nombre reservado con FOSIS

C.A. de Valdivia Valdivia, uno de junio de dos mil veinte.

VISTOS:

En Rol de esta Corte signado con el N°1143-2020, don nombre reservado, en su calidad de Presidente de la Asociación Nacional de Funcionarios del Fondo de Solidaridad e Inversión Social FOSIS y Funcionarios Públicos que la integran en la Región de Los Ríos, formula Recurso de Protección con contra de Fondo de Solidaridad e Inversión Social, representado por don nombre reservado.

Funda su presentación, señalando que éste ha dispuesto alterar la regla general respecto del trabajo en tiempo de pandemia, que hasta ahora había sido a distancia a través de teletrabajo y que desde el día lunes 20 de abril del corriente, ha decidido modificar, estableciendo como regla general el trabajo presencial, conforme al comunicado masivo enviado por la Dirección Ejecutiva, el diecinueve de abril de dos mil veinte, a todas las funcionarias y funcionarios de la institución; decisión que es arbitraria, ilegal y transgresora de garantías constitucionales, en especial, la vida e integridad física y psíquica de todos los funcionarios del Fondo de Solidaridad e Inversión Social FOSIS.

Expone antecedentes históricos y doctrinales de la acción de protección y sus fines como un límite al actuar del Estado y como una herramienta de las personas naturales frente a un actuar u omisión transgresor o amenazante de derechos humanos por parte de la autoridad gubernamental, señalando actas oficiales de la Constitución. Del mismo modo, hace presente la calidad de legitimados activos de los recurrentes, que ven amenazada su vida e integridad por la decisión de retomar el trabajo presencial, luego de haber estado trabajando a distancia, cumpliendo a cabalidad con lo exigido.

Agrega que la decisión del órgano recurrido se basa en el Oficio Circular N°18, de fecha 17 de abril del año 2020, el cual establece un retorno gradual a las funciones por parte de los empleados públicos, que debería materializarse a más tardar a fines de abril del presente año. Sostiene que el FOSIS con esta medida no puede asegurar que sus trabajadores no se contagien y, por tanto, no mueran de COVID -19, toda vez que están expuestos al viajar en el transporte público, tratar con compañeros y usuarios que podrían ser portadores del virus, además de resaltar que las condiciones de la oficina Los Ríos del FOSIS no son las más idóneas, ya que sólo cuentan con 4 baños y 1 cocina pequeña para 43 trabajadores.

Asevera que la decisión del FOSIS de volver al trabajo presencial es arbitraria, pues en los hechos sólo ha enviado el correo electrónico, sin mayor fundamento y se ha estado llamando a los funcionarios a regresar al trabajo presencial. Invoca jurisprudencia y doctrina en torno al concepto de arbitrariedad, indicando que en el caso no existe fundamento racional que ampare la decisión impugnada.

Se cuestiona la racionalidad de la decisión, pues en pleno desarrollo de la pandemia de COVID 19, que ha causado tantas muertes, decide volver a trabajar presencialmente, resultando arbitraria: 1. Porque no protege la vida y contradice los argumentos del mismo servicio emitidos en sus resoluciones anteriores. 2. Porque el FOSIS sí puede funcionar y prestar servicios con sus funcionarios ejerciendo trabajo remoto. 3. Porque transgrede las recomendaciones e instrucciones de entidades técnicas y especializadas en Salud Pública. 4. Porque mientras se prestó trabajo presencial hubo contagios y una muerte por COVID 19 en el servicio.

Reafirma el carácter primordial del derecho a la vida sobre cualquier otro derecho, mediante invocación jurisprudencial nacional e internacional, como del Tribunal Constitucional.

Indica que el virus SARS-CoV-2, que produce la enfermedad COVID 19, es una enfermedad letal y no tiene cura, propagándose de manera extremadamente rápida y causando más de 170.000 de muertes en todo el mundo y cientos de muertes en nuestro país, lo cual no es menor, ya que el primer caso de contagio en Chile fue diagnosticado el 3 de marzo de 2020. Lo anterior llevó a que la Organización Mundial de la Salud, el 11 de marzo de 2020, calificara a tal enfermedad como una Pandemia Global. Desde esa fecha la OMS ha solicitado a los Estados a redoblar los esfuerzos para impedir su propagación, vale decir: aislamiento social, cuarentenas, aseo personal, higienización de lugares públicos, medidas sanitarias, formación en la enfermedad al personal médico, evitar el tránsito de gente y los grupos de personas, fomentar el teletrabajo, etc. Concordante con ello por Decreto No 104 del Ministerio del Interior y Seguridad Publica, de fecha 18 de marzo de 2020, se declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública en nuestro país, por noventa días Y a modo ejemplar señala que el mismo día que el FOSIS decidió retomar el trabajo presencial, el 20 de abril, la Organización Mundial de la Salud preocupados por las flexibilizaciones de algunos Estados en sus políticas para combatir el Coronavirus, hizo un llamado a “no flexibilizar las medidas” ya que lo “peor está por venir”.

Manifiesta que el recurrido en principio razonó, promoviendo el trabajo e iniciando un plan nacional para seguir brindando el servicio de proyectos de emprendimiento e innovación, pero a distancia. Algo que ya se había implementado desde hace algunos años, ya que los procesos de selección de beneficiarios antes de la pandemia ya era virtual. Al efecto, dictó diversos instructivos, como las resoluciones: 406, 108, 122, 125 y 126, que implementaron el trabajo por medios electrónicos de funcionarios públicos y trabajadores a honorarios del servicio, sustentando tal decisión en los siguientes argumentos: “corresponde al FOSIS velar por la salud de sus funcionarios y, además, resguardar el cumplimiento de sus funciones, de acuerdo al marco normativo vigente” , “La Contraloría General de la República, independiente del nivel de riesgo, adoptó respecto de sus funcionarios la medida preventiva de trabajo remoto garantizando la continuidad del servicio y privilegiando la tramitación digital, señalando que otras instituciones de la Administración del Estado pueden adoptar el mismo criterio”, concluye diciendo “las referidas medidas tienen por objeto resguardar bienes superiores contemplados en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, como son, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica; así como el derecho a la protección de la salud”. Además, a través de diversos comunicados e informativos se capacitó a los trabajadores de la Región de Los Ríos para mantener el estándar de calidad.

De esta forma, el FOSIS había priorizado la salud, la vida e integridad de sus trabajadores y usuarios, sin dejar de lado el cumplimiento del principio de servicialidad y, por tanto, la continuidad del servicio, compatibilizando ambos temas a través del trabajo a distancia. Sin embargo, de un momento a otro y sin dar ningún fundamento razonable se informa lo detallado a los funcionarios de la Región de Los Ríos, el día 19 de abril, a las 17:59 hrs., por medio de un correo electrónico masivo, titulado “Retorno Gradual al trabajo presencial”. La única excepción es respecto de aquellas personas mayores de 70 años y con enfermedades cardiacas o autoinmunes.

Indica que ni siquiera se ha cumplido con lo estipulado por la Dirección del FOSIS en el citado correo, pues a partir del lunes 20 de abril, funcionarios de esta región, que no son jefes, ni ejercen una función crítica, han sido llamados para retomar el trabajo presencial. A modo de conclusión, señala que la decisión adoptada es del todo grave, preocupante y arbitraria, ya que no existe razón suficiente para ordenar el trabajo presencial de los funcionarios. Además, la decisión es gravísima pues no toma en consideración que la curva de contagiados y de fallecimientos por COVID 19 va en notable aumento, lo cual debería ser motivo suficiente para tomar todos los resguardos sanitarios.

Culmina, expresando que la presente acción constitucional no busca evitar que los funcionarios del FOSIS de la Región de Los Ríos trabajen, o bajar el estándar de calidad en el trabajo, sino todo lo contrario, ya que los funcionarios públicos recurrentes están del todo comprometidos con la continuidad del servicio y con su país, añadiendo que sólo se pretende cuidar y velar por la vida y la integridad de los trabajadores recurrentes, la cual se ve expuesta innecesariamente al retornar físicamente labores en las dependencias del FOSIS, pudiéndose hacer el mismo trabajo a distancia, como se ha venido haciendo desde marzo.

Reitera como argumentación que el FOSIS sí puede funcionar y prestar servicio con sus funcionarios ejerciendo trabajo remoto, pues se creó un sistema de teletrabajo con excelentes resultados y se protegió la vida de todos. Así, menciona la Resolución • N° 406 del 16 de marzo de 2020;• N° 108 del 17 de marzo de 2020; • N° 122 del 18 de marzo de 2020; • N° 125 del 02 de abril de 2020; • N° 126 del 02 de abril de 2020. Además, se dictaron resoluciones y procedimientos que les han permitido seguir funcionando y operando con sus distintos programas y también poner en funcionamiento la oferta programática 2020, todo ello, de manera remota y sin afectar la calidad: a) CREACIÓN OFICINA DE PARTES VIRTUAL. b) POSTULACIÓN A OFERTA PROGRAMÁTICA 2020 c) LICITACIONES OFERTA PROGRAMÁTICA 2020, a través de ASIGNACIONES DIRECTAS, para lo cual se han dictado 3 resoluciones: • Resolución N° 0426, del 25 de marzo de 2020, • Resolución N° 0443, del 06 de abril de 2020, para incorporar el Programa Acción, que no fue incluido en la resolución anterior. • Resolución N° 0463, del 08 de abril de 2020, autoriza a las Direcciones Regionales a realizar asignaciones directas durante el periodo de contingencia nacional producto de la Alerta Sanitaria en razón del Coronavirus- Covid 19. d) EJECUCIÓN PROYECTOS • Resolución N° 0430, del 27 de marzo de 2020, autoriza a los ejecutores a presentar sus rendiciones de cuentas de forma electrónica y a suscribir convenios y contratos utilizando firma electrónica avanzada o firmas escaneadas. • Resolución N° 0473, del 15 de abril de 2020, el cierre de proyectos en línea; • Resolución N° 0491, del 16 de abril de 2020, define actividades y verificadores a utilizar en las distintas etapas de los programas, trabajando de manera remota. • Proceso de replanificación por COVID 19. e) OPERATORIA COMPRAS EN LÍNEA.

Junto con las citadas resoluciones, el Servicio implementó una serie de políticas públicas destinadas a que el trabajo a distancia se realice correctamente, a través de diversos instructivos.

Pide en definitiva, se decreten los actos pertinentes para el restablecimiento del derecho, por el accionar arbitrario e ilegal, lo que se traduce en que se deje sin efecto la nueva modalidad de trabajo presencial en el FOSIS, manteniéndose mayoritariamente el trabajo remoto, como se ha implementado desde el 16 de marzo del 2020, al menos hasta que se encuentre una cura para COVID 19 y se aplane la curva de contagios como de fallecimientos o lo que esta Corte estime pertinente, para restablecer el imperio del derecho, conforme a los principios de equidad, justicia y al mérito de autos, con expresa condenación en costas.

Informando el recurso, doña nombre reservado, Fiscal del Fondo de Solidaridad Social, solicita su rechazo total.

En forma previa, señala que entre el 24 y 26 de abril se presentaron acciones de protección del mismo tenor, interpuestas en contra de la Dirección Ejecutiva del Fondo de Solidaridad e Inversión Social, en 15 de las 17 Cortes de Apelaciones del país, exceptuándose solamente de ello, las Cortes de Apelaciones de San Miguel y de Antofagasta. Las Cortes de Apelaciones del país han declarado ocho de ellas como derechamente inadmisibles, de las cuales seis de ellas han sido confirmadas por la Excma. Corte Suprema, con fecha 11 de mayo pasado, y dos de ellas se encuentran pendientes de resolución. Tal es el caso de la Iltma. Corte de Apelaciones de Arica, en causa Rol N° 446-2020, la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, en causa Rol N° 13574-2020, la Iltma. Corte de Apelaciones de Rancagua, en causa Rol N° 4493-2020, la Iltma. Corte de Apelaciones de Chillán, en causa Rol N° 744-2020, la Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en causa Rol N° 660-2020 y la Iltma. Corte de Apelaciones de Coyhaique, en causa Rol N° 171-2020, lo cual fue confirmado por la Excma. Corte Suprema en Roles N° 50.383-2020, N° 44.444-2020, N° 50.381-2020, N° 44.429-2020 y N° 44.425-2020, respectivamente.

En primer lugar, alega la improcedencia del recurso, pues la pretensión del recurrente excede el ámbito de la acción de protección, atendida su naturaleza cautelar y dice relación con la adopción de definiciones propias de la determinación de políticas públicas para hacer frente a la emergencia sanitaria que enfrenta el país. Aclara que dicha gestión no corresponde a los Tribunales de Justicia establecer, sino que es privativa del Poder Ejecutivo, a través de sus autoridades competentes, es decir, de quienes ejercen el Gobierno y la Administración del Estado.

Enfatiza que esta Corte de Apelaciones, en sentencia de 22 de abril pasado, en causa Rol Protección N° 819-2020, rechazó una acción de protección considerando que no corresponde “a la judicatura pronunciarse sobre la conveniencia de dictar nuevas regulaciones para afrontar la crisis sanitaria y, menos aún, cual ha de ser el contenido de esta, pues aquella labor corresponde constitucionalmente a otros poderes del Estado.” (considerando quinto). Invoca además fallo Causa Rol N° 6673-2020) de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción; Iltma. Corte de Apelaciones de Talca, resolución de 6 de abril de 2020, causa Rol N° 926-2020 Protección, considerando segundo y tercero, confirmada por la Excma. Corte Suprema, el 27 de abril de 2020, en causa Rol 43653-2020; causa de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, que confirmando, con fecha 28 de abril de 2020, en causa Rol No 42.350-2020, la resolución de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt, que declaró inadmisible la acción de protección Rol No 493-2020; causa Rol No 44.121-2020 que confirmó, con fecha 11 de mayo de 2020, la resolución de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Arica, que declaró inadmisible la acción de protección Rol No 426-2020; Excma. Corte Suprema, en causa Rol N° 44.440-2020, que confirmó la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso de fecha 27 de abril de 2020, en causa Rol Protección No 13.574-2020. Arguye que lo anterior es plenamente aplicable en este caso, ya que lo pretendido por la actora se refiere a la determinación de una modalidad de trabajo específica para los funcionarios que pertenecen a una asociación de funcionarios, en la Región de Los Ríos.

En segundo lugar, fundamenta que es improcedente el recurso de protección como vía para ordenar una determinada orgánica administrativa o una forma específica de ejercicio de la función pública. Lo anterior implica alteraciones tanto de la organización administrativa como de la función pública, que dicen relación con una decisión de diseño administrativo, y no con medidas que tengan por objeto proteger derechos fundamentales subjetivos puestos en riesgo por el actuar administrativo.

La orden judicial de imponer medidas especiales en materia de funcionamiento del Estado alteraría las actuales condiciones de funcionamiento administrativo y entorpecería la gestión de esta crisis y el uso de los recursos fiscales asociados al tratamiento de la enfermedad que afecta al país. Ello es tal, porque la acción de protección de autos no está dirigida a la protección de una persona cuyos derechos constitucionales están sometidos a una violación actual o inminente (objetivo propio de este medio cautelar), sino que se dirige a obtener la revocación de una decisión de la autoridad, cuestión esta última que rebasa la competencia asignada por la acción constitucional.

El recurso cuestiona una supuesta acción arbitraria consistente en la adopción de una determinada medida, que se encuentra dentro de la esfera de las atribuciones de la autoridad recurrida y que, más aún, tiene como contexto un estado de excepción constitucional, para asegurar la continuidad del servicio público y el rol del Estado para asegurar la función pública por parte de autoridad y funcionarios públicos, como lo dispone la Constitución.

En tercer lugar, destaca que la gestión de la emergencia requiere respuestas complejas y múltiples. Para diseñar una política estatal, siguiendo el denominado Modelo de Bardach, se deben seguir los siguientes pasos previos: a) Definir el problema, b) Recolectar evidencia, c) Construir alternativas, d) Seleccionar criterios, e) Proyectar resultados, e) Analizar pros y contras, f) Decidir. Como guía para cada una de las decisiones existirán argumentaciones basadas en el estado del conocimiento, en diversas consideraciones que ponderan los elementos en juego con cierto dinamismo.

Por su parte, la implementación de cada medida aplicable en materia de gestión pública debe ser medible y evaluable.

A nivel de doctrina, se establece el concepto denominado como Capacidad Epistémica, conforme al cual se reconocen limitaciones en la actividad jurisdiccional que impactan en la legitimidad de una eventual intervención en una política pública, y que radica en la capacidad de la autoridad judicial de conocer acabadamente las características de los conflictos con políticas estatales y las eventuales consecuencias de sus decisiones al respecto.

Precisa que especialmente, una determinada medida (como lo son las sanitarias o la aplicación de teletrabajo), son producto de un diseño, planificación y el diagrama de políticas estatales complejas, que involucran estudios de campo, análisis económicos y sociales de la eficiencia de la medida, examen de externalidades positivas y negativas, entre otros; todos elementos que hacen imposible sopesarlos por la vía de un procedimiento de urgencia, como lo es el recurso de protección. A todo lo anotado debe sumarse el dinamismo en la evolución de la pandemia. Es por la vía de decisiones administrativas con efectos medibles y acotados, fundados en evidencia científica y esencialmente revisables, que es posible combatir los efectos de la emergencia sanitaria actual.

Así en cuarto lugar indica que el Poder Judicial no está funcionalmente llamado a involucrarse en estas decisiones. Además, el recurso de autos, se aparta de la finalidad propia, pues no se trata de un conflicto actual, sino que orienta la controversia a un escenario futuro e incierto (probables efectos del COVID 19 en la población o en un grupo de funcionarios públicos), en el cual pueden plantearse infinidad de probabilidades, que no permiten siquiera configurar una amenaza efectiva al ejercicio del derecho. En los términos formulados, acceder a lo solicitado, supondría alterar la normativa legal aplicable, por vía jurisdiccional, por un periodo que incluso exceda la vigencia del estado de excepción constitucional decretado en nuestro país. El problema se complejiza, entonces, desde que se exige a esta Corte una función declarativa y anticipativa de una supuesta y eventual transgresión de una garantía constitucional, para, acto seguido, adoptar una decisión concreta que es propia del diseño de una estrategia de carácter general.

Por estas razones, sostiene que el desafío en la fase del diseño de remedios está absolutamente fuera de la posibilidad de ser objeto de un recurso cautelar y de urgencia, por la simple razón que, además de apartarse del texto constitucional, se enfrenta a un juez que carece de las herramientas procesales y técnicas para evaluar las potencialidades y posibles consecuencias de medidas alternativas que podrían corregir la situación del COVID 19.

Asimismo, refiere que no se configuran los presupuestos del artículo 20 de la Constitución Política de la República, pues, primero, no existe una acción u omisión ilegal o arbitraria, toda vez que la autoridad recurrida ha sujetado su actuación a las normas constitucionales y legales que regulan sus potestades ante la situación sanitaria que se presenta en la región, y en particular respecto de los funcionarios y funcionarias que trabajan en la institución. Destaca que se han dispuesto por la autoridad sanitaria a contar del mes de enero de 2020, a nivel nacional, con el fin de resguardar la salud de la población frente a la pandemia de COVID-19 y, en particular, respecto de los funcionarios públicos una serie de medidas, a fin de resguardar su vida y salud en el contexto actual.

1) Decreto No 4, de 08.02.2020, que decreta Alerta Sanitaria y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) por Brote del Nuevo Coronavirus (2019- NCOV). Este, a su vez, se vio modificado por los decretos No 6, de 06.03.2020, y No 10, de 24.03.2020, otorgando nuevas facultades extraordinarias a la autoridad sanitaria.

2) Por medio Instructivo Presidencial No 3, de 16.03.2020, que imparte instrucciones y medidas de prevención y reacción por casos de brote de COVID-19 a los ministerios y a los servicios públicos que dependan o se relacionen a través de ellos, dirigido por el Presidente de la República para los diversos ministerios, se resuelve impartir instrucciones a objeto que sean implementadas por los jefes superiores de los respectivos ministerios y servicios públicos que dependan o se relacionen a través de ellos; se señalan medidas de gestión en los servicios públicos, e instrucciones impartidas por el Ministerio de Salud que deben ser difundidas a ministerios e instituciones sobre medidas de prevención.

3) En virtud de la Circular No 10, de 18.03.2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y del Ministerio de Hacienda, se imparten lineamientos a los Jefes Superiores de Servicio en relación al trabajo remoto, servicios mínimos indispensables y turnos, por alerta sanitaria provocada por casos de brote de COVID-19. Estas medidas pretenden resguardar de la mejor manera posible la salud de las personas, la de los funcionarios y servidores del Estado, así como el debido cumplimiento de la función pública atendiendo a las necesidades de la ciudadanía. De esta forma, cada jefe Superior de Servicio, establecerá mediante acto administrativo la modalidad de trabajo flexible que se realizaría de manera remota.

4) Decreto Supremo No 104, de 18.03.2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que declara estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, en el territorio de Chile, por un plazo de 90 días, designándose al efecto como jefes de la Defensa Nacional a los miembros de las Fuerzas Armadas, con las facultades previstas en el artículo 7o de la Ley No 18.415. En el mencionado decreto, se precisa que, de conformidad al principio de coordinación, los Jefes de la Defensa Nacional deberán tomar en consideración las medidas sanitarias dispuestas para evitar la propagación del Covid-19, en actos administrativos dictados por el Ministro de Salud.

5) Desde el 16 de marzo de 2020 hasta la fecha, el Ministerio de Salud, a través de la Subsecretaria de Salud Pública, han dispuesto medidas sanitarias por brote de COVID-19, entre las cuales se encuentran vigentes y por un periodo indefinido hasta que las condiciones epidemiológicas lo indiquen, aquellas contenidas en la resolución exenta N° 322, de 28.04.2020; la resolución exenta N° 341, de 12.05.2020; la resolución exenta N° 347, de 13.05.2020, y la resolución exenta N° 349, de 14.05.2020. Corresponde hacer mención especial a la medida sanitaria de aplicación general, que dispone el uso obligatorio de mascarillas para todas las personas en espacios cerrados, siempre que se encuentren 10 o más personas, independiente del espacio y actividad.

Manifiesta que la recurrente señala que el acto que se impugna es la decisión de la Dirección Ejecutiva del FOSIS, de retomar el trabajo presencial, manifestado a través de lo que denomina un correo electrónico masivo, titulado “retorno gradual al trabajo presencial” y dirigido a todos los trabajadores – incluidos aquellos a favor de quienes se interpone la presente acción -, el día 19 de abril, a las 17:59 hrs. Lo cierto es, como expresó previamente, en el contexto de estado de excepción constitucional vigente, se adopten de medidas que permitan un manejo dinámico en la evolución de la pandemia. Reconoce que, en efecto, el acto recurrido se basa en lo dispuesto en el Oficio Circular N° 18, de 17 de abril de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y del Ministerio de Hacienda, que imparte nuevas instrucciones y medidas sobre el Plan de Retorno Gradual de las funciones en los ministerios y servicios públicos de la Administración del Estado, producto del brote COVID-19 (“Oficio N° 18”), que deja sin efecto el Oficio Circular N° 10, de 18 de marzo de 2020. Este, a fin de que los Jefes Superiores de Servicio lo establezcan mediante resolución fundada, considerando a lo menos, tres elementos: a) La exclusión de los grupos de riesgo; b) La incorporación gradual de funcionarios sujetos a las restricciones que las condiciones sanitarias admitan; y c) La incorporación e implementación de todas las medidas establecidas por la autoridad sanitaria. De este modo, el acto recurrido corresponde a una comunicación de fecha 19 de abril, en relación con el referido Oficio. Al día siguiente, por Oficio Ord. N° 429, de 20 de abril de 2020, de la Dirección Nacional del Servicio Civil, se entregaron instrucciones para que cada Jefe Superior de Servicio elabore las resoluciones fundadas con el plan de retorno gradual de funcionarios públicos a tareas presenciales, entre otros. Entre ellas, se indicó que el “plan de retorno debe implementarse progresivamente durante los meses de abril y mayo, con un incremento gradual de personas que se sumen a trabajo presencial y en base a todos los resguardos indicados en el presente oficio.” esto es, el cumplimiento de las disposiciones sanitarias en el lugar de trabajo. De conformidad a lo señalado, por resolución exenta N° 0157, de fecha 08 de mayo de 2020, del FOSIS, se estableció el Plan de Retorno Gradual de funcionarios y trabajadores del Fondo de Solidaridad e Inversión Social, con ocasión del brote COVID-19. Luego, el dictamen aludido por la recurrente indica claramente que, disponer el trabajo remoto de los funcionarios es facultativo para el jefe del respectivo órgano, haciendo incluso la prevención que, el trabajo remoto se dará siempre y cuando las labores puedan ser ejercidas por esa vía y así lo determine la autoridad respectiva. Al respecto es enfático en precisar que la autoridad recurrida ha tomado las medidas correspondientes en atención a las actuales condiciones epidemiológicas ocasionadas por el brote de COVID-19, para el resguardo de los funcionarios y las funcionarias de la institución, implementando las condiciones sanitarias y los elementos de protección personal necesarios para el retorno de los funcionarios a tareas presenciales, de forma de cuidar especialmente su salud e integridad, de acuerdo a las recomendaciones y resoluciones sanitarias vigentes, con el objeto de garantizar un ambiente de trabajo sanitariamente seguro, dentro de las cuales indica las siguientes:

1) Disponibilidad de alcohol gel y lugares para el lavado frecuente de manos.

2) Sanitización de espacios comunes.

3) Uso de mascarillas para personas en contacto directo con usuarios o aquellas que tengan que desempeñar sus funciones en espacios con 10 personas o más. En este sentido, de acuerdo a la resolución exenta No 282, de 16 de abril de 2020, del Ministerio de Salud, se dispone uso obligatorio de mascarillas en lugares y circunstancias que indica y, de lo instruido en el Oficio Ordinario N° 429 de la Dirección Nacional del Servicio Civil en el numeral IV 1 y 2.

4) Disponer los espacios de trabajo para asegurar distanciamiento social de a lo menos 1 metro (100 centímetros). Conforme a ello, se han establecido las siguientes medidas: (i) respecto del uso de ascensores, se indica por medio de un aviso en su exterior la cantidad máxima de personas que podrán utilizarlo según la norma anteriormente referida; (ii) en oficinas compartidas, no podrán estar trabajando al mismo tiempo más personas que las que la respectiva jefatura determine cumpliendo siempre con la distancia previamente definida; (iii) en lo que se refiere a la atención de público, deberá respetarse la distancia mínima de 1 metro (100 centímetros) entre personas, la cual deberá estar demarcada en el piso mediante la señalética respectiva; (iv) en cuanto a las reuniones que deban, excepcionalmente, efectuarse de manera presencial, y no puedan realizarse vía remota, deberá respetarse la distancia antes señalada, lo cual deberá indicarse en el exterior de cada sala de reuniones; (v) Uso de baños con más de 3 posiciones, se permitirá el ingreso por turno, debiendo permanecer sólo 2 personas dentro del mismo, asegurándose el respeto de la distancia mínima antes indicada; y (vi) respecto de las salas de espera u oficina de partes, no podrán estar más de 2 personas si el espacio no supera la distancia mínima requerida.

5) Condiciones y medidas adoptadas para evitar aglomeraciones de usuarios en puntos de atención.

6) Requerimientos de termómetros digitales para controlar temperatura de funcionarios al ingreso de los edificios diariamente, así como protocolos y medidas adoptadas en caso sospechoso de contagio.

7) Otras Medidas: Se privilegiará la modalidad de reuniones vía remota a través de las herramientas tecnológicas con las que cuenta el Servicio; sin embargo, de realizarse reuniones presenciales se tomarán todas las medidas de resguardo; como distanciamiento y uso de mascarillas para prevenir riesgo de contagio. La documentación se seguirá validando con firmas electrónicas avanzadas, para así disminuir la posibilidad de transmisión por cercanía social y contacto físico a través de papeles.

Además, hace presente que se han implementado las siguientes medidas orientadas al resguardo de los funcionarios y, a la vez, a dar continuidad a las funciones críticas de la institución: a. Estarán habilitados para cumplir sus labores fuera de las dependencias institucionales, de manera remota mediante la utilización de medios electrónicos y, por ende, exceptuados de efectuar registro de control horario de la jornada de trabajo, los funcionarios y servidores públicos que se encuentren dentro del denominado grupo de riesgo y que posean alguna de las siguientes condiciones: a) Mayores de setenta años de edad, b) Mujeres embarazadas; c) Quienes hayan tenido “contacto estrecho” con casos confirmados de COVID-19, según la definición de la autoridad sanitaria, y d) Quienes sean susceptibles de contagio, por alguna de las siguientes condiciones: inmunodeprimidos, diabéticos, enfermos cardíacos o pulmonares, hipertensos o que padezcan otras enfermedades de riesgo. b. Excepcionalmente, podrá autorizarse a determinados funcionarios y servidores públicos cumplir sus labores fuera de las dependencias institucionales, de manera remota mediante la utilización de medios electrónicos, y, por ende, exceptuados de efectuar registro de control horario de la jornada de trabajo, cuando no se encuentren dentro del denominado grupo de riesgo, pero que presenten los siguientes casos especiales: a) Vivan con personas que se encuentren dentro de los grupos de riesgo; b) Se encuentren al cuidado de adultos mayores no valentes, parcial o totalmente; c) Se encuentren al cuidado de niños y jóvenes en edad escolar, mientras la autoridad no restablezca las clases, y en la medida que no tenga alternativas razonables para garantizar su cuidado e integridad; y d) Otros casos especiales definidos por esta autoridad y que dicen relación con contar con funcionarios y servidores públicos de recambio, en áreas estratégicas de pudieren verse afectadas por el contagio del COVID-19. Medidas o modalidades relativas a la jornada ordinaria de trabajo presencial y al sistema de turnos: Sistema de turnos: se establecen turnos por área de trabajo serán para aquellas personas que puedan volver a trabajar parcialmente, ya sea por días completos o semanas. Oficinas de atención de público: para proteger a los usuarios y servidores se determinó realizar la atención por canales remotos. Sin perjuicio de ello, si un usuario se presenta físicamente en la oficina, será recibido guardando las medidas sanitarias de protección y distanciamiento social para orientarlo respecto de los canales remotos antes mencionados para brindarle, por esas vías, una atención que le sea más satisfactoria. Oficinas de Parte/OIRS: operativas en las 16 Direcciones Regionales y FOSIS Nivel Central. Direcciones Regionales: en general todas las Direcciones Regionales se encuentran abiertas, cada dirección establecerá el sistema adecuado a su propia realidad, teniendo en consideración lo indicado anteriormente. e) Flexibilidad horaria de ingreso y salida desde las dependencias de la institución: Se permitirá el ingreso entre las 07:00 y las 09:30 horas y las salidas entre las 16:00 y las 18:30 horas, entre los días lunes y jueves, y entre las 15:00 y las 17:30 horas, los días viernes, respectivamente; con el fin de cumplir la jornada ordinaria de trabajo y evitar traslados en horarios punta, o en donde existe mayor aglomeración de personas. Lo anterior, deberá ser coordinado previamente con la respectiva jefatura a fin de resguardar la continuidad del servicio. Esta medida fue aprobada mediante la Resolución Exenta No 098, de 09 de marzo de 2020, y la Resolución Exenta N° 130 de 22 de abril de 2020, ambas del FOSIS. f) Permisos de desplazamiento: Se concederán permisos para los funcionarios y servidores públicos que se encuentren domiciliados en comunas o zonas que se encuentran declaradas en cuarentena determinada por la autoridad sanitaria que no cuenten con la credencial del servicio. En este caso, se confeccionará la respectiva credencial o documento en el que conste su desempeño en esta repartición pública, que tiene el carácter de permiso o autorización. Se deja establecido que dicho permiso habilita sólo al traslado desde su hogar a la institución y viceversa. Adicionalmente, menciona que la adopción de las medidas en beneficio de los funcionarios y funcionarias se evalúan constantemente y de acuerdo a la evolución de la contingencia.

Otro punto que destaca, es la entrega de elementos de seguridad e higiene tanto para la salud de los funcionarios y funcionarias como para los lugares de trabajo en los cuales se desenvuelven. Para tal efecto, el FOSIS adquirió mediante proceso de compras públicas a través de mercaopúblico.cl la adquisición de elementos de protección personal para sus funcionarios.

Por lo expuesto, patentiza que no se verifica en la especie una actuación ilegal ni arbitraria, ya que, contrario a lo que sostiene la recurrente, se han adoptado las medidas que permiten el desempeño de funciones de forma presencial, sin afectar la vida ni integridad física, ni la salud de los funcionarios. Además, la modalidad de teletrabajo o remoto, es una decisión de autoridad ante el estado excepcional en el que se vive, y no es la única forma de garantizar el ejercicio de las garantías constitucionales que se aducen vulneradas. Como se ha explicado, no existe en el caso de autos una omisión arbitraria o ilegal imputable a la autoridad recurrida, que afecte los derechos a la vida e integridad física de los funcionarios de FOSIS, incluidos aquellos a favor de quienes se recurre. Lo anterior, en atención a que la autoridad recurrida ha sujetado su actuación a las normas constitucionales y legales que regulan sus potestades en el presente estado de excepción constitucional de catástrofe, y se han implementado medidas sanitarias en protección de la vida y salud de los funcionarios.

Luego, infiere que no se verifica en la especie el presupuesto de procedencia consistente en la existencia de una afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución. En el caso de autos, la amenaza que invoca la parte recurrente se cierne sobre la integridad física o psíquica de los funcionarios de FOSIS de la Región de Los Ríos; pero aduce que, como ha quedado demostrado, la autoridad recurrida ha desplegado las acciones pertinentes para garantizar y prevenir la integridad física y/o psíquica de quienes desempeñan funciones en la institución, así como para proteger eficazmente su salud. Lo anterior viene a ratificar que no existe una relación de causalidad entre el acto arbitrario o ilegal y la afectación de los derechos fundamentales invocados por la actora, esto es, la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho fundamental por parte de la autoridad recurrida.

Finalmente, de lo expuesto concluye:

1) El recurso de protección es una acción cautelar autónoma, excepcional, de urgencia y que goza de tramitación informal y sumaria. Por ello, como contrapartida, el ámbito de su aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles. 2) Desde principios de este año, se han ido adoptando medidas y orientaciones de la autoridad sanitaria tanto a nivel nacional como regional, y que se han fundado en la evolución de la información disponible y los criterios de los expertos en salud, teniendo especial énfasis aquellas que se han traducido en facultades extraordinarias que han sido concedidas a la autoridad sanitaria frente a la contingencia. 3) En cuanto a la medida de teletrabajo o remoto, se trata de una medida que solo cabe tomar a la autoridad en circunstancias que se reúnan las condiciones de gravedad suficientes para ello, y en la medida de que su carácter preventivo sea aconsejable atendido el estado de salud de la población, y en particular de sus funcionarios. 4) Nuestro país ha determinado una serie de medidas progresivas que se han detallado, sobre la base de antecedentes concretos y fundados. En ese sentido, la autoridad recurrida, ha adoptado medidas idóneas con el objeto de resguardar la salud de los servidores públicos, evitando la propagación de la pandemia. 5) Por tanto, y con el mérito de los antecedentes esgrimidos en el cuerpo del informe, estima que las alegaciones efectuadas por la parte recurrente no permiten dar por establecida la existencia de una acción u omisión ilegal o arbitraria, que hubiere vulnerado alguno de los derechos fundamentales que afirman conculcados.

Pide, en definitiva, se rechace el recurso.

Se trajeron los autos en relación CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es una acción constitucional, cuyo propósito consiste en obtener de los tribunales superiores de justicia, una tutela eficaz y eficiente para salvaguardar la integridad de los derechos fundamentales que aquella norma contempla. De este modo, al conocer un recurso de protección, es deber constitucional de toda Corte adoptar, en forma inmediata, las providencias necesarias para asegurar la debida protección ante la existencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal, que importe una privación, perturbación o amenaza de los derechos y garantías que el Constituyente establece.

Segundo: Que, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de una acción u omisión ilegal, es decir, contraria a la ley, o arbitraria, esto es, que sea producto del mero capricho de quien incurre en ella y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando una o más garantías protegidas por la Constitución.

En concreto, el recurrente considera que se vulneraron las garantías contempladas en el artículo 19 número 1 de la Carta Fundamental.

Tercero: Que, para la adecuada resolución de la controversia planteada, resulta útil consignar que la Subsecretaria de Salud Pública dictó la Resolución Exenta N° 182, de 17 de marzo de 2020, que estableció la modalidad de teletrabajo, eximiendo del control horario, para “…los funcionarios y funcionarias de las Divisiones del Ministerio de Salud, Gabinetes y Seremis de Salud, que cumplan determinadas características que aumentan su riesgo de contagio, a efectos de que desempeñen sus labores fuera de las dependencias institucionales, mediante la utilización de medios electrónicos, en el marco del brote del virus COVID-19…”, según condiciones, requisitos y duración que señala la citada resolución. A su turno, por Resolución Exenta N° 8817/2020, de 24 de marzo de 2020, el órgano recurrido dispuso lo siguiente: “…Adoptar la medida de TRABAJO PRESENCIAL, debiendo permanecer realizando las labores mínimas para garantizar la continuidad del servicio los departamento y secciones que por la naturaleza de sus funciones prestan servicio crítico, y disponer de personal coordinado con sus correspondientes jefaturas, ante un llamado de emergencia, en razón del bienestar de la comunidad lo que constituye la razón de ser del servicio público. 2.- Se adopta la medida de TRABAJO REMOTO para el resto de los funcionarios de esta autoridad, independiente de su calidad contractual, siempre que dicha labor pueda se desarrollada por esa vía, siendo resorte de su jefatura directa la administración de tareas, lo anterior, con el objeto de resguardar la salud de los servidores públicos y de la población, evitando la propagación de la pandemia, al amparo del instituto de caso fortuito o fuerza mayor. (Artículo 45º del Código Civil)…”.

Cuarto: Que, el acto específico cuya ilegalidad y arbitrariedad se reprocha consiste en la decisión de la Administración del Estado, radicada en la dictación de un oficio circular signado con el N°18-2020, en orden a proponer el retorno gradual al trabajo presencial de los funcionarios públicos representados por la recurrente, entregando la decisión de la forma en que esto deba producirse a los jefes superiores de cada servicio.

Alega, en definitiva, el riesgo que para la salud de los recurrentes implica esta decisión, en las condiciones en que actualmente se encuentra la sociedad, por efecto de la pandemia provocada por acción del virus COVID 19.

Quinto: Que, es necesario derivar, del análisis de las condiciones de retorno que previene el referido Oficio N°18-2020, que puede observarse que esta instrucción, en primer término, contempla la exigencia expresa de exclusión de los trabajadores que pertenezcan a alguno de los grupos de riesgo, de acuerdo a los parámetros que se han establecido con antelación.

Además, se expresa, respecto de los restantes trabajadores, que será el jefe del Servicio quien deberá resguardar este retorno bajo dos condiciones, a saber: a) con las restricciones que las condiciones sanitarias admitan; y b) con la incorporación e implementación de todas las medidas establecidas por la autoridad sanitaria.

Sexto: Que, por consiguiente, lo primero a dejar asentado es que no se vislumbra en el acto administrativo denunciado la concurrencia de un acto ilegal, de suerte que el citado oficio circular ha sido producto del ejercicio de las facultades conferidas a los respectivos órganos estatales centralizados, en la forma que prescribe el ordenamiento jurídico, en particular la Ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, entre otros, en sus artículos 1 a 3, 5, 7, 8 y 10; como tampoco puede éste ser reputado de arbitrario, por cuanto no ha obedecido al mero capricho de la autoridad correspondiente, sino que se ha erigido como una herramienta de normalización gradual de funciones, exhibiendo acertada adecuación entre el medio empleado (proceso de reincorporación progresiva al trabajo presencial) y fin pretendido (atender a la eficiencia, eficacia y continuidad del servicio desplegado en beneficio de la comunidad regional).

Séptimo: Que, mediante la interposición del presente recurso se pretende amparar a toda persona frente a la privación de una garantía constitucional, evitando también su perturbación o amenaza, en contraste se estima que, en la forma como han sido impartidas las censuradas instrucciones en el oficio cuestionado, atendidas las estrictas condiciones impuestas en el acto administrativo recurrido, aquéllas involucran un alto estándar de exigencia, adecuadamente previsor de perniciosas consecuencias para los funcionarios públicos, pudiendo en su oportunidad ser reestudiado en sentido acorde a las circunstancias según las cuales vaya evolucionando esta situación esencialmente dinámica de pandemia.

A partir de lo precedentemente expuesto, forzoso resulta inferir que hasta la fecha la sola orden de reincorporación a funciones presenciales de los funcionarios del sector público no implica una verdadera conducta de amenaza a derecho alguno, puntualmente al que dice relación con la vida y la integridad física y psíquica de los funcionarios públicos concernidos, resguardado en el numeral 1° del artículo 19 de la Constitución, ya que para la implementación de tal medida se han impuesto requisitos conservativos relevantes de la protección de la salud de los recurrentes, la cual debe ser garantizada previamente por los correspondientes jefes de servicio.

Octavo: Que, colacionado lo reflexionado con anterioridad y, no habiéndose avizorado un acto arbitrario o ilegal que controlar por esta vía, ni existiendo en tiempo actual ni de modo inminente una perturbación de alguna de las garantías constitucionales invocadas; el presente arbitrio deberá ser necesariamente desestimado.

Y a la luz, además, de lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se RECHAZA, sin costas, el presente recurso interpuesto por don nombre reservado, en su calidad de Presidente Nacional de Funcionarios de Fondos de Solidaridad e Inversión Social FOSIS y de los Funcionarios Públicos que la integran en la Región de Los Ríos, en contra de Fondo de Solidaridad e Inversión Social, representado por don nombre reservado, Regístrese digitalmente y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Luis Galdames Bhüler.

N°Protección-1143-2020.