Protección contra Primer y del Segundo Juzgados Civiles de Osorno

Foja: 119 Ciento Diecinueve Valdivia, veintitrés de abril de dos mil quince.

VISTOS:

Que a fojas 20 y siguientes las Comunidades Indígenas Ñadi-Newen, Maicolpi, Huatralafquen de Caleta Milagro, Newenche, Ñuque Mapu, Newuen Pañe, nombre reservado, todas representadas por la abogado Orieta Eliana Llanca Huala, con domicilio en domicilio reservado, deducen recurso de protección a su favor, y también a favor del pueblo Mapuche, en contra del Primer y del Segundo Juzgados Civiles de Osorno, ambos con domicilio en domicilio reservado de dicha ciudad, como asimismo, en contra del Estado de Chile, representado por doña nombre reservado, domiciliada en el Palacio de La Moneda, Santiago, alegando amenaza y privación de las garantías contempladas en el art. 19 números 1, 3, 4, 5, 6, 8 y 24 de la Constitución Política de la República de Chile. En cuanto a los hechos que fundamentan el recurso, indican que con fecha 22 de Diciembre de 2014 tomaron conocimiento que en los tribunales recurridos se han llevado a cabo procedimientos judiciales en virtud de los cuales se otorgaron concesiones mineras cuyos puntos o hitos recaen en pleno territorio perteneciente a las comunidades indígenas recurrentes, agregando que todos estos procedimientos se encuentran con sentencia firme y ejecutoriada, y en muchos de ellos además con orden de auxilio de la fuerza pública a fin de permitir que los privados que han obtenido las concesiones mineras puedan ingresar por la fuerza a sus territorios. A continuación enumera 16 de los procesos judiciales, indicando respecto de 11 de ellos el Tribunal, rol de ingreso, rol minero, número de hectáreas que comprende la concesión y sector que afecta, y de los 5 restantes, Tribunal y rol de ingreso. Dice que la ejecución de las concesiones produce en su territorio un enorme daño ambiental, y además vulnera su derecho a la tierra, el agua, el aire y la naturaleza en general. Luego señala que los Tribunales han otorgado las concesiones mineras sin aplicar lo que dispone el Convenio Internacional 169 de la OIT, en sus artículos 6, letra A, 7 Nros. 1, 3 y 4, 8 Nº 1, 12, 13, 14 y 15, en lo que se refiere la obligación de llevar a cabo un proceso de consulta previa a los pueblos indígenas afectados, amenazando en primer lugar la garantía del art. 19 Nº 1 de la Constitución, pues con motivo de las concesiones se amenaza la vida y la integridad síquica y física de todos sus miembros que habitan y han habitado ancestralmente los territorios en los cuales se encuentran ubicados los hitos mineros, ya que serán atravesados con maquinaria pesada destruyendo la tierra y provocando alteraciones en los cursos naturales de las fuentes de agua, además de contaminarlas. En segundo lugar la del artículo 19 Nº 3 de la Constitución, toda vez que se ha dejado a los pueblos indígenas en completo desamparo e indefensión y sin posibilidad de efectuar alegaciones en resguardo de sus derechos. En tercer lugar, la del art. 19 Nº 4 de la Constitución, puesto que las empresas mineras al ingresar a sus territorios lo harán de una manera intrusiva e invasiva que amenaza a las familias que han habitado históricamente dichos territorios, afectando su tranquilidad y calidad de vida por la llegada de la maquinaria. En cuarto lugar, la del art. 19 Nº 5 de la Constitución, pues las concesiones mineras, y todo lo que conlleva materialmente, constituyen en sí mismas una violación al hogar de todas las familias de las comunidades recurrentes. En quinto lugar, al artículo 19 Nº 6 de la Constitución, porque con las concesiones mineras se verán afectados sitios ceremoniales amenazando la libertad de culto. En sexto lugar, al artículo 19 Nº 8 de la Constitución, toda vez que con el ingreso de maquinaria, uso de aguas y desvío de las mismas, se genera un impacto ambiental inmenso a la naturaleza, afectando el derecho de todo ser humano, y en especial de los pueblos indígenas, a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y en armonía con la naturaleza, cuestión que es inherente a la cosmovisión mapuche. Y finalmente, en séptimo lugar, al art. 19 Nº 24 de la Constitución, porque las resoluciones dictadas en los procedimientos autorizan el ingreso a territorio de dominio de las comunidades indígenas y del pueblo mapuche, lo que amenaza su derecho de propiedad sobre toda la tierra y en especial sobre aquella donde se encuentran los hitos mineros. Sostiene también que las actuaciones de los jueces son ilegales porque dictaron resoluciones sin llevar a cabo el proceso de consulta previa, libre e informada, conforme lo ordena el Convenio 169 de la OIT, como asimismo que existió una conducta de omisión ilegal y arbitraria, imprudente y abusiva desplegada por empleados del Estado de Chile, como lo son los citados jueces. Dice que conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en causas rol 309 y 1050 se dispuso la autoejecutabilidad de lo dispuesto en el art. 6 Nº 1 letra A y Nº 2, y en el art. 7 Nº 1 parte final del Convenio 169 de la OIT, por lo que los tribunales recurridos debieron aplicar sin requerimiento alguno dicho Convenio, y por ende previo a dictar las resoluciones que otorgan las concesiones mineras, llevar a cabo un proceso de consulta informado y de buena fe a fin de garantizar el amparo y defensa de los pueblos indígenas afectados con las mismas. Agrega que la sentencia debe entenderse como una medida de carácter legislativo por tratarse de la materialización máxima de la ley. Luego reproduce el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, partes del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales, lo dispuesto en los Nros. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 y 24 de la Constitución Política, y parte de los artículos 1, 6, 7, 8, 12, 13, 14 y 15 del Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo. A continuación señala que el deber de consulta previa tiene su fuente normativa el Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo, que por su naturaleza de tratado internacional resulta obligatorio para el estado parte, además de encontrarse también estipulado en otros instrumentos internacionales que aún cuando no tienen naturaleza vinculante, expresan un consenso que ha sido fuente de interpretación y desarrollo jurisprudencial. Cita en apoyo de dicha afirmación al relator especial sobre derechos de los pueblos indígenas nombre reservado y diversos instrumentos internacionales que contendrían un llamado a celebrar un proceso de consulta previa a los pueblos indígenas en todas aquellas materias de índole administrativa o legislativa susceptibles de afectarles directamente, obligación que se ha encarnado en otros ordenamientos jurídicos que han avanzado en reconocer a nivel Constitucional o legal el deber de consulta previa. Sostiene que el Estado Chileno debiese asimilar su comportamiento frente al respeto de los derechos indígenas tal como sus pares lo han hecho en los últimos tiempos en otros países Latino Americanos, destacando las Constituciones de Brasil y Bolivia y una sentencia de la Corte Suprema de Argentina. Añade que el Tribunal Constitucional, ejerciendo el control de constitucionalidad del Convenio 169, se pronunció sobre la naturaleza del derecho a consulta previa afirmando que en los tratados internacionales es posible distinguir, para los efectos de su aplicación en el orden interno, entre aquellas cláusulas denominadas autoejecutables, es decir, aquellas que tienen el contenido y precisión necesarias para ser aplicadas sin otro trámite como fuente del derecho interno, de otras que, a diferencia, para su incorporación y entrada en vigencia precisan de actos formales de la potestad pública que las hagan aplicables mediante la dictación de leyes, reglamentos o decretos, siendo lo relevante, en este caso, que respecto del art. 6 del Convenio 169, el Tribunal Constitucional sostuvo que por su mandato perentorio constituía una norma de aplicación directa o autosuficiente, modificando incluso la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional. En cuanto a la aplicación del Convenio 169 por nuestros tribunales superiores de justicia, menciona sentencias de la Excma. Corte Suprema dictadas con motivo del proyecto “Parque Eólico Chiloé” y el proyecto de “Sondaje Prospección Paguanta”, ambas de Marzo de 2012, y respecto del “Caso El Morro” de Febrero del mismo año. Luego se refiere al Control Convencional de las Normas, teoría desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y por tanto vinculante para Tribunales y Salas Constitucionales cuyos Estados pertenecen al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en virtud de la Convención de Viena. Explica que la Corte Interamericana creo el “control de convencionalidad” a partir del caso “nombre reservado y otros con el Gobierno de Chile”, de 26 de Septiembre de 2006, disponiendo que el Poder Judicial, conforme al principio de la Buena Fe, debe cumplir las normas impuestas por el derecho internacional, y sin poder invocar para su incumplimiento el derecho interno, regla que se encuentra recogida en el art. 27 sobre la Convención de Viena. A continuación cita otros casos en que las mismas consideraciones fueron reiteradas en causas llevadas contra Perú, Barbados y Guatemala, destacando sin embargo el último, en que la Corte afina aún más dicha doctrina señalando que los jueces están sometidos a aquellos tratados cuando el Estado los ha ratificado, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anule por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin, debiendo por tanto no solo ejercer un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex- oficio, entre las normas internas y la Convención Americana, obligación que recae en los Tribunales de Justicia, pues la Intervención de la Corte Interamericana es subsidiaria, y por tanto la ejercen todos los jueces y tribunales ordinarios del Estado. Finalmente resume todo lo expuesto en 3 conclusiones y pide se tomen todas las medidas tendientes a restablecer el imperio del derecho y decretar o declarar la nulidad de los fallos dictados en las causas que otorgan las concesiones mineras, las que deberán retrotraerse al estado de consultar a los pueblos indígenas interesados.

A fojas 42 nombre reservado, domiciliado en Panguimapu, San Juan de la Costa, Longko del Territorio o Lof Jurisdicción San Juan de la Costa, antiguo territorio CUNC; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, Longko del Territorio o Lof Jurisdicción territorio Lafkenche; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, Longko del Territorio o Lof o Jurisdicción Yaquito, de La Unión; y nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, Lof o Jurisdicción Willilafkenche, se hacen parte en el recurso de protección como una forma de apoyar a los recurrentes, a quienes califican de sus Lamuenes y Peñis. Solicitan que se los considere y respete como pueblo Mapuche, como también su derecho a la tierra, de la que son parte. Reiteran su derecho a la consulta previa en materias administrativas y legislativas previsto en el Convenio 169 y señalan que se presentan a este tribunal porque el otorgamiento de las concesiones mineras amenaza gravemente sus manifestaciones religiosas, como también la posibilidad de obtener sus plantas medicinales. Luego reproducen lo dispuesto en el art. 19 Nº 6 de la Constitución Política, art. 4, 5 letra a) y 13 del Convenio 169, mencionan sentencia de esta Corte rol 501-2011 y fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictada en el caso Comunidad Sawhoyamaxa contra el Estado de Paraguay que dice que la cultura de los Pueblos Indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus tierras tradicionales y recursos naturales porque forman parte integrante de su cosmovisión y religiosidad y por ende de su identidad cultural. Reiteran que en los lugares afectados por las concesiones mineras existen lugares sagrados como cementerios, y piden se los ayude a proteger a su madre tierra la Ñuke Mapu, y a sus hermanos como lo son el aire, el agua, los ríos, el sol, las aves, por quienes también hablan y piden protección. Finalmente piden se de aplicación a lo tratados internacionales, se restablezca el imperio del derecho, y se acoja el recurso porque sus peticiones van en absoluta armonía con los solicitado por los recurrentes.

A fojas 50 la nombre reservado de Huamputue del sector rural de San Juan de la Costa, representada por don nombre reservado del mismo domicilio; y, la Asociación Indígena Laquelmapu, domiciliada en la comuna de San Juan de la Costa, representada por don nombre reservado, de su mismo domicilio, en su condición de comunidades indígenas pertenecientes al Pueblo Mapuche-Huichille, se hacen parte en el recurso de protección a fin de brindar apoyo a las recurrentes y piden se de aplicación a los tratados internacionales, y en especial al Convenio 169 de la OIT. Solicitan protección para su tierra o Ñuke Mapu, como asimismo para sus hermanos el aire, el agua, los ríos, los árboles, el sol, las aves, puesto que ellos no pueden darse a entender, y evitar que las concesiones mineras destruyan su territorio y contaminen las aguas. Finalmente piden se acoja el recurso de protección y restablezca el imperio del derecho porque cuando se transgreden sus derechos de pueblos indígenas se transgrede la Ñuke Mapu, pues ella y ellos son uno solo, petición que va en absoluta armonía con lo solicitado por los recurrentes.

A fojas 53 el Juez del Primer Juzgado de Letras de Osorno don nombre reservado informa el recurso y señala que el rol Nº 2.928 sobre manifestación minera fue tramitado íntegramente por el ex Cuarto Juzgado de Letras de Osorno entre los años 1995 y 1998, pero que a raíz de la supresión del citado Tribunal, pasó a enrolarse con el rol voluntario Nº 2.928-1995, por lo que su tribunal no tuvo injerencia en su tramitación, en particular en la sentencia definitiva. Agrega que el Convenio fue ratificado por el gobierno de Chile el 16 de Septiembre de 2008, de modo que entró en vigencia el 15 de Septiembre de 2009, es decir, con posterioridad a la tramitación de la causa voluntaria en cuestión, por lo que el Primer Juzgado de Letras de Osorno no ha infringido el Convenio 169 de la OIT.

A fojas 55 el Juez Subrogante del Segundo Juzgado de Letras de Osorno don nombre reservado informa el recurso, y señala que la causa V-1-2011 no corresponde a una manifestación o pedimento minero sino a una rectificación de partida de nacimiento, y que en las causas voluntarias 100-2011, 25-2012, 112-2011, 102-2011, 8-2012, 103-2011 y 11-2012 no se ha dictado sentencia porque el Director Regional Zona Sur del Servicio Nacional de Geología y Minería emitió informe desfavorable. Luego agrega que en las causas voluntarias 26-2012, 29-2012, 20-2014, 21-2014, 22-2014, 6-2012 y 87-2011, se encuentra dictada sentencia definitiva con certificado de ejecutoria, agregando que en éstas el Director Regional Zona Sur del Servicio Nacional de Geología y Minería emitió informe favorable y que ninguna persona reclamó las caducidades a que refiere el art. 86 incisos 1 y 2 del Código de Minería. Dice que en todas las causas se cumplieron en forma debida y dentro de los plazos legales con cada uno de lo trámites, diligencias, y actuaciones establecidas en el título V, y artículos 34 y siguientes del Código de Minería, relativas al procedimiento de constitución de concesiones mineras. Explica que sólo en las causas en trámite roles voluntarios 100-2011, 8-2012, 103-2012 y 11-2012 se accedió al auxilio de la fuerza pública, requisito necesario sólo para efectos de resolver la constitución de la mensura solicitada, sin que exista dato alguno de los propietarios de los predios. Señala también que en ninguna de las causas las comunidades indígenas recurrentes se hicieron parte alegando algún derecho a su favor pese a las publicaciones realizadas en conformidad a la ley. Finalmente agrega que en ninguna de las causas aparece antecedente que pudiera informar al tribunal que los pedimentos recaían sobre tierra indígena, por lo que malamente el Juez instructor de las causas pudo aplicar el Convenio 169 de la OIT en la forma sugerida, y pide en consecuencia el rechazo del recurso de protección.

A fojas 6, doña nombre reservado, Presidente subrogante del Consejo de Defensa del Estado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, por el recurrido “ESTADO DE CHILE”, informa el recurso solicitando que el mismo sea declarado improcedente, o, en subsidio, conociendo del fondo de la acción deducida, se la rechace en todas sus partes con costas, en virtud de las siguientes consideraciones: Comienza haciendo una síntesis del recurso bajo el título del mismo nombre, luego resume, en el capítulo de los antecedentes, el informe evacuado por el Segundo Juzgado de Letras de Osorno, y a continuación dice que el recurso de protección interpuesto debe rechazarse por las siguientes y principales razones: En primer lugar porque esta acción constitucional no constituye la vía idónea para impugnar un procedimiento judicial no contencioso, ya que, como lo expresan los recurrentes, se deduce para que se “decrete” que “los fallos” contenidos en los expedientes y procedimientos que se indican, “son nulos”. Agrega que la relatividad anulatoria jurisdiccional se encuentra más acotada aún en el sistema de enumeración exhaustiva de causas del artículo 95 del Código de Minería, “régimen que se sustrae al sistema de nulidades virtuales”. Esta específica relativización se efectúa con la definida finalidad de evitar los padecimientos derivados de la falta de certeza de la constitución de la propiedad minera, estableciendo al efecto reglas precisas de saneamiento “a fin de evitar la virtualidad expansiva de los defectos formales en los procedimientos concesionales.” Concluye, por tanto, que el de autos definitivamente no es el procedimiento idóneo para discutir sobre la validez o nulidad de una concesión minera, menos si no se demanda, recurre, identifica ni emplaza a quienes son los titulares de tales derechos discutidos. Complementa con doctrina de 7 sentencias de la Excma. Corte Suprema relativas a la improcedencia de la acción de protección contra resoluciones judiciales, e indica que la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal y Cortes de Apelaciones al respecto es muy reiterada. En segundo lugar, alega la improcedencia del recurso por ser la consulta indígena impertinente en procedimientos judiciales: Dice que el Convenio 169 fue aprobado por el pleno de la Conferencia General de la OIT en 1989, y entró en vigencia en 1991 luego de transcurridos doce meses desde su ratificación por Noruega y México en 1990. Este Convenio fue ratificado por Chile en septiembre del año 2009. El derecho a la participación, consulta y consentimiento previo, libre e informado que el Convenio 169 reconoce a los pueblos indígenas se trata básicamente en su artículo 6, en el contexto de los valores colectivos, cuyo tenor reproduce. Agrega que conforme a dicha norma el deber o proceso de consulta a los pueblos indígenas se establece en previsión y respecto de eventuales y adversas “medidas legislativas o administrativas”, desde que se impone a “los gobiernos”, expresión ejecutiva del Estado naturalmente vinculable a medidas de la Administración, o a las de la Ley en cuanto órgano de co-legislación, recalcando que el uso del concepto “gobierno” no hace sino que alinear el deber de consulta en la expresión administrativa del Estado. Indica que no hay ninguna referencia, alusión, indicación, o interpretación temática posible con respecto a “medidas judiciales”, como quiera que éstas no son sino los “actos jurisdiccionales” de que se valen los tribunales de Justicia, y que, no se explica, ni hay, ninguna razón por la cual homologar instituciones jurídicas esencialmente diferentes, esto es, Ley y Sentencia. Agrega también que la parte recurrente confundió la invocación al sistema global de legalidad con el fundamento de la jurisdicción, puesto que, la jurisdicción cierra un ciclo de producción jurídica, manifestándose en la sentencia final del juez, que no pasaría de ser la última etapa de un tránsito iniciado por el constituyente, y proseguido por el legislador, quien los traduce en principios expresados en leyes, para que el juez los aplique, finalmente, en una sentencia. El ciclo descrito, insiste, que no pasa de ser una explicación tautológica y necesaria, no habilita para confundir la existencia de diferentes etapas, con una identidad esencial entre las mismas, y a continuación, explica las diferencias funcionales entre lo jurisdiccional y lo legislativo. Luego cita el Decreto Supremo Nº 66, de 15 de noviembre 2013, que aprobó el REGLAMENTO que regula el procedimiento de Consulta Indígena del artículo 6 Nº 1 letra a) y Nº 2 del Convenio Nº 169 de la OIT, el cual señala que este es un “deber de los órganos de la Administración del Estado”, y consiguientemente, “se aplica a los ministerios, las intendencias, los gobiernos regionales, las gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.” Respecto de los “órganos” constitucionalmente autónomos, expresa el deber de hacer consulta cuando fuere procedente en conformidad a la legislación vigente. Por tanto, dice, no hay en el Reglamento ninguna referencia al Poder Judicial, ni a la función jurisdiccional, reiterando en su artículo 7º que serán objeto de consulta las “medidas administrativas o legislativas” susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, lo que recalca en el artículo 17º, fijando allí los plazos. El artículo 12º, a su vez, hace “responsable” del proceso de consulta “al órgano de la Administración del Estado que deba adoptar la medida” correspondiente. La “administración del Estado” invocada en el Reglamento, la ejerce el “Presidente la República” con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes”, según prescripción del artículo 1 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado. Dicha administración “estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley”, por lo que, en consecuencia, no forma parte de la Administración del Estado, porque es un poder independiente, el Poder Judicial y los tribunales que lo integran. Concluye, por tanto, que el propio Reglamento de Consulta no contempla como medidas pertinentes de su contenido las resoluciones judiciales, lo que además de implicar una definición normativa, importa una interpretación del Convenio. Después refiere todo el proceso de elaboración del Reglamento, y concluye que éste ha sido el resultado de un proceso participativo de todos los pueblos indígenas que habitan el país, de manera que, si bien pudo no lograrse un acuerdo en todas las materias, constituye una expresión de la manera en que los propios pueblos involucrados han interpretado la norma del artículo 6 del Convenio OIT Nº 169, eximiendo claramente de la consulta las decisiones del Poder Judicial. A continuación, y en lo que se refiere a la afectación directa, dice que el Convenio 169 de la OIT establece el deber general de consultar cuando los Estados dictan medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, pero no establece criterios objetivos sobre lo que debe entenderse por “afectación directa”, dejando así, un margen de apreciación a cada país para que, de acuerdo a su propia realidad fáctica y jurídica, dote de contenido a la obligación y establezca las vías más idóneas para satisfacerla. Agrega que deben concurrir dos condiciones para que sea procedente la consulta: a) Que, a través de alguna medida legislativa o administrativa, se dé aplicación a alguna de las disposiciones del Convenio; y, b) Que dicha medida sea susceptible de afectar directamente a uno o más pueblos indígenas. Dice también que en nuestro país puede encontrarse un estándar para aplicar el concepto de “afectación directa” en el Decreto Supremo 124 de 2009, de Mideplan, cuyo art. 7° señala que se entenderá que hay afectación directa de los pueblos indígenas cuando la medida legislativa o administrativa “diga relación exclusiva con las tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena establecidas en la ley Nº 19.253, o se refiera a una mayoría significativa de comunidades, asociaciones y organizaciones indígenas determinadas o determinables.” Señala, sin embargo, que es en el derecho comparado y lo resuelto por instancias internacionales donde más luces se encuentran para ilustrar el contenido de la obligación, destacando sentencias del Tribunal Constitucional de Colombia y de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica. Indica que el Relator Especial de la ONU James Anaya señala que no es realista sostener que se deba consultar toda medida legislativa que pueda afectar a los pueblos indígenas, pues prácticamente toda decisión legislativa o administrativa que el Estado dicte afecta de una u otra manera a los pueblos indígenas. Añade el relator que la decisión de consultar se justifica siempre y cuando sirva para garantizar que los puntos de vista de los pueblos indígenas sean tomados en cuenta en una decisión del Estado que pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. Acto seguido cita dos sentencias de nuestra Excma. Corte Suprema. La primera, en recurso de protección Rol N° 4078/2010 caratulado “nombre reservado contra Comisión Regional del Medio Ambiente Región de Los Ríos”, porque profundiza en la aplicabilidad y el sentido que debe tener el procedimiento de consulta contenido en el artículo 6º del Convenio, y aclara el sentido de la consulta, equiparándolo al derecho que el artículo 1º de la Constitución Política reconoce a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional para lograr su mayor realización espiritual y material, por lo que, si bien se reconoce a los indígenas su “propia especificidad cultural”, este derecho de participación y consulta sería propio de todos los nacionales de Chile. La segunda, en recurso de protección Rol N° 1.602/2012 caratulado “ASOCIACION INDIGENA TRAGUN MAPU MAILE ALLIPEN CONTRA COMISION EVALUADORA AMBIENTAL, REGION DE LA ARAUCANIA”, la que, en cuanto a la procedencia de la Consulta en los términos exigidos por el Convenio 169 de la OIT, recuerda que el artículo 6 N° 1 letra a) de ese instrumento dispone que ella procede respecto de los pueblos interesados tratándose de la adopción de medidas “susceptibles de afectarles directamente”. El Capítulo IV del informe refiere ciertos defectos particulares del recurso, siendo el primero la falta de Legitimación por ausencia o injustificación de derechos o cualidades fundada en que los recurrentes no acreditan de ninguna forma tal calidad o el vínculo que los une con tierras que se verían afectadas, conforme al régimen especial que regula la tierra indígena en la Ley Nº 19.253, agregando que además de no justificarse legalmente los derechos que invocan en la tierra, tampoco han precisado la ubicación de las mismas, ni menos su relación con los hitos geográficos de las pertenencias solicitadas, de modo que de tales omisiones surge como consecuencia la imposibilidad de atribuir derechos. En segundo lugar, alega falta de afectación directa pues los recurrentes tampoco refieren afectaciones directas, específicas, a las comunidades indígenas o propietarios indígenas, limitándose sólo a especular por “daños” eventuales, no descritos ni previsibles, resultantes de una actividad tampoco identificada, agregando además que la decisión judicial concedida en favor de los peticionarios obliga indeterminadamente a la generalidad de los chilenos, por lo que no estamos en la especie dentro de la hipótesis contenida en el artículo 6° del Convenio N°169 de la OIT que haría procedente el trámite de la consulta previa, o durante su tramitación. En tercer lugar, alega contra la afirmación que hace el recurso sobre una supuesta responsabilidad solidaria del Estado por la actuación de los funcionarios que ejecutaron actuaciones judiciales con omisión del cumplimiento de obligaciones que emanan de tratados internacionales, señalando que tal proposición debe ser desestimada no solo porque la impugnación de sus resoluciones procede solo in límine litis, sino además, porque los jueces no son empleados de la Administración del Estado por cuyas actuaciones exista una responsabilidad de la Presidenta de la República. Fundamenta lo anterior en los artículos 4 y 42 de la LOCBAE y en el art. 38 de la Constitución Política, añadiendo que el judicial es un Poder independiente que no integra la Administración, por lo que no cabe aplicarle normas especiales previstas para ella. En cuarto lugar, y en lo que se refiere a la legalidad de la actuación judicial, dice que no ha existido en la especie acción antijurídica alguna, pues no se ha violado o transgredido ninguno de los elementos reglados de las potestades jurídicas conferidas por la Constitución y la Ley a los tribunales del Poder Judicial requeridos, los que obraron conforme a ellas dentro del marco de sus atribuciones y en materias de su competencia. Del mismo modo, agrega, no ha existido acto arbitrario alguno, pues debemos precisar que la arbitrariedad, en cuanto desviación jurídica, dice relación con el deliberado propósito de infringir la ley para satisfacer un capricho, un antojo u otra finalidad tendiente a lograr un beneficio ilícito, todo lo cual no concurre en el presente caso. En quinto lugar, afirma la inexistencia de acto ilegal y/o arbitrario, lo que fundamenta en que en ninguna de las causas individualizadas en el recurso, las comunidades indígenas recurrentes se hicieron parte alegando algún derecho a su favor, o representando algún defecto en las solicitudes o en su tramitación, por lo que atendido lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 57 del Código de Minería, no era facultad discrecional de los Tribunales otorgar o no la concesiones, correspondiendo sólo declararlas constituidas. Dice también que en aquellas que se encuentran pendientes de fallo, no se ha sentenciado derecho a la concesión ni constituido la correspondiente propiedad minera, por lo que no constituyen procedimientos capaces de causar algún perjuicio, y finalmente, en los que se dictó sentencia ejecutoriada, que ha de tenerse muy presente que de acuerdo al artículo 86 inciso 4º del Código de Minería, dictada “la sentencia constitutiva de la concesión, quedan saneados todos los vicios procesales y las caducidades en que se pueda haber incurrido en su tramitación”. En sexto lugar, con respecto al Control Convencional de las Normas implicadas, teoría desarrollada jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dice que en los asuntos judiciales cuestionados en esta acción de protección no se hizo cuestionamiento por ningún interesado sobre la legalidad del procedimiento, por lo que los jueces competentes tampoco estaban obligados a explicitar argumentación, análisis o decisión concreta sobre la invalidez de aquéllos por ausencia de la Consulta Indígena. Y agrega que, si fuere esta Ilustrísima instancia la llamada a hacer el examen de convencionalidad que se echa de menos, lo cierto es que habrá de dictaminarse que no se divisa cómo la normativa del Código de Minería, en lo concerniente a las concesiones, puede “mermar” el Convenio OIT 169, por ser contrario al fin y objetivo del mismo, en particular su artículo 6, puesto que si se practica un análisis al sistema global de concesiones de exploración y explotación del Código de Minería de Chile, se advierte que establece derechos igualitarios para todos los habitantes, a través de procedimientos que consagran publicidad, y cuyo control, consiguientemente, puede ser practicado por cualquier interesado, y concluye que la mejor expresión de la legitimidad de los procedimientos judiciales mineros, en cuanto no afectan intereses indígenas, y no requieren de una Consulta previa, está en la garantía legal efectiva que consagra a través de los procedimientos de servidumbre. En séptimo y último lugar, en cuanto a la garantía legal y tutela efectiva a los recurrentes, dice que la concesión minera es un derecho real distinto e independiente del dominio del predio superficial, conforme disponen los artículos 2º de la Ley 18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras y el artículo 2º del Código de Minería, por lo que éste no otorga derecho alguno a turbar la tranquila posesión o tenencia del predio superficial, por el solo hecho de haber obtenido concesión minera. Agrega que para que el concesionario minero pueda efectuar las labores de explotación y beneficio de las sustancias minerales, se encuentra en el deber de someterse al régimen de servidumbres legales mineras establecidos en los artículos 120 y siguientes del Código de Minería, las que se constituyen sobre el predio superficial, ya sea de común acuerdo entre los interesados, o bien por resolución judicial mediante un procedimiento en el que se deben ventilar, aparte de las cuestiones relativas a su constitución, las relacionadas con su ejercicio y terminación y con el establecimiento del monto de la indemnización de todo perjuicio que se cause al dueño de los terrenos, más las cauciones que procedan. Y concluye, sin el cumplimiento de este especial requisito, y contrariamente a lo que sostienen los recurrentes, el concesionario se encuentra en la imposibilidad legal de realizar la explotación minera. Además, indica que para catar y cavar en terrenos cultivados o en terrenos cerrados, y tratándose de casas y sus dependencias, o de terrenos plantados, es menester el permiso escrito del dueño del suelo o de su poseedor, norma que igualmente se aplica a toda labor minera, por lo que comprende no sólo la facultad de catar y cavar, sino también los trabajos de exploración y explotación. Siendo así, sigue, las comunidades indígenas que pudieren ser vinculadas como dueñas o poseedoras de las tierras que pudieren abarcar las correspondientes pertenencias, deberán ser oídas en el momento de constituirse las servidumbres mineras, y no ya por su condición indígena, sino por la garantía legal del procedimiento de constitución de servidumbre señalado en favor de todos los dueños o terceros perjudicados, indígenas o no. Para terminar señala que no existe vulneración alguna a las garantías constitucionales que se dicen afectadas, cuya invocación genérica, desprovista de explicaciones precisas referidas a situaciones materiales concretas, tornan innecesario su examen, porque además, como se ha demostrado, tampoco ha existido ninguna conducta arbitraria o ilegal del Estado en la materia, y pide tener por evacuado el informe solicitado y conforme a su mérito rechazar en todas su partes el recurso de protección interpuesto, con costas.

A fojas 83 se traen los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

PRIMERO: Que conforme lo han expuesto los recurrentes, en esencia el recurso de protección busca o persigue se declare la nulidad de 16 sentencias firmes dictadas en procedimientos voluntarios seguidos ante el Primer y Segundo Juzgados de Letras de Osorno, en las que se habrían otorgado concesiones mineras a particulares, supuestamente sobre territorios indígenas, porque los jueces que así lo hicieron, omitieron cumplir con la obligación de consulta previa a que se refiere el Convenio Internacional 169 de la OIT, en su artículo 6, Nº 1 letra a). Agregan que por causa de la referida omisión, se les amenaza y/o priva de las garantías que el artículo 19 Nros. 1, 3, 4, 5, 6, 8 y 24 de la Constitución Política asegura a todas las personas. Dicen también que tomaron conocimiento de la existencia de los citados procedimientos judiciales el 22 de Diciembre de 2014, pero no especifican de que manera.

SEGUNDO: Que con el mérito de lo informado por los respectivos tribunales recurridos, el número de procedimientos con sentencia firme y ejecutoriada se redujo de 16 a 7, esto es, a las causas voluntarias roles 26-2012, 29-2012, 20-2014, 21-2014, 22-2014, 6-2012 y 87-2011, todas del Segundo Juzgado de Letras de Osorno. En efecto, las restantes, o bien no correspondían a una materia de concesión minera, o bien se encontraban sin sentencia definitiva dictada, de modo que la petición de declaración de nulidad de la sentencia que otorgó la concesión que hace el recurso, no puede afectarles. Un último procedimiento, del Primer Juzgado de Letras de Osorno rol 2.928-1995, tiene sentencia definitiva de fecha previa a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, por lo que mal puede reprocharse al Juez que la dictó, porque no la podía infringir, la no aplicación de una norma que no se encontraba entonces vigente, todo ello sin perjuicio de lo que se dirá más adelante.

TERCERO: Que como se dijo, los recurrentes fundamentan la acción en que los jueces, antes de dictar sentencia definitiva, y conforme al art. 6 del Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo, que por su naturaleza de tratado internacional resulta obligatorio para el estado parte, debieron consultar a los pueblos indígenas afectados con las concesiones mineras. Por consiguiente, en primer lugar, se tendrá presente que el artículo 6 en cuestión es del siguiente tenor: Artículo 6 Nº 1. “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

CUARTO: Que como es posible apreciar de la norma transcrita en el considerando precedente, el deber de consulta previa exige, por una parte, la concurrencia de “medidas legislativas y administrativas” y, por otra, “afectación directa”. En relación al primero de los requisitos, esto es, la existencia de “medidas legislativas y administrativas”, los recurrentes han planteado “que toda sentencia definitiva que pone fin a un juicio” es la “materialización máxima de la ley”, y por ende la sentencia, para los efectos del Convenio 169, debe entenderse como una medida legislativa. De otro lado, el Consejo de Defensa del Estado, discrepa de dicha interpretación, recurriendo entre muchas otras razones, al Decreto Supremo Nº 66, de 15 de noviembre 2013, que aprobó el REGLAMENTO que regula el procedimiento de Consulta Indígena del artículo 6 del Convenio Nº 169 de la OIT, el cual señala que éste es un “deber de los órganos de la Administración del Estado”, y consiguientemente, se aplica a los ministerios, las intendencias, los gobiernos regionales, las gobernaciones y los servicio públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. Concluye, por tanto, que el propio Reglamento de Consulta no contempla como medidas pertinentes de su contenido las resoluciones judiciales, lo que además de implicar una definición normativa, importa una interpretación del Convenio.

QUINTO: Que esta Corte comparte los argumentos y conclusiones expresados por el Consejo de Defensa del Estado en el considerando anterior, pero además dirá que entender la función jurisdiccional como parte de una medida legislativa, importa forzar en demasía el alcance de ésta última expresión, e incluso torcerle su sentido natural y obvio, toda vez que, como lo define el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la voz legislativa, “aplicase al derecho o potestad de hacer leyes”, y no a la de aplicarlas a un caso concreto, función reservada al Poder Judicial. Asimismo, si se hubiere querido incluir también a los actos de los Tribunales de Justicia en dicha expresión, parece lógico pensar que así se hubiese consignado expresamente, más aún si la norma enumera actuaciones tanto de la administración como legislativas, esto es, de dos de los tres poderes clásicos del Estado. Por el contrario, esta omisión de lo Judicial más bien denota el ánimo o intención de excluir las actuaciones de los Tribunales de Justicia, como a la postre también quedó plasmado en el REGLAMENTO que regula el procedimiento de Consulta Indígena.

SEXTO: Que por lo expuesto en el motivo quinto precedente, no se vislumbra que en las 7 sentencias definitivas dictadas en los respectivos procedimientos voluntarios del Segundo Juzgado de Letras de Osorno sobre concesiones mineras, los jueces hubieren incurrido en un acto u omisión que merezca el reproche de ser calificado de arbitrario e ilegal, por lo que se rechazará el recurso de protección interpuesto, siendo innecesario emitir pronunciamiento sobre las demás alegaciones de los recurrentes, todo ello sin perjuicio de lo que se expresa en el considerando siguiente.

SÉPTIMO: Que a mayor abundamiento también se dirá, por tratarse de una doctrina uniforme de nuestros tribunales superiores de justicia, que éste no es el procedimiento idóneo para discutir sobre la validez o nulidad de sentencias definitivas que otorgan concesiones mineras, las que, por su propia naturaleza de resoluciones judiciales, tienen previsto en nuestro ordenamiento jurídico su propio régimen de impugnación y de recursos.

OCTAVO: Que la Jurisprudencia de nuestra Excma. Corte Suprema en materia de recurso de protección, recalcando que se trata de una doctrina reiterada de ese máximo Tribunal (considerando 1º), precisa que ni siquiera es necesario analizar las garantías constitucionales que se dicen conculcadas, cuando el acto perpetrado por los recurridos, como en este caso, no pueda ser estimado de arbitrario e ilegal. (Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 24 de Septiembre de 2003, causa rol Nº 3.478-2003, publicada en Gaceta Jurídica, Septiembre 2003, Nº 279, págs. 69 – 73). Por consiguiente, tampoco se analizarán las garantías constitucionales que se dicen conculcadas por los recurrentes.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara: Que se RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido a fojas 20 y siguientes por las Comunidades Indígenas Ñadi-Newen, Maicolpi, Huatralafquen de Caleta Milagro, Newenche, Ñuque Mapu, Newuen Pañe, nombre reservado, todas representadas por la abogado Orieta Eliana Llanca Huala, en contra del Primer y del Segundo Juzgados Civiles de Osorno, y del Estado de Chile, representado por doña nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad archívese.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Roberto Vergara Scholz.

N°Civil-1091-2014.

Pronunciada por la PRIMERA SALA, por la Ministra Srta. LORETO CODDOU BRAGA, la Fiscal Judicial Sra. nombre reservado HELIANA DEL RIO nombre reservado, Abogado Integrante Sr. ROBERTO VERGARA SCHOLZ, quien no firma por haber cesado sus funciones. Autoriza el Secretario Subrogante Sr. FUAD SALMAN GASALY.

En Valdivia, veintitrés de abril de dos mil quince, notifiqué por el ESTADO DIARIO la resolución precedente