serán depositadas en las aguas del Río Bueno.

Señala que la mortalidad de peces será destinada a una planta de ensilasaje donde se transformarán en una pasta que será tratada mediante la recirculación de aire y aplicación de ácido fórmico, planta de la cual se retirará el material de desecho cuando haya ocupado el 85% de su capacidad, retiro y manejo que también generará impactos para el entorno.

Hace presente que los residuos industriales líquidos generados serán neutralizados parcialmente en un sistema de tratamiento, al cual llegarán los ya señalados medicamentos y substancias químicas utilizadas en el combate y prevención de enfermedades, la orina y el excremento de los peces y los residuos de alimentos, material que tras ser tratado para poder cumplir con las disposiciones de DS 90, serán vertidos en las aguas del Río Bueno.

Dice que el responsable del proyecto, reconoce que la eficiencia de este sistema de tratamiento será de un 85%, por lo que el 15% de estos residuos llegará hasta el Río Bueno y contaminará sus aguas durante al menos 50 años, que es el período de vida útil del proyecto.

Señala que a lo expuesto se debe agregar que la planta de tratamiento, además de residuos líquidos tratados, generará lodos de desecho potencialmente emisores de olores pestilentes.

Por todo ello este proyecto durante sus 50 años de vida útil generará residuos líquidos que contaminarán las aguas del Río Bueno y eventuales olores pestilentes que emanarán del sistema de manejo de mortalidades y de todos los lodos extraídos de planta de tratamiento de riles.

En las inmediaciones del lugar donde se construirá el centro de cultivo se encuentran cuatro comunidades mapuche Huilliche, ubicadas en la comuna de La Unión, esto es, en la ribera norte del Río Bueno, dos aguas arriba y dos aguas abajo, Ruta T-75 y tres en la comuna de Río Bueno, en la ribera sur del río.

Aguas arriba del efluente de la futura piscicultura se ubica la comunidad Mapuche Huilliche Lelfunche, en el sector Cuinco, a 7 kilómetros del fundo Los Chilcos, cuyos deslindes territoriales son NORTE: Cuico Alto; SUR: Río Bueno y Los Chilcos; ESTE: Puerto Nuevo y OESTE: Santa nombre reservado.

Esta comunidad está integrada por 14 familias Mapuche Huilliche, personalidad jurídica vigente ante la CONADI es la N° 613 y su representante legal es doña nombre reservado, cédula de Identidad N°RUT reservado.

También en la ribera norte del Río Bueno, esta vez a solo 500 metros del futuro centro de cultivo encontramos la comunidad Mapuche Huilliche, Folil Mapu, nombre reservado Huala, ubicado en el sector Pueihuin, cuyos deslindes son NORTE: Comuna de Paillaco; SUR: Los Chilcos y Puerto Nuevo; ESTE: Santa nombre reservado: OESTE: Los Esteros.

Esta comunidad la integran 18 familias, su personalidad jurídica en la N° 85 y su representante legal es doña nombre reservado; cédula de identidad N° RUT reservado.

Aguas abajo y en las inmediaciones del predio donde se ubicará el proyecto objeto del presente recurso encontramos la comunidad mapuche huilliche Huenchupan, ubicada en el sector Los Leones, ruta T-75, cuyos deslindes son NORTE: Fundo Porvenir; SUR: Río Bueno; ESTE: Los Chilcos y OESTE: Pilmaiquén.

Comunidad integrada por 35 familias, todas Mapuche Huilliche con personalidad jurídica vigente ante la CONADI, N° 647, representada legalmente por doña nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado.

Finalmente, y también Aguas abajo del predio donde se pretende instalar el proyecto acuícola objeto del presente recurso, se encuentra la comunidad Mapuche Huilliche de Traiguén, cuyos deslindes territoriales son NORTE: Río Traiguén; SUR: Río Bueno; ESTE: Las Mercedes; OESTE: Rofuco Bajo.

Esta comunidad la integran 15 familias todas Mapuche Huillliche y su representante legal es doña nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado.

Todas estas comunidades Mapuche Huilliche utilizan las aguas del Río Bueno, para el riego de hortalizas, para dar de beber a su ganado, así como para el consumo humano, además de utilizar sus riberas para la recolección de hierbas medicinales, por lo que la emisión de residuos industriales líquidos del proyectado centro de cultivo al referido cuerpo receptor, en forma continua por al menos 50 años, constituye una potencial amenaza al legitimo ejercicio del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación de todos los integrantes de las referidas comunidades indígenas, debiendo por lo mismo ser consultadas sobre la relevancia y alcance de estos impactos, en el marco de los derechos que les confiere el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, omisión que constituye una privación de la garantía constitucional de igualdad ante la ley.

En relación con lo expuesto y en el marco del procedimiento administrativo de evaluación ambiental, el Director Regional de la CONADI, remitió al Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental el Ordinario 477 de 13 de agosto de 2013, dónde requieren del responsable del proyecto, se informe sobre la ausencia de comunidades indígenas y sitios de significación cultural en las inmediaciones del proyecto.

El responsable del proyecto, responde al requerimiento referido en el punto anterior, mediante informe antropológico acompañado como anexo N° 10 de Adenda del proyecto, donde se concluye que “El análisis y recopilación de antecedentes determina que NO existen grupos humanos que la ley N°19.300, en su artículo 11, letra d), denomina como “Poblaciones protegidas”, agregando que “No existen sitios de significación cultural en las proximidades a los sitios inspeccionados”. Y que “No existen asentamientos humanos en las proximidades a los sitios inspeccionados”. Finalmente señala que “En las visitas a terreno, no se observa que grupos humanos produzcan prácticas de recolección al interior de los predios descritos anteriormente, sin embargo, se observan animales (bovinos y ovinos), camino a los sectores a intervenir, los cuales son de propiedad del “Fundo los Chilcos”, concluyendo además que “El análisis demuestra que los lugares a intervenir son circundados por especies nativas, los cuales poseen un valor paisajístico destacable”.

Expone que el informe contrasta con la realidad de las comunidades Mapuche Huilliche descritas, todas las cuales tienen personalidad jurídica vigente ante la CONADI y son usuarias de los Programas de Desarrollo Territorial Indígena PDTI, administrados por INDAP en convenio con el municipio de La Unión, no aparecen ni remotamente mencionadas situación que no es advertida por la Dirección Regional de la CONADI, que por informe de ordinario 622 de 23 diciembre de 2013, acepta sin observaciones la presentación del responsable del proyecto, permitiéndose con ello la ilegalidad que afecta a la Resolución de Calificación Ambiental en su conjunto.

Termina señalando en este acápite que del contenido del informe antropológico referido en el recurso se desprende que las actividades en terreno solo se remitieron al predio donde se emplazará el proyecto evaluado, pues nada se señala de comunidades ubicadas entre 500 metros y 7 kilómetros de distancia del lugar o en la ribera sur del Río Bueno.

Bajo el título “Fundamentos jurídicos del recurso”, señala como garantías amenazadas las contempladas en los números 8 y 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

En cuanto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, reconocido en el número 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, señala que esta garantía se desarrolla normativamente a través de la ley 19.300 sobre bases generales del medio ambiente, en especial por la vía de sus instrumentos de gestión ambiental, entre los cuales destaca el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, procedimiento administrativo de carácter preventivo, por el cual se busca anticipar los impactos ambientales que puedan generar proyecto relevante como el que es materia de la acción cautelar.

Dice que por lo expuesto es que frente a proyectos que puedan generar impactos relevantes, en su artículo 10 la Ley Nº 19.300 enumera aquellos que deben someterse al sistema de evaluación de nombre reservado, entre ellos en su letra n) “Proyectos de explotación intensiva, cultivo y plantas procesadoras de recursos hidrobiológicos”, como la piscicultura Río Bueno.

Dice que la regla general es que estos proyectos ingresen al sistema por la vía de una declaración de nombre reservado y solo cuando ellos puedan generar un o más de los impactos enumerados en el artículo 11 de la ley en comento, ingresarán al sistema a través de un estudio de nombre reservado, entre otros casos los señalados en su letra d), “Localización próxima a población, recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar”.

En relación con lo señalado al artículo 8° del D.S. 40 de 2012, Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, en su inciso tercero se establece que “se entenderá por poblaciones protegidas a los pueblos indígenas, independiente de sus forma de organización”, agregando más adelante que “a objeto de evaluar si el proyecto o actividad es susceptible de afectar poblaciones protegidas, se considerará la extensión, magnitud o duración de la intervención en áreas donde ellas habitan”; duración que en la especie será de al menos 50 años, según se reconoce en la resolución de calificación ambiental del proyecto, con un impacto permanente por el referido período sobre las aguas del Río Bueno.

En las proximidades del proyecto entre 7 kilómetros y 500 metros del Fundo Los Chilcos, donde se pretende ejecutar este proyecto acuícola, se encuentran asentadas al menos 7 comunidades Mapuche Huilliche, que en conjunto reúnen a más de 100 familias y constituyen una población sujeta a protección oficial, primero desde el año 1993 a través de la ley 19.253 sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, desde el año 2008 por el convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes de la Organización Internacional del Trabajo y desde el año 2007 por la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas.

En efecto la ley 19.253 en su artículo 1° establece que “Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación”. En el inciso 2° reconoce como etnia indígena a los Mapuche, etnia a la cual pertenecen las personas por las cuales se recurren.

En relación con la materia, el artículo 34 de la ley Indígena, establece que “Los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley”.

La declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, en su artículo 2° señala que “Los pueblos y los individuos indígenas son libres e iguales a todos los demás pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ningún tipo de discriminación en el ejercicio de sus derechos, en particular la fundada en su origen o identidad indígenas”.

Dice que la aprobación del proyecto, omitiendo una participación ciudadana, producto de someter el trámite al procedimiento administrativo de Declaración de nombre reservado, constituye una clara infracción a lo establecido en el artículo 11 letra d) de la ley 19.300, así como las disposiciones de la Ley Indígena y convenio 169 de la OIT, por lo que la resolución de calificación ambiental objeto del recurso es un acto ilegal, sin embargo, esta ilegalidad además constituye una infracción a la garantía constitucional consagrada en el N° 2 del artículo 19 “La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

En cuanto a la aplicación el convenio 169 de la OIT, se trata de un convenio internacional promulgado en Chile por el DS 236 del año 2008, que desde su entrada en vigencia constituye una norma de aplicación directa que impone al Estado de Chile y sus instituciones en su artículo 6, la obligación de “consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Agregando este artículo en su número 2 que “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

El artículo 15 del referido convenio establece en su número 1 que “Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Éstos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”.

Señala que por lo expuesto, es que en la especie, la presencia de siete comunidades Mapuche Hulliche en las proximidades del lugar donde se pretende ejecutar el proyecto en cuestión, obliga a la administración, en este caso a los recurridos, a adoptar las medidas tendientes a asegurar la participación del habitantes de las comunidades mapuche antes individualizadas, por cuanto se trata de poblaciones protegidas por las normas especiales previamente citadas y por lo mismo la resolución de calificación ambiental dictada en infracción a esta obligación es un acto ilegal.

Dice que resulta relevante para esta causa determinar qué se entiende por territorio indígena, a fin de acotar el espacio territorial que estará comprendido en la obligación de consultar a los pueblos originarios el desarrollo de un proyecto o actividad, en este caso la piscicultura Río Bueno, la respuesta a discusión la encontramos en la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia, en así como en los autos Rol 36 – 2010 de la I. Corte de Apelaciones de Puerto Montt caratulados Comunidad Pepiukelen con Empresa Pesquera Los Fiordos, se ha resuelto que “El concepto de tierras indígenas es hoy, por aplicación del artículo 13 N° 2 del Convenio 169, más amplio que el establecido en los artículos 12 y 13 de la ley 19.253 y comprende además la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera”. Agregando que “En consecuencia, no solo podemos considerar el lugar que está siendo intervenido por la empresa como tierra indígena, porque así ha sido reconocido y certificado por la Corporación Nacional de Desarrollo indígena” sino porque del mérito de autos aparece que dicho terreno forma parte del hábitat de una comunidad indígena”.

Expresa que la omisión de participación de las comunidades indígenas, en este caso es similar la discusión ventilada ante esta I. Corte de Apelaciones, bajo el rol 243-2010 en los autos caratulados Comunidades Mapuche de Lanco contra CONAMA, a propósito de una estación de transferencia de residuos domiciliarios destinados al vertedero de Morrompulli en Valdivia, estación que se construiría en la comuna de Lanco, en un sector donde al igual que la especie, no habrían comunidades indígenas, resolviéndose que “No cabe duda que existe vinculación de las comunidades indígenas del sector donde se emplazará el proyecto con el medio ambiente que lo rodea, por lo que es atingente en la especie lo que señala la declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas que en su artículo 25 contempla el derecho de los pueblos indígenas a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído, u ocupado y utilizado de otra forma utilizados”. Agregando que a la especie resulta aplicable lo dispuesto en el ya citado artículo 6° del convenio 169 de la OIT.

Luego cita un fallo dictado por la Excma. Corte Suprema en el recurso de protección Rol Nº 10.090; se refiere a la legitimidad activa de la municipalidad para recurrir; y cita el artículo 9 ter de la Ley 19.300.

Solicita que se deje sin efecto la resolución de calificación ambiental, ordenando que el proyecto Piscicultura Río Bueno se someta a un Estudio de nombre reservado o en su defecto se retrotraiga el procedimiento administrativo a la etapa legal pertinente, en que se pueda cumplir con los requisitos legales que se han omitido, con costas.

Acompaña copia autorizada de mandato judicial que le fuera otorgado por la alcaldesa de la Municipalidad de La Unión; informe realizado por la municipalidad en el marco de evaluación ambiental del proyecto; informe elaborado por la encargada de comunidades indígenas de la municipalidad, donde se singularizan las comunidades Mapuche Huilliche vecinas al lugar donde se asentará el proyecto; y copia de la Resolución exenta Nº 005-2014, de calificación ambiental de la piscicultura.

A fojas 73, rola recurso de protección que deduce el mismo abogado, esta vez en representación de la Municipalidad de Río Bueno, con el mismo objeto que el anterior y prácticamente en los mismos términos, por lo que una exposición del mismo sería hacer inútiles reiteraciones.

A fs. 125, los recurridos, representados, conjuntamente evacuan el informe de rigor.

Luego de hacer una breve referencia a los recursos de protección, señala el informante que deben ser rechazados, por motivos que sistematiza en cuatro numerales:

1º Porque se trata de materias técnicas que escapan al ámbito propio del recurso de protección, considerando que 19 órganos del Estado, con competencia ambiental analizaron todas las materias invocadas por los recurrentes.

2º Porque no se dan los supuestos de hecho de ilegalidad y de afectación de garantías constitucionales que hacen procedente el recurso de protección. Manifiesta que no hay afectación directa en los términos que señala el artículo 6 del Convenio Nº 169 de la OIT.

3º Dice que los recurrentes no hicieron mención ni acompañaron antecedente alguno relativo a la proximidad al área del proyecto y supuesta afectación de las siete comunidades indígenas por las que se recurre.

4º Por último, alude a que corresponde al Servicio de Evaluación Ambiental administrar el SEIA, y a que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad.

A continuación en once páginas hace lo que describe como una breve explicación del proyecto y su evaluación ambiental.

Expone que el proyecto consiste en la construcción y habilitación de una piscicultura de flujo abierto para el cultivo de salmónidos en sus fases de incubación, alevinaje, esmoltificacion y manejo de reproductores. Se utilizará un caudal de 2.000 L/s captados mediante una bocatoma lateral desde las aguas del Río Bueno, otorgado mediante Resolución DGA Nº 149, de fecha 22 de julio de 2008. La piscicultura está diseñada para alcanzar una producción máxima anual de 1.400 toneladas.

El proyecto contempla la instalación de 96 bateas de incubación, 24 estanques de 6 metros de diámetro, 30 estanques de 12 metros de diámetro para las distintas etapas de cultivo, canales distribuidores, sistema de desinfección UV del afluente, sistema de tratamiento de efluentes compuestos por 7 roto-filtros con retro lavado (diseñados y construidos para separar sólidos suspendidos que se encuentren presentes en el agua), obras de restitución del efluente al río, sistema de ensilaje, casino, oficinas y habilitaciones para el personal. Se proyecta una etapa de construcción de 6 meses, una vida útil de 50 años, una superficie predial de 2,18 hectáreas con un área construida de 12.870 m2 y una inversión estimada de US$ 4.500.000 El proyecto se emplazara en la ribera norte del Río Bueno, en el sector Fundo Los Chilcos, Comuna de la Unión, Provincia del Ranco, Región de Los Ríos, siendo su principal vía de acceso la ruta T-75, que conecta las localidades del Río Bueno y Puerto Nuevo Trata de los efectos ambientales asociados al proyecto, refiriéndose a las emisiones, descargas y residuos asociados al proyecto. Expone como se descartó en la evaluación ambiental un impacto que implicará un riesgo para la salud de la población, en relación a las distintas emisiones. A continuación lo mismo respecto de generación de efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos suelo, agua y aire.

Expone también cómo se descartó en la evaluación ambiental un impacto que implicara el reasentamiento de comunidades humanas, o la alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos. Señala que en base a informe antropológico y a informe de medio humano se sostiene que el proyecto se encontrará emplazado en un área rural al interior del Fundo Los Chilcos, donde no existen comunidades o grupos humanos protegidos por leyes especiales, en un radio de un kilómetro alrededor del emplazamiento. Dice que el terreno donde se emplazará el proyecto no es terreno indígena. La base material es motivo que no existan las otras afectaciones, según desarrolla.

Se refiere también a cómo se descartó un impacto sobre población, recursos y áreas protegidas, y sobre el valor ambiental del territorio, e igualmente sobre una alteración significativa respecto de la magnitud o duración del valor paisajístico o turístico de una zona. También respecto de una alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural.

Trata de la ubicación espacial de las comunidades indígenas por las que se recurre de protección con respecto al área de influencia del proyecto.

Dice al respecto:

“El presente análisis espacial busca determinar la distribución territorial de las comunidades indígenas potencialmente afectadas por el proyecto “Piscicultura Río Bueno”. Dada la existencia de información divergente entre lo recabado en la evaluación ambiental del proyecto y los antecedentes aportados por los alcaldes recurrentes, se hace indispensable establecer la ubicación exacta de las comunidades indígenas mencionadas, para luego verificar su relación espacial con el área de emplazamiento del proyecto.

La metodología de elaboración de la ubicación de las comunidades consistió en localizar el sector donde estas se emplazan según los limites territoriales indicados por los recurrentes, para luego contrastarlos con los antecedentes del Registro de Comunidades Indígenas de CONADI de la Región de Los Ríos ( proporcionados al SEA por CONADI). Para definir los limites de estas organizaciones se consideraron los deslindes identificados por los recurrentes y fuentes públicas de información complementaria como el Servicio de Impuestos Internos (www.sii.cl) y la Infraestructura de Datos Espaciales del Gobierno Regional de Los Ríos (www.idelosrios.cl/trewasig_gore/menu.htm), desde donde se obtuvieron datos sobre registro de propiedad rural y entidades rurales del Instituto Nacional de Estadísticas (INE).”

Incluye el análisis una tabla que resume los deslindes entregados por los alcaldes recurrentes y la información del sector donde se ubican las comunidades indígenas según información entregada por la CONADI.

Luego se expone figurativamente la interpretación espacial de la definición territorial de las comunidades en base a la información entregada por los recurrentes (una) y en base a los antecedentes aportados por la CONADI (otra). Se observan diferencias. Se señala que lo sostenido por los recurrentes también está en contradicción con la visita a terreno y antecedentes evaluativos del proyecto, que arrojaron como resultado la no presencia de población indígena en el área de influencia del proyecto. A continuación hay otras tablas y figuras que tienden a demostrar lo mismo en base a datos de propiedad rural obtenida de la Infraestructura de Datos Espaciales del Gobierno Regional de Los Ríos (chequeados y actualizados en el S.I.I.) y del programa ArcGIS 10.2.

Finalmente, en base a lo expuesto señala las siguientes conclusiones.

De acuerdo a los análisis realizados por la Dirección Regional del SEA de la Región de Los Ríos, considerando los antecedentes levantados en salida a terreno inspectiva al lugar de emplazamiento del proyecto hecha por el Servicio el día 09 de agosto de 2013, los antecedentes aportados por el titular del proyecto en la Declaración de nombre reservado, el informe Antropológico ingresado en la Adenda Nº 1 y el mapa de potencial propiedad indígena ingresado en la Adenda N° 2, se ha podido establecer con certeza la ausencia de población protegida por leyes especiales dentro del área de influencia del proyecto “Piscicultura Río Bueno”

A partir de los recursos de protección deducidos y la supuesta ubicación de comunidades indígenas en el área de influencia del proyecto, se procedió a ubicar espacialmente esas comunidades, verificándose que la distribución territorial de aquellas no tiene relación con las inscripciones de dominio vigentes a marzo de 2014 según el SII, considerando un radio de 2 Km.

Adicionalmente, en la búsqueda de asentamientos humanos en el área cercana al emplazamiento del proyecto (radio de 2 Km.), se utilizó la sobreposición de información geográfica, estableciéndose la ausencia de asentamientos en la ribera norte del área de emplazamiento del proyecto (Fundo Los Chilcos). En la ribera sur del río Bueno, se identificó la existencia de 2 estructuras potencialmente habitables, ubicadas a 1.700 metros y 900 metros de la restitución del RIL del proyecto, aunque ambas se emplazan dentro de la propiedad del Sr. nombre reservado.

Los 3 propietarios de apellidos indígenas, cuyas propiedades se ubican a una distancia superior a los 1.500 metros y aguas arriba del proyecto, se encuentran fuera de todo alcance de los impactos ambientales del proyecto.

Luego, bajo el título “De la improcedencia de los recursos de protección”, trata latamente de los motivos de rechazo del recurso de protección, que había señalado al comienzo de su informe, según se ha expuesto.

Solicita el rechazo de los recursos de protección, con costas.

Acompaña copias de la Resolución Exenta Nº 005, de 27 de enero de 2014, emanada de la Comisión de Evaluación Ambiental, por la que se calificó favorablemente el proyecto “Piscicultura Río Bueno” y copia de los pronunciamientos de los municipios recurrentes.

A fojas 91, previa petición de los recurrentes, se ordenó oficiar: A) al Gobierno Regional de Los Ríos, a objeto que informe: 1.- Si el proyecto en cuestión se sometió al conocimiento y aprobación del Consejo Regional de Los Ríos. En caso de ser ello efectivo remita copia de las actas de sesiones donde la materia se discutió y aprobó; B) A la Dirección Regional de Los Ríos de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, a fin que remitan certificado de vigencia, nómina de directorio y de socios de las comunidades en cuyo favor se recurre e indicación de su ubicación precisa.

A fojas 180 rola el informe del Gobierno Regional solicitado, emanado de su intendente. Termina señalando “que con anterioridad al Oficio Nº 156 de fecha 21 de enero de 2014, mediante el cual se emite pronunciamiento, si bien el Consejo regional tomó conocimiento de la D.I.A. por intermedio de sus representantes, y se generó la instancia para revisar los antecedentes, hacer observaciones, analizar respuestas a observaciones y elaborar propuesta de pronunciamiento enviada al S.E.A., no existió acuerdo del pleno del Consejo Regional que aprobara la propuesta de dicho pronunciamiento.”

A fojas 185 rola el informe solicitado a la CONADI. En cuanto a la ubicación geográfica de las comunidades, indica su localidad, zona, Batum WGS 84 y distancia de la piscicultura. Se observa que la más distante se encuentra a 10,07 Km. y la más cercana a 3,42 Km.

A fojas 208 se ordenó traer los autos en relación.

Con escrito de fojas 213 los recurrentes acompañaron un informe relativo a la piscicultura, emanado de la I. Municipalidad de La Unión.

CON LO RELACIONADO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tiene por objeto “restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado” cuando por actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en los números que se señalan en el artículo 19 de la misma Constitución.

SEGUNDO: Que en este caso los recursos de protección se sustentan en que la resolución de calificación ambiental tiene como antecedente una Declaración de nombre reservado y no un Estudio de nombre reservado, como correspondería, según los recurrentes. Se señala que ello constituye una amenaza al derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación de las personas en cuyo favor se recurre y tiene la significación de una privación del derecho a la igualdad ante la ley.

TERCERO: Respecto de la amenaza al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación puede llamar la atención, a primera vista, que ello se haga radicar en un asunto procedimental. Sin embargo, ello es pertinente, pues la resolución de calificación ambiental tiene una pretensión de verdad sobre la materia, a la que se debe arribar en el procedimiento correspondiente, el cual constituye la garantía de una resolución dictada con el conocimiento de causa suficiente.

CUARTO: Corresponde entonces que este tribunal se avoque a examinar si en el presente caso correspondía una Declaración de nombre reservado o un Estudio de nombre reservado.

QUINTO: La Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, señala en su artículo 10 los proyectos o actividades que deberán someterse al sistema de evaluación de nombre reservado. El artículo siguiente dispone que los mismos proyectos o actividades requerirán la elaboración de un Estudio de nombre reservado si generan o presentan a lo menos uno de los efectos, características o circunstancias que se señalan en la misma disposición. Según los recurrentes se dan en el caso del proyecto en cuestión circunstancias establecidas en la letra d) de la disposición precedentemente citada, específicamente “Localización próxima a población, recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar.”

SEXTO: No señala la Ley parámetros para determinar cuándo la localización es próxima, lo que tiene su explicación sin duda en la multiplicidad y diferencia de los casos posibles. De esta manera la proximidad es relativa a la magnitud del proyecto o actividad en cuestión. Se trata de una cuestión principalmente técnica. Pero ello no puede obstar a un pronunciamiento de la Corte. En algunos casos se podrá estar en presencia de la evidencia, en otros podrá ser prudente solicitar una pericia, sin que ello pueda significar desnaturalizar el carácter cautelar del recurso de protección. En otros, el asunto se tendrá que resolver con los antecedentes aportados por el recurrente y el recurrido, considerando que las partes podrán igualmente discutir el tema en sede jurisdiccional.

SÉPTIMO: En el presente caso, las partes han discutido acerca de los datos de hecho respecto de la distancia que existe entre el emplazamiento proyectado de la piscicultura y la ubicación de las comunidades, haciendo de ello un punto fundamental. Así, en el marco de este recurso cabe concluir que la localización es próxima si la ubicación de las comunidades es la que señalan los recurrentes. Por el contrario, si la ubicación de las comunidades es la que señalan los recurridos cabe concluir que la localización no es próxima, sin perjuicio de que en un juicio de lato conocimiento, con los mismos datos de hecho respecto de la distancia, pudiera concluirse otra cosa con prueba técnica.

OCTAVO: Pues bien, la Corte concluye que la distancia de las comunidades respecto de la localización del proyecto es la que señalan los recurridos, por aparecer mejor fundamentada y más acorde con lo que expone la CONADI en su informe a fojas 185 y siguientes, requerido por la Corte, previa solicitud de los recurrentes. En consecuencia, y de acuerdo lo señalado en las motivaciones precedentes, el tribunal concluye que no se presentan las circunstancias contempladas en la letra d) del artículo 11 de la Ley 19.300. A este respecto cabe señalar que el recurrido expone que las comunidades están fuera del área de influencia del proyecto.

NOVENO: Lo expuesto es también importante con relación al “valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar” (igual disposición). Cabe observar que “territorio” es más amplio que “Localización” en la disposición. El recurrido define el área de influencia del proyecto como limitada, no abarcadora de los sectores en que se encuentran las comunidades. Los recurrentes, como se ha señalado, cuestionan la influencia del proyecto sobre dichos sectores, sobre la base de que se encuentran más cerca de la localización del proyecto no sobre la base que su influencia será más abarcadora en términos de dimensión territorial.

DÉCIMO: Considerando, además, que la carga argumentativa pertenece al recurrente, y que el recurrido da cuenta pormenorizada de cómo se descartó la generación de los efectos, características o circunstancias contempladas en el artículo 11 de la Ley 19300, cabe concluir que no se presentan los presupuestos de acogimiento del recurso de protección; vale decir, de los antecedentes no aparece que exista actividad ilegal o arbitraria de los recurridos que amenace las garantías establecidas en el artículo 19 números 2 y 8 de la Constitución Política de la República.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, se resuelve:

Que se RECHAZAN los recursos de protección interpuesto a fs. 30 y 73, por las municipalidades de La Unión y Río Bueno, respectivamente, en contra del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental representado por su Director Regional (S) don Raimundo Pérez Larraín, y en contra de don nombre reservado, intendente de la Región de Los Ríos y Presidente de la Comisión de Evaluación Ambiental.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante señor Francisco Javier Contardo Cabello.

Rol N° 131 – 2014. CIV.

Pronunciada PRIMERA SALA, por la Ministra Srta. RUBY ALVEAR MIRANDA, Ministro Sr. JUAN IGNACIO CORREA ROSADO, Abogado Integrante Sr. FRANCISCO JAVIER CONTARDO CABELLO. Autoriza el Secretario Subrogante Sr. FUAD SALMAN GASALY.

En Valdivia, tres de junio de dos mil catorce, notifiqué por el ESTADO DIARIO la resolución precedente.-