nombre reservado con EJERCITO DE CHILE

Valdivia, veintiséis de diciembre de dos mil diecisiete.

Vistos:

Que doña María Fernanda Catalán Galdámez, abogada, en representación de don nombre reservado, Cabo de Ejército, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, interpone Recurso de protección, en contra de la resolución CGIIIDIVMÑA I. ASJUR (R) N° 19828, emitida por el Comandante en Jefe de la III División de Montaña, con fecha 25 de Agosto de 2017, representado por su Comandante en Jefe Subrogante, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, estimando que la resolución en cuya contra recurre es arbitraria e infringe garantías constitucionales consagradas en nuestra carta fundamental, vulnerando la igualdad ante la ley, la libertad de trabajo y su protección, y la garantía del derecho de propiedad, por lo que solicita se adopten las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho, ordenando dejar sin efecto el acto administrativo del Ejército de Chile y que buscan desvincular al funcionario recurrente, ordenando que éste continúe prestando servicios en la Institución, con costas.

Expone que con fecha 07 de agosto de 2017, don nombre reservado fue sancionado por el Comandante en Jefe de la III División de Montaña Subrogante, con el Licenciamiento del Servicio, por la causal “Necesidad del Servicio”, por arrojar un resultado positivo en el análisis de muestra de orina, por consumo de cocaína y marihuana. La citada sanción fue aplicada a consecuencia de la lectura del Oficio emitido por el Comando de Salud del Ejército, Departamento II/d (R) N°11355/365 de 25.JUL.2017, que emite pronunciamiento respecto al resultado del examen efectuado. El oficial sancionador fundamenta la sanción en lo dispuesto en el DNL 911 “Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas” y la CAP-01001 “Calificaciones”.

Respecto al DNL 911 “Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas”, indica que el recurrente habría infringido el artículo 12 del citado reglamento y su artículo 76 Nº 40; sin embargo, en ninguno de los párrafos se expresa cuáles habrían sido los hechos o actos mediante los cuales se infringieron dichos artículos, teniendo en consideración además, que ambas disposiciones tienen relación con el cumplimiento de su función militar o un acto del servicio y la situación que afecta al recurrente se enmarca en una actividad ajena a la función militar. Por otra parte, tiene como origen una delicada condición de salud mental que le afectaba, reconocida por los mandos directos y que se manifestó con anticipación a los hechos objeto de la sanción, y si bien se encuentra regulada por la Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, del año 2005 y reforzado por la Ley Nº 20.000 que sustituye la Ley Nº 19.366, y sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, proviene de una patología que se origina en hechos de la vida privada.

Señala que la acción de protección tiene por objeto dar una solución rápida y eficaz ante la vulneración de garantías constitucionales, derivadas de un acto arbitrario o ilegal; esta acción constitucional cautela los derechos vulnerados, haciendo cesar el acto arbitrario o ilegal y sus perniciosos efectos, que en este caso, están ampliamente demostrados, pues de un acto viciado no puede haber sino una consecuencia viciada que vulnera garantías constitucionales amparadas por nuestra carta fundamental.

El acto arbitrario e ilegal se materializa en la sanción que emite la autoridad castrense e impone la sanción que provoca el licenciamiento del servicio, por la causal “Necesidad del Servicio”, poniendo fin a la carrera funcionaria.

Señala como primer Fundamento de Derecho la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en su artículo primero, que dispone que la Administración del Estado estará constituida, entre otros, por las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad pública. Luego, las normas de esa ley son aplicables al Ejército de Chile, en aquellas materias no tratadas en sede administrativa por la institución, como el caso que afecta al recurrente, recordando que los fundamentos de respaldo incorporados al acto administrativo son generales y no abordan de problemática de salud que le afecta.

En armonía con lo anterior, la Ley Nº 20.000 del año 2005, introdujo en la Ley Nº 18.575, una serie de modificaciones detalladas respecto al procedimiento a seguir ante la presencia de exámenes positivos relacionados con estupefacientes y sustancias psicotrópicas en funcionarios de las instituciones mencionadas anteriormente, entre las que se encuentra el Ejército de Chile. En efecto, el artículo 61 de la ley 18.575 señala que, “…sólo será admisible como prueba de la dependencia una certificación médica, basada en los exámenes que correspondan…”.

De ello resulta que el legislador exige a toda autoridad administrativa y judicial, certeza jurídica de que un funcionario es dependiente de una determinada droga, antes de adoptar cualquier medida disciplinaria. La interpretación y el subsecuente fundamento, antes señalado, tiene respaldo en los estudios y pronunciamientos emitidos por el propio Gobierno de Chile, mediante el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, en conjunto con el Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas y Alcohol (SENDA), los cuales han ilustrado detalladamente el concepto de dependencia, la que define, citando la página web de Senda.

De lo explicado, estima que queda acreditado que los funcionarios a los cuales se les acredite después de estudios científicos una dependencia a cierto tipo de drogas, deben ser considerados como enfermos, y así lo ha entendido y difundido la Organización Mundial de la Salud desde 1955, y el gobierno de Chile a través del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, con apoyo del Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas y Alcohol (SENDA), han difundido estos concepto a todas los organismos que conforman la Administración del Estado, entre los que se encuentra el Ejército de Chile.

A través del Reglamento de Centros de Tratamiento y Rehabilitación de personas con consumo perjudicial o dependencia de alcohol y/o drogas, promulgado el año 2009, el legislador dispone que las personas dependientes del alcohol y drogas, podrán ingresar en forma voluntaria o derivada a estos centros con la finalidad de asegurarles su derecho a rehabilitación y generar nuevamente su independencia de salud.

El Ejército de Chile cuenta con el Departamento de Salud Mental, el cual tiene un programa de rehabilitación de funcionarios con esas dependencias; sin embargo, el nombre reservado, decidió de manera acelerada y sin voluntad de análisis, aplicar la máxima sanción prevista en el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas y privó al recurrente de su profesión. Volviendo a citar la Ley 18.575, en su artículo 64 señala, que los funcionarios públicos podrían someterse a programas de tratamiento y rehabilitación, si aprueban estos programas satisfactoriamente, deberá aprobar un control de consumo toxicológico y clínico; solo ante el incumplimiento de estas normas, será sancionado con la medida disciplinaria de destitución del infractor. Lo anterior, es sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. Destaca la expresión “sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”. La definición jurídica de la expresión “Sin perjuicio de”, quiere decir que la decisión no puede ir contra esa otra obligación.

De todo lo expresado queda acreditado que no procede sancionar a un funcionario, sin otorgársele todos los derechos que el legislador a dispuesto sobre esta materia y tal como expresamente lo señala la Ley Nº 18.575 en armonía con la Ley Nº 20.000, si la autoridad estima pertinente resolver si la salud del funcionario es incompatible con el servicio, debe requerir un pronunciamiento de la comisión de sanidad del Ejército, luego de haber cumplido con el programa de rehabilitación.

El incumplimiento de estas normas por parte de la autoridad administrativa, infringiría el principio de igualdad ante la ley, ya que solo a modo de ejemplo el Ejército de Chile ha reconocido al alcohol como una droga, que afecta la salud de los funcionarios, provoca dependencia y genera lo que el Ministerio de Salud define desde 1990, como “Bebedor problema”, y esta Institución Castrense genera anualmente programas de rehabilitación para funcionarios con dependencia a dicha droga; sin embargo, para quienes solo resultan positivo en un examen de otras drogas se dispone su desvinculación, sin mayor análisis y tratamiento, tal como ha ocurrido con este recurrente, a pesar de contar con un servicio especializado y creado con el fin de rehabilitar.

Enseguida es la propia ley de salud de las Fuerzas Armadas, la que en su Artículo 4°, señala que los Servicios de Sanidad de las Fuerzas Armadas, serán responsables de la ejecución de las acciones que tiendan a la promoción, protección y recuperación de la salud, y a la rehabilitación de los beneficiarios del Sistema de Salud. El sistema de salud del Ejército, asegura a sus funcionarios total cobertura hasta la total recuperación de su condición de salud. Esta obligación tiene su origen en nuestra Constitución Política, que en su artículo 19 Nº 9, señala como un derecho constitucional la “protección de la salud”, siendo un deber del estado y los organismos encargados de la administración, el resguardo de este derecho, es decir, en la especie el Ejército de Chile. Igualmente, los tratados y convenciones internacionales suscritos por Chile, confirman este derecho de los funcionarios y obligación de las autoridades, de esta forma en la eventualidad de que este recurrente fuera dependiente de una droga, el no cumplimiento de las normas descritas en este libelo por parte del Ejército de Chile, genera la vulneración del derecho a la salud de este recurrente.

El Gobierno de Chile ha diseñado la Estrategia Nacional de Salud, para el cumplimiento de los objetivos sanitarios de la década 2011/2020. Mediante este trabajo la autoridad sanitaria ha generado cuerpos normativos orientados a enfrentar el problema de salud asociado al consumo de drogas. Entre estos se contemplan las normas y resoluciones acerca del control de las sustancias estupefacientes, psicotrópicas y algunos de los precursores que previenen su desviación a usos o canales ilícitos. Por su parte, los Programas de Salud para las diversas etapas del ciclo vital y varias Normas Técnicas y Orientaciones para las Redes Asistenciales de Salud, incluyen acciones específicas para la prevención del consumo de drogas a través de la detección e intervención precoz. La inclusión en el sistema de Garantías Explícitas de Salud (GES), de los trastornos por consumo de sustancias en personas menores de 20 años, implicó la construcción de una Guía de Práctica Clínica basada en evidencia, y el establecimiento de un plan de tratamiento (Plan Ambulatorio Básico), destinado a aquellas personas con un consumo leve a moderado y con un compromiso bio-psico-social de menor gravedad. La atención se ha instalado prioritariamente en la Atención Primaria, lo que ha significado elementos de pesquisa e intervención precoz.

En síntesis, la autoridad sanitaria ha reconocido el consumo de drogas como una enfermedad y esta definición no solo se refiera a un contexto científico, sino que además jurídico que incide en el derecho de cada persona a la mantención y protección de su salud; señala que la Organización Mundial de la Salud, define que la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades, según cita el Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946. La definición no ha sido modificada desde 1948.

El Ejército de Chile, como Institución integrante de la Administración del Estado, no puede marchar por un camino distinto a los objetivos de la Nación respecto a la protección de la salud, debiendo asumir la responsabilidad de aplicar los tratamientos médicos tendientes a determinar la dependencia y lograr la recuperación de la salud del recurrente, derivando en la Comisión de Sanidad del Ejército la responsabilidad posterior de determinar si cuenta con las condiciones de salud para continuar en servicio activo.

Sin embargo, del análisis de la sanción impuesta, queda evidente que el Comandante en Jefe de la III División de Montaña, ignoró las normas de protección y recuperación de la salud de los funcionarios castrenses, actuando con absoluta, arbitrariedad, discriminación y desigualdad ante la ley. El recurrente es un paciente psiquiátrico, en tratamiento; este proceso medico se inició con posterioridad a ser diagnosticado de ser portador del virus del papiloma humano, momento en el cual comenzó a ser víctimas de maltratos sufridos en el Campo Militar Valdivia por parte de la Teniente nombre reservado, y producto de lo cual se instruye una Investigación Sumaria Administrativa, la que solicitó el recurrente a través de una solicitud de fecha 26 de julio del 2017 y reiterada por solicitud de fecha 11 de agosto del 2017.

El día 07 de agosto el Comandante nombre reservado lo notificó con la sanción del licenciamiento del servicio por la causal “Necesidad del Servicio” en la cual este recurrente tiene dos opciones firmar conforme o reconsiderar; dicho comandante expresó al recurrente que firmara conforme ya que había reconocido que había consumido drogas ilícitas presionándolo, en la cual es obvio que este recurrente tiene problemas psiquiátricos. No hubo tolerancia por parte de dicho Comandante, ya que el recurrente tiene la opción de firmar conforme o reconsiderar.

De este fundamento se desprende que la conducta del recurrente muchas veces se ha visto alterada producto de esta delicada situación de salud mental que padece. Este antecedente ha sido despreciado por los mandos del Campo Militar “Valdivia” y ha llevado muchas veces al recurrente, que es una persona joven y sin redes de apoyo en Valdivia, a buscar apoyo en personas ajenas al ámbito institucional, lo que puede influir en la exposición a estupefacientes o psicotrópicos.

Enseguida, es necesario considerar que se instruye en la Fiscalía Militar letrada de Valdivia, una causa judicial por los mismos hechos que han afectado al recurrente, por tanto y aunque el legislador considera la independencia de las responsabilidades, esta independencia se rompe, cuando se sustancia una causa judicial y otra administrativa, por los mismos hechos, caso en el cual corresponde mantener la sanción administrativa en espera del término de la causa judicial.

La vulneración de garantías queda en evidencia ya que el acto administrativo carece de un elemento vital para el debido proceso, y es que debe ser fundado y afectaría de manera grave las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, derecho a la salud y el derecho de propiedad del cargo público del recurrente.

El análisis de los fundamentos de derecho enunciados, deja en evidencia la concurrencia de las garantías vulneradas por el acto arbitrario de la autoridad castrense, alejadas de la normativa que regula el procedimiento que debió ejecutarse, y sin tomar en consideración las condiciones personales del recurrente.

Solicita dejar sin efecto la resolución adoptada por el recurrido, adoptando de inmediato las providencias que estime necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, ordenando que este funcionario continúe desempeñando sus funciones normales de planta, con expresa condenación en costas.

En su Informe el Jefe de Estado Mayor De La III División de Montaña reclama la extemporaneidad del recurso; invoca el régimen jurídico disciplinario de las Fuerzas Armadas; el régimen jurídico disciplinario aplicable al personal que consume drogas en la institución; el acto recurrido específico; los supuestos vicios de ilegalidad alegados; las garantías constitucionales aparentemente vulneradas y la improcedencia del recurso de protección.

Solicita se declare la extemporaneidad del recurso, señalando que el recurrente lo interpone en contra de la resolución CG III DIVMÑA l. ASJUR (R) N° 1000/19828 de 25 de agosto de 2017, notificada el 05 de septiembre de 2017, que rechazó el recurso de reconsideración a la medida de licenciamiento del servicio adoptada mediante la Resolución CGIIIDEVMÑ I. ASJUR (R) Nº 1000/18305 DE 07 DE AGOSTO DE 2017. En contra de esta última resolución debió de recurrir en su oportunidad, dentro del plazo de 30 días que exige el inciso segundo del artículo 20 de la Constitución Política y el Auto Acordado sobre tramitación y fallo de recursos de protección constitucional y no recurrir en contra de la resolución recaída en la solicitud de reconsideración, excediendo en consecuencia, el plazo para accionar de protección ya que fue notificado del licenciamiento del servicio el día 07 de agosto de 2017 y el recurso de protección fue interpuesto el 25 de septiembre de 2017, transcurriendo latamente el plazo de 30 días. El recurso pretende discutir la medida disciplinaria adoptada y no el recurso de reconsideración.

Enseguida, señala prevenciones que el ordenamiento jurídico nacional ha modelado para estas materias en las Fuerzas Armadas, señalando que el artículo 19 N° 3 de nuestra carta fundamental, establece una regla general en cuanto a que todos tienen derecho a la defensa jurídica. Sin embargo, y refiriéndose específicamente a los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, se precisa que el derecho a la defensa jurídica se regirá por lo que dispongan las normas de sus respectivos estatutos, aun cuando también se encarga de acotar que esta excepción sólo dice relación con lo concerniente a aspectos "administrativos y disciplinarios".

En consecuencia, se establece una regla general y enseguida, establece una regla especial respecto de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública.

No es admisible suponer que la regulación del derecho a defensa jurídica en estas situaciones pueda ser hecha exclusivamente por la autoridad administrativa, sin sujeción a un marco legal previo. De hecho, de acuerdo al artículo 19 N° 26 de la Constitución las garantías que ella establece sólo pueden ser reguladas, complementadas o limitadas por "preceptos legales", en tanto que el artículo 105 de la misma Carta Fundamental, señala que corresponde a una Ley Orgánica Constitucional determinar las normas básicas referidas a la carrera profesional y al mando dentro de las Fuerzas Armadas y Carabineros, aspectos que se relacionan con los asuntos administrativos y disciplinarios.

En este esquema tiene importancia el DFL (G) N° 1, de 1997, norma de rango legal que fija el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, cuya mayor importancia en relación con el derecho a la defensa jurídica, es que se traduce en la especial consideración que la Carta Fundamental admite respecto de los derechos que garantiza a todas las personas de ese numerando, por lo que todas las otras garantías que se contemplan en esa disposición, en especial el debido proceso o las que se refieren a principios básicos del derecho penal y sancionatorio en general, son aplicables a todos los integrantes de las Fuerzas Armadas, lo que tiene especial relevancia en lo que implica el ejercicio de la potestad disciplinaria al interior de dichas instituciones.

Hace presente que la mención constitucional que se efectúa es el resultado de las características de las Fuerzas Armadas, entre las que se encuentran la disciplina, lo que reconoce la Carta Constitucional. En ese sentido destaca que de acuerdo al artículo 101 inciso final, las Fuerzas Armadas y Carabineros son cuerpos "obedientes", "jerarquizados” y "disciplinados”, características que constituyen el fundamento de la potestad disciplinaria que ejercen los mandos de dichas instituciones en relación con su personal. Asimismo, en conformidad con el artículo 105, corresponde a la Ley Nº 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, establecer las normas básicas referidas a la carrera profesional y al mando.

La disciplina es esencial en los institutos armados y ello explica el primer artículo de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, lo que es una consecuencia, como señala la Constitución, del carácter jerarquizado y disciplinado de las Fuerzas Armadas, lo que reitera su artículo 2.

Cita una sentencia del Tribunal Constitucional que se pronunció respecto del régimen disciplinario particular de las Fuerzas Armadas atendidas las características de la profesión militar.

Luego, los integrantes de las Fuerzas Armadas gozan del derecho fundamental a la defensa jurídica y tal derecho debe ser reconocido por todos los órganos y autoridades del Estado. Pero este derecho de los miembros de esas instituciones, cuando se vean involucrados en situaciones de índole administrativa y disciplinaria al interior de la entidad de la que son parte, no se regirá por las disposiciones legales, sino que por las especiales contempladas en la normativa de cada una de esas instituciones.

En el caso de la responsabilidad administrativa del personal del Ejército, el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas se refiere a sus responsabilidades, estableciendo su artículo 153 que quienes infrinjan sus obligaciones y deberes funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la civil o penal que correspondiere y que la sanción administrativa o disciplinaria es independiente de la responsabilidad civil o penal, por lo que la condena, el sobreseimiento y la sentencia absolutoria no excluyen la acción disciplinaria. Esta norma no es una innovación respecto de la norma general de responsabilidad administrativa que rige para todos los funcionarios públicos; destaca que las medidas disciplinarias deben estar previamente determinadas en las normas pertinentes, esto es, Código de Justicia Militar, Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas y Reglamento de Disciplina de la Armada, según el artículo 154. Por consiguiente, la sanción aplicada se ajusta a derecho, ya que ella se enmarca dentro de potestades y competencias establecidas en un procedimiento administrativo reglado.

En consecuencia, en el marco de las potestades que el ordenamiento jurídico contempla, el artículo 35, inciso primero, del Decreto N° 1.445 de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, permite aplicar la medida del licenciamiento del servicio, "cuando la falta conste hasta la evidencia, sea por la propia observación, parte oficial, otros antecedentes verbales o escritos o, por la confesión del inculpado", como aconteció en la especie, al resultar positivo el examen de drogas realizado por el Comando de Salud del Ejército, lo que se encuentra refrendado y validado por la Contraloría General de la República.

Las alegaciones del recurrente carecen de todo fundamento, ya que la sanción de la que fue objeto y que da comienzo a su proceso de desvinculación se encuentra ajustada a derecho. Señala que siempre se respetó el debido proceso, ya que una vez comunicado el resultado positivo del test de drogas, al funcionario se le solicitó un informe donde explicara la situación, resguardándose el derecho de ejercer su defensa por escrito antes de adoptar la medida disciplinaria, tal como lo prescribe el artículo 35, inciso final, del Reglamento de Disciplina. Además, el recurrente, utilizó el mecanismo que las leyes otorgan, al interponer en tiempo y forma recurso de reclamación ante la resolución que sanciona con el Licenciamiento por la causal “Necesidades del Servicio”.

En igual sentido, el artículo 63 del Decreto MDN SSG Depto ll/1 N° 86 de 22 de febrero de 2006, que aprobó la Ordenanza General del Ejército, establece que la naturaleza de la profesión militar impone un marco de principios que actúen como guías de la conducta, pues convocan y fusionan espiritualmente a sus integrantes, fortaleciéndoles para la vida profesional donde se cultivan las virtudes militares.

Luego, existe un ordenamiento jurídico sectorial para el ámbito militar en lo relativo a la disciplina, que tiene incluso raíz constitucional, que en lo específico se encuentra regulado por la Ley N° 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, el D.F.L. (G) N° J, de 1997 Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas y por el DNL N° 911, Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas.

En cuanto al régimen jurídico disciplinario aplicable al personal que consume drogas en la Institución, explica que el Comandante en Jefe del Ejército, en uso de sus atribuciones legales dictó la Orden de Comando CJE COSAJE JIS (R) N° 11.000/51, de 14 de septiembre de 2009, que actualiza y complementa disposiciones para la Prevención y Control de Estupefacientes y sustancias Psicotrópicas en el Ejército, estableciendo, entre otros: 1) una política general de prohibir y no permitir el consumo, uso, porte, tenencia y tráfico de drogas; 2) el personal que sea detectado en consumo de drogas por medio de orina, recolectada por la Sección de Drogas del Comando de Salud del Ejército, analizado por el Laboratorio de Drogas del Hospital Militar y confirmado por el Laboratorio Antidoping de la Universidad de Chile, deberá ser sancionado, sin más trámite, con el licenciamiento del servicio; 3) no se aplicarán esas sanciones a quienes justifiquen el uso, consumo, porte o tenencia de sustancias psicotrópicas o psicoactivas por prescripción médica, lo que deberá ser informado en el momento que se tome la muestra para el examen pertinente y acreditado con copia de la respectiva receta o el certificado médico de un profesional de la Institución.

En el caso del recurrente, luego de obtenidas las muestras de orina el 10 de julio de 2017, tomadas aleatoriamente en el Cuartel General de la III División de Montaña por personal del Comando de Salud del Ejercito y habiéndose analizados en el Hospital Militar de Santiago, arrojó un resultado positivo a la ingesta de "cocaína y marihuana”; estos resultados fueron cotejados en exámenes de contra muestra realizados por el Laboratorio de Análisis Antidoping de la Facultad de Ciencias Químicas y Farmacéuticas de la Universidad de Chile, arrojando en sus observaciones "Concentración para Cocaína y metabolitos, y concentración para metabolismo de marihuana". Una vez notificado del resultado del examen y de su contra muestra el día 01 de agosto de 2017 y recepcionado su informe con su defensa, fue sancionado con la medida de "licenciamiento del servicio".

Dicha Orden de Comando no hace más que resguardar lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 61 de la Ley N° 18.575 y el artículo 14 de la Ley N° 20.000.

En definitiva, de lo señalado se infiere la prohibición de uso de drogas para los integrantes de las Fuerzas Armadas tanto por la ley como por la normativa interna.

En cuanto al acto recurrido, señala que éste es la resolución que informó del rechazo del recurso de reconsideración que dispuso el licenciamiento del servicio, indicando que el recurrente dedujo este recurso en contra de un acto administrativo inmerso en un procedimiento en desarrollo, donde el actor hizo uso del recurso de reclamación, por lo que se concluye que la Institución aseguró al recurrente su derecho a defensa.

El acto que generaría la eventual vulneración de derechos es la sanción de Licenciamiento del servicio impuesta a través de la resolución CG III DIVMÑA I.ASJUR (R) N° 1000/18305, de 07 de agosto de 2017, que se encuentra en proceso recursivo mediante apelación ante el Comando de Operaciones Terrestres, dejando en evidencia que se trata de un proceso disciplinario no concluido, cuya sanción aún no se encuentra firme y que existen instancias administrativas de impugnación y recursos pendientes.

Señala que al acto administrativo objeto de este recurso tiene presunción de legalidad según establece el artículo 4 inciso octavo de la Ley Nº 19.880, citando doctrina.

Sobre los vicios de ilegalidad alegados por el recurrente, ha señalado que el proceder institucional vulnera derechos y garantías constitucionales, ya que no se explicitan las razones de ese proceder, sino que sólo un actuar caprichoso e ilegal de aplicar una política de licenciamiento por "necesidad del servicio" por arrojar un resultado positivo al consumo de cocaína y marihuana, cuando la situación se desprende de su delicada salud mental, proveniente de una patología originada en hechos de su vida privada, además de ser portador del Virus del Papiloma Humano por lo que no corresponde el licenciamiento.

Sin embargo, explica que la resolución de 25 de agosto de 2017, señala los fundamentos facticos de la aplicación de la medida, que se funda en el resultado positivo a consumo de cocaína y marihuana en el examen de detección de drogas. Además, la resolución señala que la sanción tiene relación con la normas vigentes, mencionando los artículos 12 y 76 Nº 40 del DS N° 1445 de 14 de septiembre de 1951, sobre Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, en relación al cumplimiento de la función militar, que debe cumplir con los reglamentos y las ordenes de sus superiores, como la Orden de Comando CJE COSALE JIS (R) N° 11000/51, además de mantener la disciplina, la subordinación, el deber de obediencia y una conducta sobria y honorable en el desempeño de sus funciones, siendo elementos inherentes a la profesión militar.

En cuanto el recurrente alude a inobservancia de disposiciones aplicables a todos los funcionarios de la Administración Pública, señala el artículo 61 de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en concordancia con el artículo 14 la Ley N° 20.000; para la aplicación de estas normas hubo antecedentes que fueron puestos en conocimiento del recurrente, tales como el informe de resultado positivo, el formulario de cadena de custodia de las muestras, el análisis de drogas del laboratorio del Hospital Militar de Santiago, la confirmación de resultado positivo de la Universidad de Chile y el informe del Cabo nombre reservado de 14 de julio de 2017, que se adjuntan al informe.

Luego, es improcedente señalar que no se han cumplido los procesos y no se ha fundado la medida disciplinaria, ya que la Institución explicó los motivos de la sanción.

Respecto a la situación sobre su salud, a que alude el recurrente, el informante expresa que es contradictorio al referirse al consumo de sustancias ilícitas, ya que primero manifestó que no recordaba haber ingerido drogas y no estaba en su voluntad hacerlo; y en el recurso de reconsideración señaló que la condición de salud que padece lo llevó a buscar apoyo fuera de la Institución, lo que pudo influir en la exposición a estupefacientes o psicotrópicos. Por último, en este recurso nuevamente alude a su estado de salud mental y su diagnóstico de Virus de Papiloma Humano, sin aportar antecedentes probatorios para fundar una justificación al consumo de drogas que esta situación de salud provoque.

Señala que la causal que exime de responsabilidad en el uso de tales sustancias exige ciertos requisitos: 1) que el uso, consumo, porte o tenencia de dichas sustancias obedezca a un tratamiento médico; 2) que el que use, consuma, porte o tenga tales sustancias debe justificar que tales conductas derivan de un tratamiento médico. En este aspecto, la disposición indicada pone de cargo del consumidor la obligación de justificar el consumo, lo que deriva del artículo 14 de la Ley Nº 20.000; además, se trata de una causal de justificación de conducta reprochable y tipificada, lo que supone, de manera excepcional, la no aplicación de sanciones; esa situación de excepción debe alegarla y probarla quien la invoca.

En definitiva, no existen pruebas suficientes, aportadas por el recurrente, para acreditar que la condición de salud mental o del virus sean los motivos del resultado positivo a drogas que motivó la aplicación de la medida disciplinaria.

Además, el recurso carece de los fundamentos necesarios para sustentarlo ya que no se refiere al contenido de la resolución recurrida sino solo hace alusión a la sanción, ni se hace cargo de la ilegalidad o arbitrariedad en que se habría incurrido, sino que solo hace alusión a la resolución en contra la cual recurre de protección, señalando que no se han explicado los fundamentos de la sanción, lo que no es efectivo.

Señala que de lo expresado resulta que: 1) consta la existencia de una prohibición legal de uso, consumo, porte y tráfico de drogas en el Ejército; 2) consta que dichas prohibiciones tienen una excepción, en la medida que el uso se justifique por razones médicas; 3) consta que, si bien se tenía conocimiento de la condición de salud, no se entiende que se haga alusión a su situación mental ya que no se aportan antecedentes que justifiquen el uso de sustancias ilícitas; además, durante el tiempo trascurrido desde la sanción el actor ha sido contradictorio en cuanto al uso de tales sustancias. Los antecedentes esgrimidos nada aportan al hecho concreto sobre el consumo de drogas que motivó la sanción.

En cuanto a las garantías constitucionales y legales aparentemente vulneradas, las alegaciones del recurrente no satisfacen el estándar que permita dilucidar de manera fehaciente su vulneración mediante acciones u omisiones arbitrarias e ilegales, por lo que ante la inexistencia de un derecho indubitado elaborado en el recurso, la vía utilizada no es idónea y debió agotar las alternativas que el mismo Reglamento de Disciplina le otorgaba o, en su defecto, dar inicio al pertinente juicio ordinario.

En cuanto a los derechos que reclama vulnerados, en lo concerniente a la igualdad ante la ley, reitera que el recurrente fue sancionado en el marco de un procedimiento legítimamente incoado y en él pudo acceder al ejercicio de las acciones de impugnación y recursos que el propio ordenamiento jurídico franquea para estos casos, quedando manifiesto que lo que pretende el recurrente es agregar, a un procedimiento disciplinario ya agotado, una instancia adicional de reclamación, lo que escapa a los fines de esta acción cautelar. El recurrente tuvo el derecho a procedimientos legales que se aplicaron en base a hechos para el caso concreto y no de acuerdo a la interpretación libre y antojadiza que se hubiese permitido el mando. Se le aplicó el procedimiento sancionatorio y la medida disciplinaria establecida por normativa legal.

El derecho de igualdad ante la ley debe ser entendido como una igualdad jurídica que impide que se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, lo que consecuencialmente indica que no ha existido por parte de la autoridad institucional vulneración de esta garantía. La resolución de licenciamiento obedeció a un proceso de reflexión, motivado, ajena a la arbitrariedad.

En lo que refiere a la supuesta vulneración de la libertad de trabajo y su protección, explica el alcance de esta garantía y precisa que la decisión de la autoridad de licenciar al recurrente, no provoca inhabilidad para que postule a cualquier otro empleo en el área privada o a concursos públicos en cualquier organismo estatal, por lo que estima que no se ha afectado este derecho. Cita una sentencia de esta Corte al respecto.

En cuanto a la supuesta vulneración del Nº 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, el derecho de propiedad en su dimensión corporal e incorporal, en cuanto señala que por ejercer un cargo en la Institución éste ha sido incorporado a su patrimonio, expresa que no existe propiedad sobre empleo público sino derecho a una función pública. En consecuencia, el actor no tiene derecho de propiedad sobre su cargo, ni se le ha vulnerado su estabilidad en el mismo dado que este ha cesado por haber operado una causal legal de cesación de funciones. Cita jurisprudencia de Tribunales que estima que no existe propiedad sobre empleo o cargo público.

Explica la naturaleza del recurso de protección y transcribe lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política, señalando que requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un acto o una omisión ilegal y arbitraria, que él mismo acto u omisión viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política asegura a todas las personas; y finalmente, que el actor se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quién ha conculcado un derecho garantizado por la Constitución Política, en el plazo señalado por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema.

En la especie, mediante esta medida cautelar el actor pretende dejar sin efecto un procedimiento administrativo, haciendo presente que entre los medios que franquea la ley, no se encuentra esta acción de carácter constitucional; el recurso de protección, no es la vía idónea para dejar sin efecto una resolución administrativa, dictada dentro de un procedimiento realizado en conformidad a la normativa legal vigente y en que se pronuncia sobre una cuestión de fondo, ya que no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y por ende en situación de ser amparados, presupuestos que en la especie no concurre, citando jurisprudencia sobre esta materia.

Estima que admitir que en sede de protección pueda reabrirse un debate que tuvo lugar en un procedimiento administrativo, significaría crear una nueva instancia, desnaturalizando la finalidad y el sentido propio de la acción cautelar.

Por último, en virtud de los argumentos señalados estima que las alegaciones del recurrente no permiten dar por establecida la existencia de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal que hubiere vulnerado alguno de los derechos fundamentales que afirma menoscabados, toda vez que no existe acto alguno que menoscabe derechos del recurrente, sino que sólo se dio cumplimiento a un mandato que busca satisfacer las necesidades institucionales ordenadas por mandato constitucional en el imperativo del artículo 101 de la Constitución Política.

De lo expresado, y atendido a que la situación de autos versa sobre hechos similares a las analizadas y resueltas en el recurso que parcialmente transcribe, debe resolverse que el proceder institucional se ajustó a derecho, no existiendo vulneración alguna a las garantías o derechos que alude la recurrente, debiendo rechazar la presente acción.

Se tuvieron por acompañados los documentos agregados.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales es una acción constitucional de naturaleza cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos que en esa misma disposición se señalan, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante acciones u omisiones arbitrarias o ilegales que impidan, amenacen o perturben ese ejercicio.

Para la procedencia de este recurso, que consagra el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es imperativo que exista un acto u omisión arbitraria o ilegal, que importe o una “privación”, una “perturbación”, o una “amenaza” en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos constitucionales garantizados por el recurso y que esa transgresión conculque o afecte de modo real, efectivo o inminente el legítimo ejercicio de las garantías que la Constitución Política ampara por la vía de esta acción cautelar.

De lo anterior resulta que el fundamento del recurso de protección es incorporar al ordenamiento jurídico y someter al imperio del derecho las acciones u omisiones ilegales y arbitrarias que importen un atentado al legítimo ejercicio de aquellas garantías constitucionales indicadas taxativamente en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, de manera que será siempre procedente cuando tal actuación u omisión ilegal o arbitraria sea provocada al margen del derecho, ignorando la existencia de las instituciones o de estatutos previstos en el ordenamiento jurídico que deben regular las respectivas actuaciones.

SEGUNDO: Que la recurrida solicita se declare la extemporaneidad del recurso de protección en consideración a la circunstancia que el recurso se ha deducido en contra de la resolución CG III DIVMÑA I. ASJUR (R) N° 1000/19828, de fecha 25 de agosto de 2017, notificada el 05 de setiembre de 2017, que rechazó el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la medida disciplinaria de Licenciamiento del Servicio adoptada en Resolución CGIIIDIVMÑ I. ASJUR (R) Nº 1000/18305, de 07 de agosto de 2017 y debidamente notificada. Estima que el recurso debió interponerse en contra de esta resolución y no en contra de la posterior, por lo que sería extemporáneo al haberse deducido más de 30 días después de su dictación.

No obstante, esta alegación será rechazada ya que el acto que se reputa ilegal y arbitrario es el que resolvió la reconsideración desestimando las alegaciones del recurrente, de manera que en él se habrían producido las transgresiones que la recurrente denuncia.

TERCERO: Que en el caso de estos autos el recurrente denuncia que ha sido vulnerado su derecho de igualdad ante la ley, su libertad de trabajo y su protección y la garantía del derecho de propiedad, consagrados en el artículo 19 números 2, 16 y 24 de la Constitución Política, pidiendo que se ordene “…dejar sin efecto la resolución adoptada por el recurrido, adoptando de inmediato las providencias que estime necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, ordenando que este funcionario continúe desempeñando sus funciones normales de planta…”, por lo que es procedente examinar los antecedentes de hecho y de derecho que se han aportado al proceso, con el objeto de dirimir la controversia.

CUARTO: Que del examen del recurso resulta que desde ya deberá ser rechazada la denuncia del recurrente concerniente a la vulneración de su derecho a la libertad de trabajo y su protección, por cuanto en su presentación esta transgresión solamente es mencionada, sin que se aporte ninguna clase de antecedentes acerca de la forma en que esta garantía habría sido vulnerada, por lo no es posible realizar su examen.

QUINTO: Que ha denunciado el recurrente que la vulneración de su derecho de igualdad ante la ley y su protección y de su derecho de propiedad, se produjo con motivo de la dictación de la resolución CG III DIVMÑA I. ASJUR (R) N° 1000/ 19828 de fecha 25 de agosto de 2017, dictada por el Comandante en Jefe de la III División de Montaña Subrogante, Coronel nombre reservado, que resolvió el recurso de reconsideración administrativa interpuesto en contra de la medida disciplinaria de Licenciamiento del Servicio.

Esta medida disciplinaria fue adoptada en contra del recurrente mediante resolución de fecha 07 de agosto de 2017, la que fue motivada al resultar positivo el examen de consumo de cocaína y marihuana aplicado aleatoriamente en el Cuartel General de la III División de Montaña por personal del Comando de Salud del Ejército, el que habiendo arrojado un resultado positivo, fue contrastado con contra muestras examinadas por el Laboratorio de Análisis Antidoping de la Facultad de Ciencias Químicas y Farmacéuticas de la Universidad de Chile, que corroboraron el resultado positivo a drogas.

SEXTO: Que de lo expuesto por las partes y con el mérito de los antecedentes acompañados, analizados conforme a las reglas de la sana critica, se tienen por acreditado los siguientes hechos y circunstancias: 1) Por resolución CGIIIDIVMÑ I. ASJUR (R) N° 1000/18305, de 07 de agosto de 2017, el Comandante en Jefe de la III División de Montaña sancionó al Cabo de Ejército, don nombre reservado con el Licenciamiento del Servicio, por la causal de “Necesidades del Servicio”, por arrojar un resultado positivo en el análisis de su muestra de orina, a consumo de cocaína y marihuana. 2) Ese examen fue realizado por el Comando de Salud del Ejército y confirmado por el análisis a la contra muestra por el Laboratorio antidoping de la Facultad de Ciencias Químicas y Farmacéuticas de la Universidad de Chile”. 3) El recurrente es portador del virus de papiloma humano a raíz de lo cual ha sufrido problemas psiquiátricos que lo han conducido a buscar apoyo en personas ajenas al ámbito institucional, lo que puede influir en su exposición a estupefacientes o psicotrópicos. 4) Implícitamente el recurrente admite en su recurso que es efectivo que es consumidor de tales drogas. 5) Mediante resolución CGIIIDIVMÑA I. ASJUR (R) N° 1000/19828, de 25 de agosto de 2017, el Comandante en Jefe de la III División de Montaña rechazó el recurso de reconsideración deducido por el Cabo de Ejército, don nombre reservado, en contra de la resolución que dispuso su Licenciamiento del Servicio.

SEPTIMO: Que el artículo 101 inciso final, de la Constitución Política, dispone que “las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes. Las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública son, además, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas.”

Por su parte, el artículo 19 Nº 3, inciso segundo, dispone que “toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.”

De estas disposiciones constitucionales fluye que para el ejercicio de los deberes militares y su eficiente desempeño de las funciones que la Constitución y las leyes encomiendan a las Fuerzas Armadas, se ha establecido el sometimiento a particulares reglas sobre la disciplina institucional, impuestas por las disposiciones legales a las que están sometidos, de manera que incluso el derecho a la defensa jurídica del personal de esas instituciones se rige por las normas particulares que los rigen.

OCTAVO: Que corroborando lo señalado, el artículo 1 inciso tercero, de la Ley Nº 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, expresa que “derivado de las particulares exigencias que impone la función militar y la carrera profesional, los organismos y el personal que la desarrollan, así como sus institutos de formación profesional, se ajustarán a normas jurisdiccionales, disciplinarias y administrativas que se establecen en esta ley y en la legislación respectiva.”, de manera que en caso de infracción de tales deberes el funcionario transgresor “incurrirá en responsabilidad administrativa conforme lo determinen los reglamentos de disciplina y las ordenanzas generales de las respectivas Instituciones, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda afectarle.”

En coherencia con esa disposición el artículo 57 de esa ley dispone que el retiro absoluto del personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar, procederá, entre otras causales, “e) Por estar comprendido en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las eliminaciones.”; en el mismo sentido, el artículo 57 TER referido al retiro absoluto del personal de Tropa Profesional, procederá, entre otros, “c) Por estar comprendido en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las eliminaciones o por necesidades fundadas del servicio calificadas por el respectivo Director de Personal o su equivalente.”

NOVENO: Que el D.F.L. 1-19.653, de 13 de diciembre de 2000, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en su artículo 61 inciso tercero, dispuso que “corresponderá a la autoridad superior de cada órgano u organismo de la Administración del Estado prevenir el consumo indebido de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, de acuerdo con las normas contenidas en el reglamento.”

El inciso segundo de esa disposición dispuso explícitamente que “la infracción a las conductas exigibles prescritas en este Título hará incurrir en responsabilidad y traerá consigo las sanciones que determine la ley. La responsabilidad administrativa se hará efectiva con sujeción a las normas estatutarias que rijan al órgano u organismo en que se produjo la infracción.”

Luego, en caso de transgresión de esos deberes, la responsabilidad administrativa y las sanciones que correspondan al infractor, deben hacerse efectivas con sujeción a las normas estatutarias y reglamentos que rigen al respectivo organismo de las Fuerzas Armadas en el que tal infracción fue establecida.

En coherencia con esa normas, el artículo 153 del DFL 1 que estableció el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, dispone que “el personal que infrinja sus obligaciones y deberes funcionarios incurrirá en responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la civil o penal que pueda afectarle.”, agregando que “la sanción administrativa o disciplinaria es independiente de la responsabilidad civil o penal y, en consecuencia, la condena, el sobreseimiento y la sentencia absolutoria no excluyen la acción disciplinaria.”

DECIMO: Que regulando el retiro de las respectivas instituciones de aquellos funcionarios que hubieren transgredido la disciplina institucional, el Decreto N° 1445, de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, sobre “Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas” en su artículo 35, prescribe que “no procederá la instrucción de una Investigación Sumaria Administrativa cuando la falta conste hasta la evidencia, sea por la propia observación, parte oficial, otros antecedentes verbales o escritos o por la propia confesión del inculpado. No procederá tampoco la instrucción de una Investigación Sumaria Administrativa, en aquellos casos en que los hechos que podrían originarla aparezcan claramente establecidas en los partes, denuncias y diligencias preliminares, debiendo los Comandantes de todas las jerarquías hacer uso inmediato de todas sus facultades de mando, administrativas o disciplinarias informando su resolución cuando fuere del caso, por los canales de mando o técnicos. El superior, antes de hacer uso de sus atribuciones disciplinarias, deberá conocer la defensa o justificación del acusado. No dándose los presupuestos del inciso anterior, o aun apareciendo ellos, si aún le asisten dudas a la autoridad sobre los hechos o el grado de culpabilidad, deberá iniciarse la correspondiente ISA, para ejercer la acción disciplinaria”.

Adicionalmente, debe tenerse en consideración que la misma Ley N° 20.000, en su artículo 14, sanciona al personal militar, el de la Policía de Investigaciones de Chile, el de Gendarmería de Chile y el de aeronáutica a que se refiere el artículo 57 del Código Aeronáutico, que consuma alguna de las sustancias señaladas en los artículos 1º y 5º de esa ley, imponiendo a la “autoridad superior de cada organismo prevenir el uso indebido de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, debiendo ordenar la realización periódica de controles de consumo conforme a las normas contenidas en un reglamento que se dictará al efecto.”

UNDÉCIMO: Que de las disposiciones transcritas resulta que el régimen disciplinario de los funcionarios de las Fuerzas Armadas se encuentra particularmente regulado, de manera que es admisible que ante la existencia de faltas a la disciplina institucional, los respectivos comandantes de todas las jerarquías de inmediato ejerzan sus facultades de mando, administrativas o disciplinarias siendo improcedente la instrucción de investigaciones sumarias administrativas cuando la falta se hubiere establecido hasta la evidencia plena.

En el caso de estos autos consta que el propio funcionario recurrente ha reconocido su acción transgresora de consumo de sustancias estupefacientes, solicitando la reconsideración de la medida disciplinaria, la que fue rechazada en el ejercicio regular de las atribuciones que correspondían al Oficial Superior, de manera que en este caso se ha dado cumplimiento a las reglas disciplinarias que se han establecido para el personal de las Fuerzas Armadas, siguiendo los procedimientos establecidos.

En consecuencia, establecido con muestras biológicas examinadas por dos organismos independientes entre sí, mediante muestras y contra muestras, que el recurrente, funcionario de una institución de las Fuerzas Armadas, es consumidor de las drogas prohibidas, deben ser aplicadas en su integridad las disposiciones legales que los rigen y que se refieren al establecimiento de la infracción, a la omisión de la investigación sumaria cuando la falta hubiere sido establecida de manera irrefragable y a la aplicación de las sanciones que corresponde, en este caso el licenciamiento del servicio.

DUODÉCIMO: Que de las normas señaladas se sigue que se ajusta a derecho la decisión de un funcionario de grado superior en el mando del Ejército, que ante el establecimiento de un consumo indebido de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas por parte de un funcionario subalterno, proceda a aplicar los respectivos reglamentos que sancionan esa conducta, sin que configure una acción ilegal o arbitraria.

Así lo ha resuelto, además, Contraloría General de la República, señalando que la Orden de Comando Nº 11000/51 de 2009, de la Comandancia en Jefe del Ejército, que actualiza y complementa disposiciones para la prevención y control de estupefacientes y sustancias psicotrópicas en el Ejército, prescribe en su Nº 1 letra h) punto 4), en lo que interesa, que el personal que en los exámenes que se realice arroje un resultado positivo por consumo de drogas, deberá ser licenciado del servicio .

DECIMO TERCERO: Que de acuerdo a lo señalado en las consideraciones precedentes, en el caso de estos autos el recurrido se encontraba facultado para imponer una sanción por aparecer establecida la falta con la muestra de orina del recurrente, sometida a análisis en el Laboratorio Clínico del Hospital Militar de Santiago, y luego, por el Laboratorio de Análisis Antidoping de la Facultad de Ciencias Químicas y Farmacéuticas de la Universidad de Chile.

Ambos análisis fueron positivos para consumo de cocaína y marihuana. Además quedó establecido que el recurrente presentó sus descargos e impugnó la decisión que dispuso su licenciamiento, a través del recurso de reconsideración, el que fue rechazado por resolución fundada.

DECIMO CUARTO: Que de las consideraciones precedentes no es posible constatar ilegalidad en la acción del recurrido ya que el procedimiento adoptado se ajustó a derecho y la decisión de licenciamiento se funda en antecedentes científicos debidamente corroborados. En este sentido, debe tenerse presente que las normas citadas pretéritamente exigen un análisis por el Laboratorio de Drogas del Hospital Militar y su confirmación por el Laboratorio Antidoping de la Universidad de Chile, sin necesidad de que se efectúe una “nueva muestra” como alega el recurrente.

Tampoco hubo arbitrariedad, ya que la resolución impugnada aparece debidamente motivada, conforme lo dispuesto en los artículos 11, 16 y 41 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, pues expresa los motivos que justifican su dictación, sus razonamientos y los fundamentos de hecho y de derecho conforme a los cuales ha adoptado su decisión.

DECIMO QUINTO: Que no existiendo un acto arbitrario o ilegal por parte del recurrido, no es posible adoptar una medida de cautela a favor del recurrente, sin que sea necesario examinar las garantías cuya transgresión ha sido denunciada, ante la ausencia del principal sustento de la acción, por lo que el presente recurso será desestimado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación de los Recursos de Protección de la Excma. Corte Suprema, se RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en contra de la Resolución CGIIIDIVMÑA I. ASJUR (R) Nº 1000/19828, de fecha 25 de agosto de 2017, del Comandante en Jefe de la III División de Montaña del Ejército.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redactada por el Abogado Integrante don Ricardo Hernández Medina.

Rol 1196 – 2017 PRT.

Se deja constancia que no obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo del fallo, no firma la Fiscal Judicial Sra. Gloria Hidalgo Álvarez, por habérsele concedido feriado legal.

� Dictamen Nº 032385N16 de fecha 03/05/2016 de Contraloría General de la República.