nombre reservado con FISCO COM. MED. CENTRAL CARABINEROS

Valdivia, veintitrés de enero de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Doña nombre reservado, Gendarme 1°, que presta sus servicios de planta en el Complejo Penitenciario Valdivia, interpone recurso de protección en contra del Fisco-Comisión Medica Central de Carabineros de Chile, y Fisco-Gendarmería de Chile, representada en sede judicial, como todo Órgano de la administración del Estado, por el CDE y en esta región por don nombre reservado, Abogado, Procurador Fiscal del Consejo de Defensa del Estado en la Región de Los Ríos.

Se fundamenta en que la citada Comisión emitió la resolución exenta N° 2139 que la declaró no apta para el servicio por razones de orden psicológico, lo que no se ajusta a la objetividad de los hechos y que en definitiva significo su desvinculación funcionaria materializada por el Departamento de Recursos Humanos de Gendarmería de Chile, que le comunica que debo acogerme a retiro de la institución. La referida resolución vulnera las garantías constitucionales esenciales consagradas en la Carta Fundamental y específicamente, el derecho fundamental de la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 19 numero 2° de la Constitución Política; el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, previsto en el artículo 19 N° 3 inciso 5° del mismo Código Político, La libertad de trabajo su protección (art. 19 N° 16) y el derecho de propiedad en su dimensión incorpórea sobre el cargo público de planta que ostento (art. 19 N° 24); razones por las cuales solicita en definitiva, se deje sin efecto Ia mencionada Resolución, que le fue notificada con fecha 10 de noviembre de 2016 y ordenando al efecto su reincorporación, con costas.

Señala que en atención a que la notificación de la resolución del acto administrativo que vulneró los derechos por los cuales se recurre de protección, fue efectuada el día 10 de noviembre de 2016, mediante acta suscrita por el funcionario que la practicó, esto es, el Jefe del Complejo Penitenciario Valdivia (S) Teniente Coronel nombre reservado, debe contarse a partir de esa fecha los 30 días que exige la normativa respectiva, encontrándose dentro de plazo.

Mediante la resolución en comento se le informa que la Comisión Médica Central de Carabineros de Chile, dictaminó que esta funcionaria no se encuentra apta para realizar funciones de carácter penitenciario en razón a su estado de salud. A partir de dicha notificación, se gestó su desvinculación de Gendarmería, razón por la cual impugnó la citada resolución y los actos posteriores.

Indica que su desvinculación fue efectuada en forma arbitraria y discriminatoria, toda vez que en la especie no se le dio igual trato respecto a los funcionarios que se encuentran en idéntica condición.

Precisa que ingreso a Gendarmería de Chile con fecha 26 de noviembre de 2007, con 9 años de servicio, Ilevando hasta la fecha una carrera funcionaria intachable, siendo calificada siempre en Lista N° 1, lo que implica entre otros aspectos, que nunca tuvo problemas serios de salud, lo cual no es menor, toda vez que al momento de ser citada a la Comisión Médica Local de Gendarmería, la suscrita tan solo llevaba 95 días de licencia médica de la categoría N° 1, cuya causa obedeció a un cuadro depresivo moderado generado a raíz de la reciente muerte de su padre por un cáncer terminal, siendo tratada con estabilizador del ánimo de uso permanente y preventivo y actualmente estabilizada y apta para desarrollar cualquier tipo de actividad dentro de su institución, incluso con uso de armamento. Lo anterior consta en Informe Médico suscrito con fecha 12 de septiembre de 2016 por la Psiquiatra Dra. nombre reservado, quien se desempeña en el servicio de psiquiatría de Carabineros y en el Complejo Penitenciario "Alto Bonito" de Puerto Montt, e igualmente y en el mismo sentido, en el informe evacuado par la Psicóloga de Gendarmería Sra. nombre reservado con fecha 14.NOV.2016, el cual da cuenta de una buena evolución al tratamiento al cual se encuentro sometida, descartando factores de riesgos con ideación suicida o recaídas en episodios depresivos. Se puede apreciar desde ya, que ambos informes evacuados por dos profesionales que prestan servicios tanto en Carabineros como en Gendarmería, difieren sustancialmente en sus conclusiones con el dictamen de la Comisión Médica Central de Carabineros.

Asimismo, Gendarmería comete la primera vulneración a la garantía de la igualdad ante la ley al infringir texto expreso de la ley, toda vez que el artículo 151 del Estatuto Administrativo (Ley 18.834) señala expresamente que el Jefe del Servicio podía considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. En su caso, llevando tan solo 95 días de licencia, el Jefe del Servicio (5) Regional, mediante oficio (R) N° 48 de fecha 9 de marzo de 2016, solicita la convocatoria de la Comisión Médica Local de Gendarmería de Chile para analizar su caso, actuando contra norma expresa que regula esta materia, esto es, el citado artículo 151 del Estatuto Administrativo, plenamente vinculante para los funcionarios de Gendarmería de Chile.

Además señala existen una serie de vicios formales en la constitución e integración de las Comisiones Medicas a las cuales fue derivada, esto es, la Comisión Médica Local de Gendarmería y a la misma Comisión Médica Central de Carabineros, entidades que no asumieron ni tuvieron en consideración los informes de las dos profesionales tratantes de la suscrita citados.

Es el decreto Supremo (I) N° 4 de fecha 6 de enero de 1988 que contiene el Reglamento de las Comisiones Médicas de Carabineros de Chile, a las cuales están adscritos los funcionarios de Gendarmería, regula dos clases de Comisiones Medicas: Local y Central. De lo anterior se colige el hecho de que legalmente no se puede hablar de "Comisión Médica Local de Gendarmería de Chile", lisa y Ilanamente porque no existe ese órgano en el citado D.S (I) N° 4. La entidad medica que jurídicamente existe y se regula por decreto, es la Comisión Médica Local de Carabineros de Chile, entidad que necesariamente debe efectuar la evaluación preliminar y si lo estimare del caso, derivar al paciente ante la Comisión Médica Central. Pero en el caso de esta recurrente, dicho órgano local jamás la cito, convoco ni examino.

El artículo 16 de la norma precitada establece; "Cada Comisión Medica Local estará integrada por tres Oficiales del Servicio de Sanidad de Carabineros los que serán designados por la Comisión Médica Central, a proposición de la respectiva Jefatura de Zona". Es el caso, que esta funcionaria nunca concurrió a la Comisión Medica Local de Carabineros en razón a que jamás fue convocada por ese órgano para su evaluación. Si concurrió a requerimiento de su jefatura, el día 27 de mayo de 2016, a la consulta de la psiquiatra Dra. nombre reservado, quien no tiene la calidad de Oficial de Sanidad de Carabineros y aunque la tuviera, solo fue una profesional la que practica el examen y no tres como exige la norma. De lo anterior, se sigue que la recurrida vulnero por segunda vez el derecho fundamental denunciado, al establecer una diferencia arbitraria respecto a mi persona en relación al ente médico que debe llevar a cabo el examen, conforme lo exige la norma y no al mero arbitrio del ente evaluador. Lo anterior deja en evidencia que se me dio un tratamiento distinto a aquellos funcionarios que se encuentran en idéntica condición y que en los hechos, fue evaluada por una comisión especial de aquellas prohibidas por el constituyente.

Luego, el examen practicado par la Comisión "unipersonal", la Dra. nombre reservado, en una entrevista que no supere los 20 minutos, sin realizar ningún test psicológico ni proceso estandarizado de evaluación tendiente a diagnosticar un trastorno de personalidad y sin tener en cuenta los informes de las profesionales tratantes, concluye en su informe de fecha 27 de mayo que padece un trastorno de adaptación mixto recurrente remitido, sugiriendo dejarla condicional y considerando no adecuado portación de armas por impulsividad. Este informe es del todo contradictorio al examen psiquiátrico de la Dra. Almonacid y la Psicóloga Sra. nombre reservado.

Por otro lado, cabe mencionar que el articulo 18 letra c) del Reglamento de Comisiones Medicas de Carabineros de Chile, establece que será una misión ineludible de este cuerpo colegiado emitir un informe preliminar sobre la aptitud del funcionario para el desempeño funcionario, por lo que solo emitir un diagnóstico médico no es causal directa para derivar a esta recurrente a la Comisión Médica Central de Carabineros. Luego, el artículo 7 del reglamento citado anteriormente, establece que los médicos y comisiones medicas locales, deberán poner a disposición de la comisión médica central a los funcionarios que padezcan afecciones, que inmediatamente después de haber efectuado todos los exámenes y agotado sin resultados positivos los tratamientos efectuados, puedan ser considerados como irrecuperables. Invoca el dictamen de la Contraloría General de la Republica N° 24.704 de 31 de marzo del 2015.

No obstante ello y considerando solo el diagnóstico de la Dra. nombre reservado, Gendarmería Dirección Regional la derivo a un especialista de la Comisión Central de Sanidad de Carabineros de Chile, nombre reservado, quien, tras un breve examen de 15 minutos y sin respetar la norma estandarizada denominada "Manual de Evaluación de Stephen C. Scheiber", la cual indica que la primera evaluación debe durar un rango de 45 a 90 minutos, reproduce el diagnóstico de la "pseudocomisión médica local unipersonal" Integrada solamente por la Dra. nombre reservado, para concluir que su condición se aleja del perfil requerido para desempeñarse en Gendarmería de Chile.

Por otra parte, el artículo 13 del Reglamento que rige el funcionamiento de las citadas comisiones, señala que las sesiones de estos cuerpos colegiados serán secretas, entendiendo por este concepto que deberán desarrollarse en un lugar cerrado y bajo condiciones de privacidad dado el carácter sensible de las materias que se tratan. Sin embargo, mi sesión con el Dr. Puvogel se materializo en un lugar donde habían otros médicos con pacientes realizando evaluaciones, sin separación de ambientes, desatendiendo la exigencia legal de privacidad y secreto de la sesión, por lo cual esta actividad inutiliza su carácter de prueba científica y afecta gravemente la licitud del proceso.

Finalmente, indica que fue convocada a la Comisión Médica Central de Carabineros, entidad resolutiva que finalmente dictamino declararla no apta para el servicio por padecer de "Trastorno adaptativo, trastorno depresivo recurrente con ideación suicida y personalidad vulnerable (Cluster B)", en base al informe preliminar de la Dra. nombre reservado.

Es una resolución ilegal, porque que nunca fue evaluada previamente por la Comisión Médica Local de Carabineros de Chile, como lo exige la norma y por otro lado, la integración misma de la citada Comisión Médica Central, vulnera lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto Supremo N° 4 de fecha 6 de enero de 1988, que contiene el Reglamento de funcionamiento de estas entidades medicas de Carabineros y que en su literal e) dispone que debe estar integrada por un Oficial Jefe de Sanidad designado por el General director de Carabineros y en su inciso final establece que "actuaran como Secretario de la Comisión Medica Central dos funcionarios del escalafón de Secretaria".

Tal y como consta de la Resolución Exenta N° 2139 de fecha 30.SEP.2016 emanado de la Comisión Médica Central, la integración de la citada entidad no se ajustó a derecho, por cuanto no se cumplió la exigencia prevista en el art. 3° letra e) del texto legal precitado. En efecto, la norma exige la integración de un Oficial Jefe de Sanidad designado por el Gral. Director de Carabineros. Según la Ley N° 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, por "Oficial Jefe" debemos comprender los grados jerárquicos de Teniente Coronel y Mayor (art. 6 N°1). Del simple examen de la resolución impugnada, aparece de manifiesto que el Oficial de Sanidad designado por el Gral. Director fue un Coronel de Sanidad (Coronel nombre reservado). El grado jerárquico de "Coronel, según la Ley 18.961, corresponde a la categoría de "Oficial Superior" y no "Oficial Jefe", razón por la cual no se cumple el requisito imperativo que exige una norma de derecho público. De la misma forma, la citada resolución no aparece suscrita por los dos funcionarios del escalafón de Secretaria que exige el art. 3° inciso final del Decreto Supremo N° 4 de fecha 6 de enero de 1988, quienes actúan en calidad de Ministros de Fe de la Comisión Medica Central y actuando contra el texto expreso de la ley, suscribe la resolución impugnada, en calidad de "Secretario Técnico" de dicha Comisión, el Capitán (5) de Carabineros Dr. nombre reservado que no pertenece al escalafón de Secretaria de Carabineros y aun cuando así fuera, es solo un funcionario y no dos como lo exige el texto expreso y claro de la norma que regula la materia.

En consecuencia, la resolución impugnada por esta vía, fue pronunciada por una "Comisión Especial", las cuales están proscritas de nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de la garantía constitucional prevista en el artículo 19 N° 3 inciso 5 de la Constitución.

Como consecuencia de las garantías ya citadas que se denuncian infringidas, la recurrida vulneró igualmente la garantía del art. 19 N° 16 que le asegura la protección de su fuente laboral, así como también el derecho de propiedad en su dimensión incorporal respecto al cargo de planta que ostenta, sin mediar causal legal de cesación y respecto al derecho incorporal de percibir sus remuneraciones, igualmente garantizadas por el art. 19 N° 24 de la Carta Fundamental.

En la especie, la recurrente ha sido tratada en forma "desigual" por el órgano recurrido, al vulnerar todas las normas legales y procedimientos administrativos que gobiernan la materia (citados supra), lo que se traduce en una "diferencia arbitraria" en su perjuicio, que motivo en definitiva su desvinculación de Gendarmería de Chile. Asimismo, la Comisión recurrida se convirtió en una "comisión especial" al integrarse, conocer y resolver su caso clínico en contravención a las normas que gobiernan la materia, razón por la cual, el acto administrativo impugnado degenero en una resolución ilegal y arbitraria. Finalmente y como corolario de las garantías previas vulneradas, la recurrida igualmente amenazo, perturbo y le priva del derecho esencial consagrado en el art. 19 N° 16 de la Carta, que me asegura la protección de mi fuente laboral, así coma también el derecho de propiedad en su dimensión incorporal respecto al cargo de planta que ostento sin mediar causal legal de cesación y respecto al derecho incorporal de percibir mis remuneraciones, igualmente garantizadas par el art. 19 N° 24 de la Carta Fundamental.

Solicita en definitiva, dejar sin efecto el acuerdo adoptado por la Comisión Médica Central de Carabineros, que motivo su desvinculación de Gendarmería con infracción a las leyes que gobiernan la materia y violando abiertamente las garantías constitucionales que se denuncian infringidas.

Informando el DIRECTOR REGIONAL DE LOS RIOS DE GENDARMERIA DE CHILE, señala que la recurrente doña nombre reservado Funcionaria de Gendarmería de Chile, Gendarme 1°, Grado 22° EUS de dotación del Complejo Penitenciario de Valdivia, fue declarada no apta de salud con fecha 30.09.2016 por Comisión Médica Central de Carabineros de Chile. Efectivamente el 30 de septiembre de 2016, por Resolución Exenta N° 2139.,de la Comisión Médica Central de Carabineros de Chile resuelve "DECLARESE No apta la salud de la Gendarme Primero de Gendarmería de Chile nombre reservado, de dotación del CP de Valdivia, dependiente de Gendarmería de Chile, quién de acuerdo a las antecedentes médicos reunidos se acredito que padece "Trastorno Adaptativo", "Trastorno depresivo recurrente con ideación suicida y personalidad vulnerable (cluster B) afección que no le permite contar con la aptitud necesaria para prestar servicios en Gendarmería de Chile”. Una vez notificada de la citada Resolución, se indica que se le concede un plazo de seis meses de plazo para hacer efectivo su retiro de la institución, a contar del 10 de noviembre de 2016, fecha de su notificación.

De acuerdo al artículo 73 del Decreto Supremo N° 412 de 1992, se establece que a la Comisión Médica Central de Carabineros le corresponde exclusivamente el examen del personal de esa institución, a fin de establecer su capacidad Física para permanecer en el servicio o determinar la Afección que lo imposibilite de seguir en él. A su vez, el artículo 10 del Decreto N' 4, de 1998, del Ministerio de Defensa Nacional, que aprueba el Reglamento de las Comisiones Medicas de Carabineros, indica que una vez emitido el informe definitivo por aquella, este hará plena prueba en los casos en que el retiro se produzca por la enfermedad o lesiones respecto de las cuales se deje constancia y no podrá ser modificado ni aún por otros antecedentes de índole técnico o médico. Por ende, la declaración de no aptitud para el servicio penitenciario, se ajusta a pleno derecho, invoca jurisprudencia Administrativa de la Contraloría General de la República, como los Dictámenes N° 63.003, de 2010; N° 66.723, de 2012 y N°28.137, de 2015, entre otros, ha manifestado reiteradamente que en conformidad al artículo 73 del Decreto N° 412 “se prescribe que compete a ese cuerpo colegiado (Comisión Médica Central de Carabineros de Chile) efectuar el examen de los empleados a fin de verificar su capacidad física para permanecer en el servicio o resolver la dolencia que los imposibilita para ello, sin que la entidad de control le corresponda analizar los datos clínicos que sirven de base para la determinación adoptada por aquel”. Luego, tal normativa es también aplicable a los funcionarios de Gendarmería de Chile, en virtud de lo dispuesto, en el artículo 1° de la Ley N 19.195, de 1993, al señalar que el personal de Gendarmería de Chile que en esa disposición se menciona, quedara sujeto al término de la carrera que rija para el personal de Gendarmería de Chile.

La recurrente señala, que nunca fue citada, lo que no es efectivo, pues se acompaña Notificación de cometido Funcional de fecha 12.08.2016, de la funcionarla nombre reservado que debió comparecer el día 16.08.2016 a la Comisión Médica Central de la Dirección de Salud de Carabineros de Chile, teniendo derecho a viatico fiscal y pasajes. Todo esto en el marco de que el Director Regional de Los Ríos, a solicitud del Jefe del Complejo Penitenciario de Valdivia, requirió mediante Oficio N° 48 de fecha 09.03.2016, al Sr. Presidente de la Comisión Médica Local que se evaluara por especialistas a la recurrente, con el objetivo que se emitiera un pronunciamiento formal respecto de la viabilidad que la citada funcionaria presente inconvenientes para intervenciones con población penal recluida, traslado de Imputados, porte de armas de fuego y/o permanencia en la Institución atendido su condición de salud o compatibilidad de esta, toda vez que por su calidad de funcionaria uniformada le corresponde cumplir funciones inherentes a su cargo y grado. Por cuanto, en reiteradas oportunidades y por razones de buen servicio, fue enviada cumplir funciones en otras dependencias, presentando licencias Médicas e Informes médicos que le impidieron desarrollar sus funciones con la normalidad requerida por la institución.

Se trata de una actuación legal y reglamentaria, asi lo establece el artículo 6 N° 6 del D.L. N° 2.859, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, al establecer que "Son Obligaciones y atribuciones del Director Nacional: 6.- Ejercer el control sobre la gestión global de la Institución, disponiendo las auditorías que correspondan". Esta norma, es preciso concordarla con el N° 10 del mismo artículo 6 "Dictar las resoluciones o impartir las Instrucciones necesarias tendientes a obtener un adecuado funcionamiento del Servicio". Por otro lado el artículo 1° de la Ley 19.195, de 1993, que -Adscribe al personal que Indica de Gendarmería de Chile al Régimen Previsional de la Dirección de Carabineros de Chile", el que prescribe en lo pertinente en su inciso primero "El personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedara sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio".

En definitiva, indica que Gendarmería de Chile ha actuado en pleno ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias y con estricto apego a las normas consagradas en la Constitución Política de la República, respetando plenamente el estado de Derecho.

Acompaña copla simple de los siguientes documentos:

1.- Resolución Exenta ® NC 2139. de fecha 30.09.2016, emitida por la Comisión Médica Central de Carabineros de Chile.

2.- Oficio Reservado 2177, de 24.10.20106, emitido por el Dr. nombre reservado, Presidente (s) Comisión Médica Local.

3.- Oficio Ordinario N°5557, de fecha 27.10.2016, emitida por el Jefe Departamento de Recursos Humanos a Jefe de Unidad del Complejo Penitenciario de Valdivia.

4.- Oficio Ordinario N° 251, de fecha 08.11.2016, del Director Regional de Los Ríos al Alcaide del Complejo Penitenciario de Valdivia.

5.-Notificacion a la protegida de fecha 10 de Noviembre de 2016.

6.- Oficio Reservado N° 48 de 1.11.2016, del Alcaide del Complejo Penitenciario de Valdivia al Director Regional de Los Ríos.

7.- Relación de Servicio.

8.- Oficio Ordinario N° 857 de 25.02.2016 del Jefe del Complejo de Valdivia al Director Regional.

9.- Oficio Reservado N° 48 de 09.03.2016 del Director Regional al Presidente de la Comisión Médica Local.

10.- Relación de licencias médicas.

11.- Notificación de cometido funcional de fecha 12.08.2016, para concurrir a la Comisión Medica Central de la Dirección de Salud de Carabineros de Chile.

Luego informa la Comisión Médica Central de Carabineros de Chile, señala que por Oficio Nro. 1119, de 17.06.2016, la Comisión Médica Local de Gendarmería, remitió los antecedentes médicos de la recurrente, con el objeto que ese Organismo Técnico Colegiado, se pronunciara sobre su Estado de salud y compatibilidad para el Servicio, adjuntándose variados informes médicos, entre los cuales se encuentra el Informe Preliminar Nº 25, del 17.06.2016, señalando que la recurrente ha presentado un histórico de 601 días de licencia médica, de los cuales 95 corresponden a estos últimos dos años; el peritaje practicado a la aludida funcionaria con el 7.05.2016, por la Dra. nombre reservado.

El caso es derivado al Dr. nombre reservado, Asesor Psiquiátrico de esa Comisión Médica Central, quien emite el Informe Nro. 192, del 04.07.2016, señalando que de los antecedentes aportados por Ia Comisión Médica Local de Gendarmería, basados en el Informe pericial realizado por Ia Dra. nombre reservado, señalan que la recurrente padece de “TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO REMITIDO” y TRASTORNO DE PERSONALIDAD CLUSTER B”, sugiriéndose reevaluar en un año más su estado de salud y dejar en estado dc condicionalidad.

El caso es visto en Sesión Nro. 107, del 1.07.2016, oportunidad en que la Comisión Médica Central dispone, como medida para mejor resolver, citar a Ia funcionaria a una evaluación presencial con el citado Asesor Psiquiátrico.

Mediante correo electrónico de 03.08.2016, la Comisión Médica Central cita a la recurrente para el día 16.08.2016, a una evaluación con el citado facultativo, a la cual asiste, emitiéndose finalmente el Informe N°. 240, del 16.08.2016, en eI cual señala que la funcionaria padece de "TRASTORNO ADAPTATIVO RESUELTO"; “TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE CON IDEACION SUICIDA”; 'PERSONALIDAD VULNERABLE (Cluster B), indicando que las alteraciones que presenta Ia paciente son de carácter permanente, y no susceptibles de modificar con tratamiento de la especialidad, máxime de acuerdo a lo expresado por su médico tratante Psiquiatra Dra. nombre reservado, que la alejan del perfil requerido para desempeñarse en Gendarmería de Chile.

El caso es visto nuevamente en Sesión 141, de 29.08.2016, en la cual se determina, como medida para mejor resolver, citar a la funcionaria a Sesión en Pleno agendada para el día 2.09.2016, para lo cual se remitió la respectiva notificación.

Los antecedentes son conocidos en Sesión N° 151 de 12.09.2016., oportunidad en la cual Ia funcionaria asiste, y teniéndose a Ia vista su historial completo se resuelve declarar no apta la salud de Ia recurrente, por padecer de “'TRASTORNO ADAPTATIVO"; “TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE CON IDEACION SUICIDA" Y “PERSONALIDAD VULNERABLE (CLUSTER B)”, emitiéndose la Resolución Exenta N° 2139 de 30.09.2016. Notificada la recurrente, se manifiesta no conforme con lo resuelto por ese Organismo Técnico Colegiado, interponiendo Recurso de Reposición con fecha 18.10.2016, siendo analizado el caso nuevamente en la Sesión Nº 202 de 28.11.2016, emitiéndose Ia Resolución Exenta R N° 2924, del 12.12.2016, que mantuvo a firme la declaración de No apta la Salud de la funcionaria, por no aportar antecedentes médicos suficientes que permitiesen innovar lo resuelto por esa Entidad Médica.

En cuanto a la Declaración de No apta su salud, se debe señalar que el artículo 1º de la Ley Nº 19.195. de 1993, adscribe al Personal de Gendarmería de Chile al Sistema Previsional y termino de carrera, con excepción del desahucio, establecido en el D.F.L. (I) N' 2, de 1968, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile.

De ello se colige que el citado personal de Gendarmería de Chile, entre los que se incluye la interesada, están afectos al sistema de término de carrera establecido para la entidad policial referida.

Al respecto, el artículo 73, del mencionado DFL (I) Nº 2, de 1968, establece Ia existencia de una Comisión Medica Central de Carabineros, a la que le corresponde exclusivamente el examen del personal, a fin de establecer su capacidad física para permanecer en el servicio o determinar la afección que Io imposibilite para continuar en él. Por su parte, el artículo 2 del Decreto Nª 4 de 1988, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaria de Carabineros, Reglamento de las Comisiones Médicas de Carabineros, previene que esta tendrá a su cargo el examen del personal institucional para determinar si la salud del funcionario es o no recuperable para eI servicio, como también, para establecer Ia clase de invalidez que lo inhabilita para continuar en la Institución y en sus artículos 4°, 7° y 8° establece la información clínica que en cada caso deberá ser puesta a disposición de ese organismo, esencial para el dictamen o resolución definitiva que se va a emitir. A su vez, el articulo 10', indica que emitido el informe definitivo de la Comisión Medica Central, este hará plena prueba en aquellos casos en que el retiro se produzca por una enfermedad o por lesiones respecto de las cuales deje constancia en el informe, y no podrá ser modificado ni aún por otros antecedentes de índole médica o técnica.

Para emitir la Resolución objetada, se ponderaron y evaluaron todos Ios antecedentes clínicos concretos que se encontraban a disposición de esa Comisión Medica Central, proporcionados por la Comisión Medica Local de Gendarmería de Chile.

El artículo 6° del mencionado Reglamento, dice que ese Organismo Medico Colegiado tiene Ia facultad para asesorarse por los especialistas que considere conveniente, quienes emitirán su informe respectivo, lo que se realizó par el Asesor Psiquiátrico Dr. nombre reservado.

Agrega que la Comisión Medica Central en el estudio de las patologías y afecciones que sufren los funcionarios de Carabineros y Gendarmería, ha desarrollado una experticia técnica propia de la práctica profesional de Ia medicina, basado en la definición de Salud de la Organización Mundial de la Salud (OMS). Esta definición dirige el enfoque al estudio de la capacidad laboral, al análisis de la funcionalidad en el cargo que debe desempeñar un funcionario, independiente de las patologías que pueda padecer. En los casos en que exista una enfermedad o afección, y que le provoque ausentismo de sus funciones laborales en forma prolongada, se presumirá que esta le produce una incapacidad laboral que puede ser o no invalidante, por lo que se justifica sea derivado para estudio a esa Comisión Medica Central.

La Resolución que declara que la salud de la funcionaria no es apta para prestar servicios en Gendarmería de Chile, tiene su fundamento en que la paciente permaneció con reposo reiterado, y que pese a las medidas terapéuticas, no se logró la recuperación de su capacidad laboral, dando cuenta que su salud no es compatible con el servicio en Gendarmería de Chile, por patologías de origen psiquiátrico, no modificables con el reposo laboral, puesto que estas corresponden a características intrínsecas de Ia funcionaria, aplicándose entonces los criterios técnicos establecidos en Ia normativa legal y reglamentaria que regula el funcionamiento y atribuciones de la Comisión Médica Central, ya señalados, por lo que la causal de su desvinculación de dicha Institución, es su Declaración de No apta su salud y con ello su Retiro Absoluto, contemplada en el artículo 115, Ietra a) del D.F.L. Nº 2 de 1968, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, aplicable en virtud de lo previsto en el artículo 1' de la Ley Nº 19.195. Invoca además jurisprudencia administrativa que ratifica lo expuesto: en Dictámenes N°s 19.855 de 2009; 65.117 de 2010; 30.975 de 2013, 20.625 de 2014, 62.013 de 2015, entre otros, que establecen que le corresponde a Ia Comisión Medica Central pronunciarse sobre la salud de los funcionarios y ex funcionarios de Gendarmería y cuya obligatoriedad y acatamiento está previsto en los artículos 6° y 9° de la Ley N" 10.336, Orgánica Constitucional del Ente Contralor.

En cuanto a los argumentos esgrimidos por Ia funcionaria respecto al actuar de la Comisión Central, conforme lo dispone el artículo 19 de la Directiva de Organización y Funcionamiento de las Comisiones Medicas, a los Asesores médicos les corresponde conocer y estudiar los antecedentes clínicos de los casos sometidos a conocimiento, siendo su responsabilidad, además reunir la información pertinente para presentarla en las sesiones, determinando si es o no necesario citar al funcionario afectado, para entrevistarlo antes de presentar su caso y posteriormente relatarlo en sesión de pleno, teniendo dicha entrevista el carácter de reservada, debiendo el profesional médico elaborar posteriormente su informe de evaluación, situación que se cumplió por parte del Dr. nombre reservado.

Cuando la Comisión Medica Central lo estima pertinente, el funcionario es citado a sesión en pleno para evaluación presencial, que dice relación con aspectos técnicos médicos; entrevista que se realiza entre el paciente y los profesionales de la salud integrantes de la Comisión. En tal sentido la Contraloría General de la Republica, ha sostenido que ese órgano colegiado no está obligado a revisar personalmente a los funcionarios antes de decidir acerca de su aptitud física, en sus Dictámenes N°s. 50,420 del 2012; 61.534 de 2014; 28.137 el 2015, lo que en el caso de la recurrente, se consideró necesario su citación, la que se materializo en sesión en pleno.

Luego, esta evaluación presencial cuando se estima necesaria por este Organismo Colegiado, no se encuentra inmersa dentro de un proceso investigativo o disciplinario, sino que es una actuación destinada a permitir un pronunciamiento medico más ilustrado sobre la aptitud física y eventuales beneficios que puedan asistir a un funcionario a raíz de sus afecciones, emitiéndose este vía resolución exenta o informe técnico, acto que es notificado al interesado, pudiendo realizar las impugnaciones que estime pertinentes cumpliéndose con ello el principio de Ia transparencia y publicidad del acto administrativo, contenido en el artículo 16 de Ia ley Nº19,880, concluyéndose que la recurrente no sufrió discriminación alguna, dándosele el mismo trato que al resto del personal de su Institución y al de Carabineros de Chile.

En cuanto a la garantía constitucional supuestamente conculcada, Articulo 19, numeral 3, inciso quinto de la Constitución Política de Ia Republica, en cuanto se le habría perturbado su derecho a un debido proceso y una adecuada defensa, señala, que ese Organismo Técnico Colegiado es una autoridad administrativa y no judicial, cuya potestad se encuentra establecida en los artículos 64 de la Ley Nº 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile y 73 del D.F.L (I) Nº 2, de 1968, que establece que a la Comisión Medica Central de Carabineros Ie corresponde exclusivamente el examen del personal, a fin de establecer su capacidad física para permanecer en el servicio o determinar la afección que lo imposibilita para continuar en el, facultades establecidas con anterioridad a la vista de la situación que afecta a Ia recurrente.

Por otra parte, se debe tener presente el ámbito de aplicación establecido en la ley Nº 19.880, que regula los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado en su artículo 1 y 2. En Ia materia que nos ocupa, al no existir un procedimiento especial aplicable a la labor ejercida por Comisión Medica Central, se entiende que dicho cuerpo legal tiene plena aplicación en el caso de marras.

La recurrente aduce que no tuvo acceso a un debido proceso, sin embargo la mencionada ley establece medios de impugnación en contra de los Actos administrativos, tales como Ia invalidación, recurso de reposición, Extraordinario de Revisión, por lo que no puede aducirse que las resoluciones dictadas no sean impugnables. Máxime si la funcionaria hizo uso del recurso de reposición del artículo 59 de Ia Ley 19.880 en su oportunidad.

El Recurso de Protección de garantías constitucionales está destinado a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, y en tal sentido debe constar dicho carácter, lo que no ocurre en la especie, por cuanto el derecho que se pretende amparar no tiene el carácter de indubitado, que es su permanencia en el empleo. La alegación de la recurrente en cuanto a que se encontraría plenamente recuperada, es controvertida por la Comisión, pues la patología de origen siquiátrico y corresponde a características propias inherentes a su personalidad, aplicándose entonces los criterios técnicos establecidos en Ia normativa legal por lo que procede desvincularla conforme la modalidad de retiro absoluto. Asimismo, en cuando a su situación administrativa la afectada quedara en situación de Retiro Absoluto transcurridos los seis meses de inamovilidad que le otorga la ley, a contar de Ia notificación de su resolución respectiva, por circunstancias obligadas, afectándole para todos los efectos legales "IMPOSIBILIDAD FISICA", naciéndole a contar de dicha fecha, el derecho a solicitar, una revaluación, a objeto de requerir un pronunciamiento medico de sus afecciones, lo cual, de acuerdo al Artículo 11, inciso 2do. del Decreto Supremo (Min. Def. Nat. Subsecar) N' 4, del 06.01,1988, Reglamento de las Comisiones Medicas de Carabineros, el plazo para ello es de dos años. Lo anterior se encuentra ratificado en los Dictámenes de la Contraloría General de la república N' 37.161/2008; 72814/2012, entre otros.

Por esas razones, concluye que no existen elementos que permitan acreditar y sustentar el Recurso de Protección, por lo que solicita sea rechazado, en atención a que los hechos descritos, Gendarmería de Chile y especialmente ese órgano médico recurrido, no han vulnerado derecho alguno, actuando siempre de conformidad a Ia ley.

Realiza una relación de la normativa aplicable y acompaña copias de los siguientes antecedentes:

1) Oficio Nº 1119, de 17.06.2016., de Ia Comisión Médica Local de Gendarmería de Chile.

2) Informe Preliminar Nº 25, del 17.06.2016 de Ia Comisión Medica Local de Gendarmería de Chile.

3) Historial de licencias médicas.

4) Informe de peritaje de fecha 27.05.2016, emitido por la Psiquiatra M. nombre reservado.

5) Informe Médico de fecha 25.05.2016, emitido por Ia Dra. nombre reservado, Psiquiatra del Centro Medico Baquedano.

5) Informe de Evaluación Psiquiátrica Nro. 191, del 04.07,2016, emitido por el Dr. nombre reservado, Asesor Psiquiátrico de la Comisión Medica Central.

6) Correo electrónico de fecha 03.08.2016, de la Comisión Medica Central.

7) Informe de Evaluación Psiquiátrica N° 240, del 16.08.2016, emitido por Dr. nombre reservado, Asesor Psiquiátrico de Ia Comisión Medica Central.

8) Correo electrónico de fecha 29,08.2016, de la Comisión Medica Central.

9) Acta de Comparecencia, de fecha 12.09.2016, de Ia Comisión Medica Central.

10) Resolución Exenta N° 2139, del 30.09.2016, de la Comisión Medica Central.

11) Recurso de Reposición interpuesto por la recurrente, de fecha 18.10.2016.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar de rango constitucional, cuya finalidad es brindar eficaz y oportuno remedio a situaciones de hecho que amaguen derechos de rango constitucional (estrictamente enumerados en el artículo 20 de la carta fundamental) y que provengan de actuaciones que admitan la calificación de arbitraria o ilegal.

SEGUNDO: Que al efecto, el recurrente estima que el actuar ilegal y arbitrario cometido por los recurridos consiste en la Resolución Exenta N° 2139., 30 de septiembre de 2016 emitida por la Comisión Médica Central de Carabineros de Chile que resuelve "DECLARASE No apta la salud de la Gendarme Primero de Gendarmería de Chile nombre reservado, de dotación del CP de Valdivia, dependiente de Gendarmería de Chile, quién de acuerdo a las antecedentes médicos reunidos se acredito que padece "Trastorno Adaptativo", "Trastorno depresivo recurrente con ideación suicida y personalidad vulnerable (cluster B) afección que no le permite contar con la aptitud necesaria para prestar servicios en Gendarmería de Chile”. Una vez notificada de la citada Resolución, se indica que se le concede un plazo de seis meses de plazo para hacer efectivo su retiro de la institución, a contar del 10 de noviembre de 2016, fecha de su notificación.

Estima que el mencionado acto, vulnera las garantías constitucionales esenciales consagradas en la Carta Fundamental y específicamente, el derecho de la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 19 numero 2° de la Constitución Política; el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, previsto en el artículo 19 N° 3 inciso 5° y la libertad de trabajo su protección (art. 19 N° 16) y el derecho de propiedad en su dimensión incorpórea sobre el cargo público de planta que ostenta (art. 19 N° 24.

TERCERO: Que al efecto, es dable analizar como requisito sine qua non, si el acto recurrido resulta ser ilegal, es decir, no se tiene a la normativa por la cual debe regirse o es arbitrario, es decir carece de razonabilidad.

CUARTO: Que del análisis de los antecedentes del recurso, es posible establecer la reconstrucción de los procedimientos que culminaron en la desvinculación de la recurrente.

QUINTO: Que, en tal sentido, debe tenerse presente la especial naturaleza de los servicios ejecutados por los funcionarios de Gendarmería, como es el caso de la recurrente la que se desempeñaba al interior del recinto penitenciario, por lo cual, resulta pertinente a las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica Constitucional de Gendarmería de Chile, requerir las intervenciones oficiales que correspondan tendientes a determinar el estado de salud de los funcionarios, lo que efectivamente ocurrió en el presente caso, teniendo presente el alto número de licencias médicas presentadas por la actora lo que a juicio de su superior afectaba o intervenía en su conducta laboral.

SEXTO: Que así las cosas, el Director Regional de Los Ríos, a solicitud del Jefe del Complejo Penitenciario de Valdivia, requirió mediante Oficio N° 48 de fecha 09.03.2016, al Sr. Presidente de la Comisión Médica Local que se evaluara por especialistas a Ia recurrente, con el objetivo que se emitiera un pronunciamiento formal respecto de la viabilidad que la citada funcionaria presente inconvenientes para intervenciones con población penal recluida, traslado de Imputados, porte de armas de fuego y/o permanencia en la Institución atendido su condición de salud o compatibilidad de esta, todo ello en el marco de lo dispuesto en el artículo 6 N° 6 y N° 10 del D.L. N° 2.859, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile.

SÉPTIMO: Que por su parte, se observa que los actos que ejecutó la Comisión Local, se ajustaron a la normativa prevista al evaluar los antecedentes médicos y elaborar un informe preliminar por el profesional correspondiente que derivo en la remisión de dichos antecedentes a la Comisión Central de Carabineros, Órgano Técnico Colegiado al que adscribe el personal de Gendarmería, en cuanto al término de carrera de acuerdo a lo dispuesto en artículo 1° de la Ley 19.195, de 1993, Régimen Previsional de la Dirección de Carabineros de Chile", el que prescribe en su inciso primero "El personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio".

OCTAVO: Que recibidos los antecedentes por el órgano mencionado, la recurrente fue derivada a un especialista de la Comisión Central de Sanidad de Carabineros de Chile, nombre reservado, encontrándose legalmente facultado por el artículo 6° del mencionado Reglamento, dice que ese Organismo Médico Colegiado tiene la facultad para asesorarse por los especialistas que considere conveniente. A mayor abundamiento, la recurrente fue citada, no obstante no existir obligación de hacerlo de acuerdo a numerosos Dictámenes de la Contraloría General de la República que lo establece.

NOVENO: Que en tal sentido, la Comisión respectiva, analizó y ponderó todos los antecedentes a fin de cumplir su función, la que es ejecutada desde una perspectiva de habilidad laboral, concluye palmariamente que dado el cuadro "Trastorno Adaptativo", "Trastorno depresivo recurrente con ideación suicida y personalidad vulnerable (cluster B) la salud de la recurrente, no es apta para ejecutar funciones en Gendarmería de Chile, disponiendo su Retiro Absoluto”.

DÉCIMO: Que sin perjuicio de lo expuesto y de las normas legales citadas por las partes del recurso, el proceso se adecuó normativamente y legalmente a los parámetros establecidos por la Ley, observándose además, un especial celo previo a la determinación de la causal de retiro.

UNDÉCIMO: Que en tal sentido, el presupuesto básico de la acción cautelar impetrada, no logra avizorarse, estimando esta Corte, que el actuar de los recurridos, se ha ejecutado en forma razonable y proporcionada a la función, fundamentada y en el ejercicio de las atribuciones legales establecida por la Ley y en apego de los reglamentos, y leyes que regulan dicho actuar, y en consecuencia, no hay necesidad de analizar si dicho actuar fue transgresor de garantías fundamentales.

DUODÉCIMO: Que, no existiendo un acto arbitrario o ilegal, no es posible adoptar una medida de cautela a favor del recurrente, por lo que el presente recurso será desestimado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación de los Recursos de Protección de la Excma. Corte Suprema, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, en contra del Fisco-Comisión Medica Central de Carabineros de Chile, y Fisco-Gendarmería de Chile.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Srta. Ruby Alvear Miranda.

Rol 1093 – 2016 PRT.