nombre reservado con EJERCITO DE CHILE

Valdivia, veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos:

Don nombre reservado, Teniente Coronel del Ejército de Chile, interpone Recurso de Protección en contra del Ejército de Chile específicamente en contra del Comandante en Jefe del Ejército de Chile, General nombre reservado, representado legalmente por don nombre reservado, Abogado Procurador Fiscal del Consejo de Defensa del Estado en la Región de Los Ríos, por haber cometido actos ilegales y arbitrarios con infracción a las garantías constitucionales previstas en el artículo 19 Nºs2, 16 inciso2) y 24 de la Carta Fundamental.

Indica que con fecha 20 de Octubre del 2016,fue notificado del Oficio COPll/3 (S)Nº1565/22/248/DS, emitido por el Comandante de Personal, quien indica que la Junta Extraordinaria de Apelaciones de la Institución reunida en su período de sesión, adoptó el siguiente acuerdo: “Habiéndose analizados los antecedentes por UD expuestos, al amparo de la normativa legal y jurisprudencia! atingente a la materia, como también las políticas de administración de personal que rigen al interior de la Institución, se rechaza el recurso de apelación presentado, atendido a que los argumentos esgrimidos no permiten desvirtuar el acuerdo adoptado por el I período de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, motivo por el que, acorde a las disposiciones que rigen el proceso de selección, semantieneladecisióndeclasificarloenlistaNº2 "Normal" e incluirlo en lista anual de retiros....".

Hace presente que previamente fue notificado del oficio COP 11/3 (S)Nº1565/22/248defecha11.AG0.2016, que contenía la resolución de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, reunida en su I período de sesiones, correspondiente al proceso 2015/2016,la cual adoptó la siguiente resolución:"...En conformidad a lo prescrito en los artículos mencionados en la normativa legal de "Referencia 2)",rebajar la nota final del concepto Nº4"Preparación Profesional" de 6.00 a 5.00 puntos y clasificarlo en lista Nº2"Normal"con nota TIM 6.11 y 55.00 puntos e incluirlo en Lista Anual de Retiros...." La referencia indicada por el Ejército en el acto administrativo, corresponde al DFL(G) Nº 1 de 1997 "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", sin señalar capítulos o artículos específicos. Luego, en atención al derecho consagrado en el artículo105 del "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", presentó recurso de reconsideración a la citada resolución, citando los fundamentos por los cuales estimaba la improcedencia de modificarla lista de Clasificación e incluirlo en Lista Anual de Retiros.

Por Oficio COP 1113 (S)Nº15651221248 de 30.AG0.2016, fue notificado de la resolución de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, reunida en su período de sesiones, correspondiente al proceso 2015/2016, adoptando la siguiente resolución: "...Rechazar el recurso de reconsideración presentado. En consecuencia, se mantiene el acuerdo del I período de sesiones de la Junta de Selección de Oficiales Jefe y Superiores, de incluirlo en Lista Anual de Retiros..." Al citado acuerdo prestó un recurso de apelación. Por Oficio COP11/3 (S)Nº1565/22/248defecha15 SEPTIEMBRE 2016, fue notificado de la resolución de la Junta de Apelaciones, reunida en su "Único" período de sesiones, correspondiente al período2015/2016,adoptandolasiguiente resolución: "...Acoger el recurso parcialmente, dejando sin efecto la comunicación practicada con fecha 02de Septiembre del 2016, atendida la existencia de una notificación practicada por una autoridad diversa a aquella contemplada en la reglamentación sectorial que indica que debe ser notificado por el Oficial General del cual dependen. No obstante ello, se mantiene el acuerdo de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores de incluirlo en lista Anual de Retiros, asistiéndole el derecho de presentar un recurso de "Apelación".

Respecto a esta última notificación, es preciso mencionar que este recurrente no ha sido notificado de ningún Acto Administrativo con fecha 02 de Septiembre del 2016, por tanto la junta de "Apelaciones" incurre un nuevo Acto Ilegal al anular una notificación que no corresponde a este Oficial Jefe.

Señala que en el periodo de calificación iniciado el 01de Julio del 2015 y terminado el 30 de junio del 2016,este recurrente fue notificado de las notas obtenidas, total de puntos y nota término medio final registradas en su Hoja de Calificación, con motivo de la ponderación de los conceptos de su respectiva Hoja de Vida, obteniendo una nota término medio final de 6,22 y un total de puntos de 56,00, sin contar con ninguna anotación de demérito u observación y ningún concepto con nota final inferior a 6,00, siendo hasta ese momento clasificado en Lista Nº1 "Muy Buena", como resultado y mérito de sus calificaciones.

Es del caso, que la Junta de Selección no resolvió la Clasificación de este solicitante en consideración al mérito de sus calificaciones, como expresamente lo dispone el DFL(G) Nº 1 de 1997 Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas en su Artículo 97. Sin embargo, desatendiendo las normas citadas, el Ejército de Chile a través de la Junta de Selección, modifico la nota del concepto Nº4 "Preparación Profesional" de 6,00 a 5,00, modificando la lista de clasificación de este recurrente a lista Nº2 "Normal" con nota T/M, 6, 11 y 55,00 y basándose a ese acto lo incluyó en Lista Anual de Retiros.

La notificación que rebaja la nota del concepto Nº4 "Preparación Profesional" y por ende la lista de Clasificación, esta se evidencia genérica y ambigua, no siendo específica en indicar cuáles han sido los "FUNDAMENTOS" y antecedentes de la Hoja de Vida y Calificaciones que se han tenido a la vista para llegar a dicha resolución. El Art. 26 inciso 5 de la ley18.948"Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas", señala que la Junta de Selección es "Soberana" en cuanto a la apreciación que emite sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros órganos ajenos a la Institución la revisión de los "Fundamentos" de sus decisiones. Es decir, pese a que la Junta de Selección cuenta con atribuciones legales para analizar el desempeño de los funcionarios, debe contar en todo momento con Fundamentos concretos, probados, precisos, que impliquen infracción a los deberes Funcionarios, que hayan quedado registrados en la respectiva Hoja de Vida y Notificados en su oportunidad al calificado previo al funcionamiento de la Junta de Selección y que se encuentren a "Firme", sin instancias de "Impugnación Pendientes".

RespectoalanormalegalseñaladacomoreferenciaporelEjércitoenelacto administrativo que notifica la modificación de la calificación, clasificación e inclusión enlista anual de retiros, ella corresponde al DFL(G)Nº1de1997 "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", omitiéndose señalar otras disposiciones, careciendo así de las motivaciones de Derecho exigibles a cualquier resolución administrativa. De igual forma, la misma resolución carece de los "Fundamentos" de hecho que justifiquen lo decidido. El Acto Administrativo en cuestión debe regirse preferentemente por las leyes Orgánicas Constitucionales de Bases de Procedimiento Administrativo aplicable a todo acto de los órganos de la Administración del Estado, es decir la ley Nº19.880 y la Ley Nº18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado, por lo cual la legalidad a este Acto Administrativo resolutorio tiene que cumplir con los requisitos que la primera ley establece, entre ellos, el de "FUNDAMENTACION", especificados en el Artículo Nº ll inciso2).

La jurisprudencia de la Contraloría General de la República y el Consejo para la Transparencia, han indicado que son "Secretas" las sesiones de las Juntas de Selección y las Actas una vez que han quedado afirme; sin embargo, en las instancias de impugnación se debe dar a conocer a los calificados los Fundamentos de la resolución con la finalidad de asegurar y tutelar efectivamente el derecho constitucional de defensa jurídica que conforma o integra el derecho al debido proceso y ello hasta la última instancia recursiva, y solo una vez a"Firme" lo resuelto, con efecto de cosa juzgada, rige el secretismo de las actas. Así lo obrado por la Junta de Selección ha incurrido abiertamente en infracción a las disposiciones citadas e inobservancia del Artículo Nº 5 inciso 2).Y Nº6 de la Constitución Política de la República pasando a llevar de igual modo el Derecho a Igualdad que contempla el Artículo Nº19 Nº 2 de la Constitución que prohíbe a toda Autoridad establecer diferencias ARBITRARIAS que, en este caso, consiste en negarle a este recurrente el derecho a conocer los "Fundamentos" de lo resuelto en circunstancias que cualquier otro Oficial, puesto en la misma posición jurídica de recurrente y calificado, tiene derecho a saber e imponerse. Por otra parte este actuar ilegal y arbitrario por parte de la Junta de Selección y Apelaciones, implica una infracción al debido proceso, el cual constituye un derecho limitativo del ejercicio de la soberanía. La Junta de Selección debe ejercer sus atribuciones fundándose en un proceso previo legalmente tramitado y afirme, justo y no discriminatorio, dando cumplimiento a las disposiciones de la Constitución Política de la República en sus Art. Nº 8 inciso 2 y19 incisos 4 y 5 de su Nº3. El elemento básico que exige el legislador a fin de respetar el derecho a defensa es el conocimiento de los hechos, situación que la Junta de Selección y Apelación, no ha notificado al suscrito, por lo que se produce una " INDEFENSION "en perjuicio deteste recurrente. Además , las resoluciones adoptadas por la Junta de Selección y Apelación, carecen de un requisito "Fundamental", que debe ser "FUNDADO", para referirnos a la definición de la palabra "Fundada", podemos decir que en derecho es equivalente a la palabra "motivada" que deriva de la "motivación" exigible a una resolución, la motivación es el elemento más importante de todos los que conforman al acto administrativo, ya que le otorga al mismo, los elementos fácticos y jurídicos necesarios para que las decisiones de la autoridad gocen de legitimidad y validez. Dicho de otra forma, la motivación permite a la autoridad en este caso a la Junta de Selección y Apelación, exponer las razones de hecho y de derecho que le habrían servido para tomar la resolución de modificar la Hoja de Calificación y la lista de Clasificación y por este hecho incluirlo en Lista Anual de Retiros. La motivación goza de esta importancia porque a nivel constitucional es una de las garantías del debido proceso y la igualdad ante la ley. Como se ha expresado, las resoluciones adoptadas por la Junta de Selección y Apelación, necesariamente deben Fundarse en la imputación de Actos que afecten la responsabilidad administrativa de este recurrente y que hayan sido registradas en la Hoja de Vida o hechos que afecten dicha responsabilidad y que se encuentren afirme durante el período de calificación, a continuación se mencionan algunos dictámenes más señeros sobre la materia. " cargos debe referirse a hechos concretos verificados, (Dictamen Nº20.792de1979)...";

" los cargos deben referirse a hechos concretos y verificados que impliquen infracción a deberes funcionarios(DictamenNº29.537de1989)..."; “ los cargos deben consistir en la descripción precisa y detallada de los hechos en que tendría responsabilidad el afectado, no siendo posible la imputación de conductas genéricas e imprecisas (DictamenNº5.699de 1995)..."; "...los cargos deben formularse en forma concreta, precisando específicamente los hechos constitutivos de la infracción que se imputan (DictamenNº37.572de1998)..." Invoca además, jurisprudencia de la Contraloría General de la República a través del Dictamen Nº17.111del año 2006, luego, indica que el Art. 97 letra b) del DFL(G)Nº1de1997"Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", establece que la función de la Junta de Selección en su I período de sesiones es estudiar, aprobar o modificarlas Calificaciones del personal para conformarlas con las Hojas de Vida, cabe hacer presente que el propio DFL (G)Nº1de1997estableceensuArt.Nº79,queademásdelasanotacionesde mérito y de demérito necesariamente se deben "ESTAMPAR" en la Hoja de Vida todo otro antecedente que sea útil para una posterior Evaluación del Calificado, respaldadoloanteriorporlaCAP-01001 "Calificaciones" año 2013,página 2- 13 punto 2.2.4.6, siendo estos antecedentes notificados oportunamente al calificado antes del FUNCIONAMIENTO de la Junta de Selección, todo lo anterior con el fin de que la HOJA DE VIDA y HOJA DE CALIFICACIONES, sean los documentos legales a través de los cuales se refleje en forma exacta el valer década funcionario, al respecto es preciso señalar que este recurrente mantiene una HOJA DE VIDA Y HOJA DE CALIFICACIONES, sin observaciones.

La Hoja de Vida fue aprobada en todas sus partes por su Calificador Directo y Calificador Superior, luego ambas autoridades aprobaron la Hoja de Calificación Nº 2y en las revisiones semestrales no hubo cuestionamiento al contenido de su hoja de vida, esto tiene respaldo jurídicoya que el Artículo Nº 46 del “Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, señala como obligación de los mandos de imponerse con frecuencia de las Hojas de Vida.

Enseguida la CAP-01001"Calificaciones" en su página3-2,señala,Los Comandantes de Unidades, conforme lo prescribe el Artículo Nº46 del "Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas", efectuarán la revisión de las Hojas de Vida del personal para controlar que estas se lleven al día y conforme con las normas que se establecen en esta Cartilla. Esta revisión se realizará dos veces al año.

Respecto a estos dos últimos párrafos, cabe informar que con fecha 21 de Octubre del 2015, el Comandante en Jefe de la 111 División de Montaña, autoridad del cual en ese entonces dependía el recurrente, tomó conocimiento de la Hoja de Vida, no cuestionando su contenido, luego con fecha 21 de Abril del 2016, el Comandante de Salud del Ejército en conjunto con el Jefe de las Instalaciones de Salud, materializaron la citada revisión aprobando en todas sus partes la hoja de vida., quedando aprobado su contenido. El Comandante en Jefe de la 111. División de Montaña y el Comandante de Salud del Ejército, ambos mandos forman parte de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores y deben aportar obligatoriamente a la transparencia que permita evaluar de manera adecuada a cada calificado bajo su mando.

A pesar de lo expresado, la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores resolvió rebajar la nota 6,00 obtenida en el Concepto Nº4 "Preparación Profesional anota5,00, por consiguiente rebajaron el total de puntos finales de las calificaciones de 56,00 a 55,00 y la nota final de6,22 a 6,11,modificando su lista de ClasificaciónNº1 Muy Buena a Lista Nº 2 "Normal" e incluyéndolo por este hecho en Lista Anual de Retiros.

El Artículo Nº 440 del Decreto Nº 204, de 1969,del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento Complementario del Decreto con Fuerza de ley Nº1, de1968, anterior Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, se encuentra vigente por aplicación de lo señalado en el artículo 1º transitorio del decreto con fuerza de ley Nº1, de 1997 y señala "...Mientras se dicten los Reglamentos Complementarios del presente Estatuto o los demás Reglamentos que sea necesario para aplicarlo, se mantendrá vigente, en lo que no se contraponga a las normas del referido Estatuto, la reglamentación en actual uso...", es decir, ante la inexistencia de normas legales que permitan modificar las calificaciones de los calificados procede aplicar el citado ArtículoNº440 ya mencionado.

Invoca lo señalado por la Contraloría General de la República en el Dictamen Nº 986 de fecha 06 de enero del 2016.

El recurrente presenta una nota 6,00 en el Concepto Nº 4 "Preparación Profesional, la cual se ajusta al contenido de su Hoja de Vida, no existiendo cuestionamiento al respecto, por lo que se evidencia ilegal y arbitraria las resoluciones adoptadas. Cita fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel en causa rol 1334-2015(protección).

De lo anterior, es posible colegir que en la especie el Ejército de Chile ha incurrido en un acto ilegal y Arbitrario al modificarlas Calificaciones de este recurrente, el cual se encontraba con una Calificación sobresaliente, con el solo fin de dejarlo en desventaja y poder incluirlo en Lista Anual de Retiros. Agrava lo anterior, el hecho que el Ejército de Chile a través de la circular CGP COP11/3 (R) Nº1000/7729 de fecha 21.ABR.2016, en su página Nº7, dispone que las Juntas de Selección cuentan con atribuciones para "Estudiar, aprobar o modificar las calificaciones del personal para conformarlas con las hojas de vida y demás antecedentes que obren en su conocimiento, por tanto cuentan con la potestad para corregir posibles errores o vicios en que hubiesen incurrido los Calificadores Directos.

Del análisis del párrafo anterior, se da por acreditado que al no existir errores o vicios en el contenido de la Hoja de Vida, no procede la modificación de las Calificaciones del recurrente.

En cuanto a la salud del recurrente y como se señaló previamente en los hechos, con fecha2deseptiembredel2016, sostuvo una conversación telefónica con el Comandante de Salud, mando del cual depende este Oficial Jefe, indicando el citado Oficial General que la causal que habría invocado la Junta de Selección y Apelación para rebajar las calificaciones, tendría relación con no haber rendido las Pruebas de Suficiencia Física durante al año 2015. Al efecto, indica que la evaluación del rendimiento físico se encuentra regulada en laCDIE-80001"CartilladePruebasdeSuficienciaFísica".

Este recurrente presentó los siguientes diagnósticos médicos que lo han imposibilitado temporalmente para rendir la evaluación física: a. Discopatía L4-L5 y L5 vertebra de transición. b. Espondiloartrosis L4-L5y L5 vertebra de transición. Estas patologías durante el año 2015 han sido evaluadas y tratadas por el médico Traumatólogo DR. nombre reservado quien es Teniente Coronel del Ejército y Presidente de la Comisión de Sanidad Divisionaria de la III División de Montaña. Luego, el Oficial de Sanidad del Regimiento ReforzadoNº9"Arauco", prescribió a través de un Certificado Médico, la improcedencia que este recurrente se presente a rendirlas Pruebas de Suficiencia Física, por riesgo de salud. Procedimiento que tiene respaldo en la Cartilla antes mencionada, la cual en su página 3-2 establece que "el personal con certificación física militar no rendida con justificación no será sancionado "y son motivos justificados para no rendir las entre otras un informe médico o resolución médica. Enseguida, la misma página señala, que respecto a situaciones médicas, el personal podrá excusarse de rendir la evaluación física por incapacidad de salud, debiendo ser validada por el médico de la Unidad, lo que en la especie ocurrió de acuerdo a la norma, a través de la emisión de Certificados emitidos por el Oficial de Sanidad. La página 3-3 de la Cartilla respectiva, señala que solo el personal que no presente un documento médico reglamentario y no rinda las Pruebas de Suficiencia Física obtendrá la categoría de "No rendida sin justificación" y queda expuesto a las medidas administrativas.

De los párrafos anteriores, es importante destacar que cumplió con los estándares legales establecidos para excusarse de rendirla evaluación física, la que ha sido ratificada y respaldado científicamente tanto por el médico tratante como por los Oficiales de Sanidad de Regimiento Reforzado Nº9"Arauco" de la ciudad de Osorno, unidad a la cual pertenecía este Oficial Jefe durante el año 2015. La Junta de Selección y Apelaciones no han analizado la documentación científica que respalda la situación médica de este recurrente durante al año2015 y de igual forma no citaron al médico tratante u Oficiales de Sanidad que han validado el fundamento de este Oficial Jefe, por lo que nuevamente se configura un vicio de legalidad, al DFL (G)Nº1de1997 "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas ", infringiendo la garantía constitucional de igualdad ante la ley, en el sentido que tanto las Juntas de Selección del Cuadro Permanente y Empleados Civiles realizan esta evaluación con el estándar legal.

Así el recurrente, durante al año 2015 no rindió la evaluación física, contando con justificación científica y por ende no se ajusta a derecho modificar sus calificaciones por este motivo e incluirlo en Lista Anual de Retiros.Agravaloanterior,elhechoqueenaquelloscasosenquepersonalno ríndalas citadas pruebas sin tener justificación, será sancionado en primera instancia con-0,50 puntos en el concepto "Preparación Profesional", lo que derivaría en que la nota ene l concepto "Preparación Profesional" se rebaja de 6,00 a5,50, lo anterior se encuentra establecido en la cartilla de pruebas de suficiencia física, página3-6, por lo que rebajar la nota de este Oficial Jefe de 6,00 a5,00constituye una extralimitación de facultades, una infracción al debido proceso y una clara desigualdad ante la ley.

Todo lo expresado, ha quedado "aFirme" con fecha16 de diciembre del 2015, fecha en que se reunió la "Comisión de Sanidad de la III División de Montaña, organismo de carácter técnico que avala los diagnósticos que han afectado a este recurrente durante al año 2015, y ratifican la disposición de que este afectado permanezca con servicio liviano y sin actividad física por tres meses más con la finalidad de que el estado de salud pueda establecerse de manera óptima, dicha comisión dispuso una nueva evaluación previo informe del médico tratante. Dicha comisión de sanidad cuenta con significativas competencias como las del ArtículoNº234del DFL (G) Nº1 de 1997 "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas": El examen físico y psíquico del personal, la determinación de sucapacidadparacontinuarenelservicioolaclasedeinutilidadquepudiera corresponderle será efectuado, exclusivamente, por la Comisión de Sanidad de cada Institución...." De esta forma, los informes emitidos por la Comisión de Sanidad son esenciales en la determinación de la aptitud física y psíquica exigible para el desempeño del servicio.

Dentro de las características de este acto administrativo de la comisión de sanidad encontramos las siguientes: Es un acto de dictamen. Es un acto de trámite. Es un acto firme y no recurrible.

Estas características, pugnan con varias normas de la Ley Nº19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos, como a) los Actos de Dictamen son facultativos y no vinculantes, es decir la autoridad administrativa no podrá resolver actividad contraria a lo dispuesto por la Comisión de Sanidad. b)

el hecho que sean Actos aFirme y no recurribles, se refiere a una disposición que impide interponer recurso alguno contralo dispuesto por la Comisión de Sanidad, solo es factible aportar antecedentes o documentos en la etapa previa a su resolución.

En armonía con lo anterior, la resolución de la Comisión de Sanidad, es un acto administrativo no sujeto a control por parte de la Contraloría General de la República, como lo ha expresado el Tribunal Constitucional y la propia Contraloría General de la República en su jurisprudencia histórica, dada su función de carácter técnico y científica (RolNº2029-11-INA).

De esta forma la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores y la Junta de Apelaciones, han infringido todas y cada una de las disposiciones legales que resguardan el derecho a la integridad física de los funcionarios de la Institución. Por otra parte han resuelto modificar las calificaciones e incluir a este Oficial Jefe en Lista Anual de Retiros, extralimitando sus facultades respecto a no dar estricto cumplimiento a las disposiciones de la Comisión de Sanidad.

Finalmente, indica que según certificado de fecha 14 de Marzo del 2016, extendido por el médico tratante, DR. RUBENRUIZ OJEDA, quien además es integrante de la Comisión de Sanidad del Ejercito en la ciudad de Valdivia, este recurrente fue dado de "ALTA" y a partir de esa fecha se encontraba "APTO" para rendirla evaluación física, la cual se concretó en la primera evaluación del año2016 donde este Oficial Jefe obtuvo una certificación de "APTO", lo que de igual forma no ha sido considerado por los cuerpos colegiados., al salir de una situación médica y volver a estar sano., conforme a su puesto y cargo Administrativo Señala que además han existido vicios en el acto de notificación de los acuerdos, infracción al principio de igualdad ante la ley y al derecho de propiedad, pues el Artículo Nº105delDFL(G)Nº1de1997"Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas establece que los acuerdos que adopten las Juntas de Selección en el ejercicio de las atribución es que les confieren los artículos anteriores, deberán ser notificados al personal en la forma y por el organismo que señale la reglamentación institucional. Enseguida, la CAP1001"Calificaciones"año2013,en su página 5-157, señala que respecto a los acuerdos de las Juntas de Selección que afecten a Oficiales Jefes y Superiores estos serán comunicados por el Comandante del Comando de Personal, y notificados por el Oficial General del cual dependen. Precisa que el recurrente depende para todos los efectos legales del Comandante de Salud del Ejército, Oficial de mayor antigüedad que el Comandante del Comando de Personal quien firmó y remitió la notificación tanto de la Junta de Selección como de la Junta de Apelaciones. Por otra parte este recurrente fue notificado de los acuerdos del I y 11 período de sesiones por el General de Brigada don nombre reservado que ejerce como Comandante en Jefe de la 111 División de Montaña y que no tiene relación de mando con este Oficial Jefe.

De este vicio en el procedimiento se hizo cargo la Junta de "Apelaciones", dejando sin efecto el "Acto" de notificación del acuerdo del II período de sesiones, a pesar que se refieren a una fecha y documento que no corresponde a este recurrente y no anuló el acuerdo del I período de sesiones que presentaba un vicio equivalente.

Estos vicios han infringido la igualdad ante la ley, ya que este recurrente no recibió respuesta alguna por parte del General de Brigada Don nombre reservado, quien se limitó a indicar que no entregaría "Fundamento" alguno a este Oficial Jefe en atención a que no pertenece a su línea de mando.

Solicita en definitiva se disponga a "NULIDAD" de la resolución adoptada por los denominados cuerpos colegiados en el sentido de modificarla lista de Clasificación de este recurrente e incluirlo por este motivo en Lista Anual de Retiros, por no ajustarse a derecho y ser no solo ilegal sino además Arbitraria.

El principio de IGUALDAD ANTE LA LEY, se ha visto ampliamente vulnerado por el Ejército de Chile, y como una forma de acreditar este hecho podemos indicar que una Oficial del mismo estamento de SALUD que se desempeña en el Comando de Salud del Ejército, donde es Comandada por el Oficial General del cual depende también el recurrente, "NO" rindió las Pruebas de Suficiencia Física por presentar "Licencias Médicas "durante los últimos años en especial el año 2015, sin embargo el Ejército de Chileno ha afectado sus Calificaciones manteniéndola en Lista Nº l y no bajándola de lista ni de Calificación y menos de Clasificación además no fue incluida en Lista Anual de Retiros, como si lo han hecho con este recurrente. Esta misma situación es un ejemplo de varias situaciones de la misma índole con otros Oficiales que se encuentran con esta situación Médica (Licencias), otros no dando cumplimiento con las acreditaciones dispuestas, situación que no les afecto su Lista; Clasificación ni menos el retiro de la Institución. Por otra parte la Oficial Jefe en comento fue presentada a la Junta de Selección de oficiales Jefes y Superiores por el mismo Comandante de Salud, Oficial General del cual dependemos ambos 2, situación muy ajena a mi situación donde ella fue distinguida con el máximo Premio que podría obtener un Oficial en la carrera de las Armas por sus Cualidades Personales y Profesionales, como es el Premio Comandante en Jefe del Ejército, este hecho nos lleva a concluir que el Ejército de Chile al presentarse dos Oficiales Jefes en una misma situación, afecta las Calificaciones e Incluye en Lista Anual de Retiros a uno de ellos en este caso al recurrente y a otra Oficial la mantienen en la carrera funcionaria y la distinguen entre sus pares con el máximo premio previsto en la Institución.

Enseguida, el ejército de Chile ha vulnerado gravemente el derecho de propiedad, en sus dos dimensiones, corporales e incorporales. En su dimensión corporal existe un evidente riesgo a su futuro patrimonial, ya que al incluir á este recurrente en Lista Anual de Retiros lo privan de las prestaciones económicas a las que ha tenido derecho durante su carrera funcionaria y que en el periodo de calificación de se analizó no presenta cuestionamientos de ningún tipo. En su dimensión incorporal, es preciso indicar que de acuerdo a lo establecido en el artículo583 del código civil el derecho de propiedad sobre bienes incorporales igualmente se encuentra protegido por el precepto constitucional, al respecto este recurrente es titular de su cargo de planta en el Ejército de Chile y con lo denunciado en el presente recurso queda acreditado que el Ejército de Chile, no hace sino amenazar este derecho, puesto que al modificarlas calificaciones e incluirlo en lista anual de retiros sin fundamentos evitan que haga uso de los derechos que derivan de su función.

Solicita, dejar sin efecto las resoluciones adoptadas por el recurrido, adoptando de inmediato las providencias que estime necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, ordenando que este funcionario continúe desempeñando sus funciones normales, con expresa condenación de las costas.

Acompaña los siguientes documentos: I. Fotocopia de la resolución del I período de sesiones de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores de fecha 11de agosto de2016. 2. Fotocopia de la resolución del 11 período de sesiones de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores de fecha 30 de agosto de 2016. 3. Fotocopia de la resolución de la Junta de Apelaciones de fecha 15 de septiembre de 2016. 4. Fotocopia de la resolución de la Junta Extraordinaria de Apelaciones de fecha17de octubre de 2016. 5. Fotocopia del informe Nº455/2015 emitido por la Comisión de Sanidad de la 111 División de Montaña. Fotocopia de los informes del Oficial de Sanidad del Regimiento Reforzado Nº9 "Arauco", donde se prescribe la imposibilidad de rendirlas pruebas de suficiencia física por motivos de salud, de fechas 04/05/2015, 10/07/2015, 27/10/2015 y 25/11/2015. 6. Fotocopia de la Hoja de Vida y Calificación del recurrente.

Informando el recurso, don nombre reservado, General de Brigada, Secretario General del Ejercito Comandante del Comando de Personal, señala que efectivamente en el proceso de calificaciones 2015/2016 se reunió la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores en su I periodo de sesiones, quienes adoptaron el acuerdo de rebajar la nota final del concepto Nº 4 del recurrente Preparación física de 6, 00 a 5, 00 puntos y clasificarlo en Lista Nº 2 Normal con nota T/M 6, 11 y 55, 00 puntos e incluirlo en la Lista Anual de retiros. Siendo notificado el 11 de agosto de 2016, por el General de Brigadas don nombre reservado, Comandante en Jefe de la III División de Montaña que no tenía relación de Mando con el recurrente. Posteriormente reunidos en II periodo de sesiones, se resolvió rechazar el recurso de reconsideración presentado manteniendo lo resuelto. Este acuerdo fue notificado el 30 de agosto de 2016, por el mismo General indicado.

Posteriormente, se reunió la Junta de Apelaciones a efecto de resolver el recurso de apelación deducido, el cual fue parcialmente acogido, en cuanto a dejar sin efecto la notificación practicada respecto al recurso de reconsideración por un Oficial General del cual no dependía, manteniéndose lo resuelto en lo demás. Dicho acuerdo fue notificado el 15 de septiembre en curso, por el General de Brigada nombre reservado, Comandante del Comando de Salud del Ejército, frente a lo cual el recurrente manifestó su disconformidad.

Ante ello se reunió una Junta Extraordinaria de Apelaciones de Oficiales del ejército, quienes previo análisis de los antecedentes y de la normativa legal, mantuvo lo resuelto respecto de clasificarlo en Lista Nº 2 Normal con nota T/M 6, 11 y 55, 00 puntos e incluirlo en la Lista Anual de retiros, siendo notificado el 17 de octubre, manifestando el recurrente la mantención de vicios del procedimiento indicando que recurriría ante la Contraloría General de la República.

Respecto de la supuesta falta de fundamentos en las decisiones de la Junta, indica que la clasificación del personal es un proceso anual al que se somete la totalidad de los funcionarios públicos, evaluando el desempeño, el que sirve de base para determinar la eliminación del servicio en base a lo señalado artículo 75 del DFL (G) Nº1 de 1997, siguiendo un procedimiento regulado, sometido a os mismos estándares procedimentales de clasificación, siguiendo un orden consecutivo para la determinación de los Oficiales que integran la Lista Anual de retiros, dado que la incorporación a la misma constituye una medida que obedece al cumplimiento de una necesidad institucional y al no existir Oficiales Clasificados en Lista 4 o 3 se votó entre los clasificados en Lista Nº2.

Luego la Junta posee atribuciones dentro del proceso de calificación, para efectuar cambios, los que se materializan mediante una adición o rebaja de puntaje con la debida argumentación en la columna de observaciones.

Las valorizaciones de los puntajes se encuentran regulados por la Reglamentación Interna del Ejercito, CAP01001, edición año 2013, y la dictación de éste emana de artículo 86 y siguientes del Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas.

No existe como indica el recurrente una vulneración al artículo 440 del D Nº 204 de 1969 que establece el Reglamento complementario del Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas, pues la reglamentación institucional se encuentra dictada y en concordancia con el mencionado Decreto, y en consecuencia la rebaja del concepto estimado como ilegal obedece a los estándares exigidos para el correcto ejercicio de la profesión militar establecidos en el CAP01001 mencionado y en el caso en particular al examen exhaustivo del desempeño funcionario del recurrente, por medio de lo cual se concluyó que no reunía las condiciones exigidas para ser calificado en lista de excelencia, atendió el historial de años anteriores y del presente que reflejan desde el año 2006 diversas situaciones que inciden directamente en su condición física e imposibilidad de rendición de pruebas físicas y no constituye de modo alguno a una sanción por el no rendimiento de sus evaluaciones físicas, todo ello de conformidad al Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas y la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, por no detentar una condición profesional ni física sobresaliente.

Invoca además jurisprudencia contralora Dictamen Nº 54.033. Luego, la decisión de ser incluido en la Lista Anual de Retiros, tiene como fundamento y motivo completar la cuota de Oficiales por orden de prelación como lo dispone el artículo 118 y de acuerdo a las necesidades institucionales, invocando los Dictámenes de la Contraloría General de la República Nº 20.106 de 2003; 44.680 de 2007; 60.539 de 2008 y 63.378 de 2011 y jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol Nº 36.665-2012, Rol Nº 86.299 de 2012.

Luego enumera los Oficiales llamados a retiro incluidos en la Lista Nº1, precisando que de una cuota de 61 Oficiales, 30 de ellos corresponden al grado de Teniente Coronel, no pudiendo en consecuencia estimarse que exista una vulneración al principio de igualdad ante la Ley, pues se actuó de acuerdo a las normativas legales en uso de las atribuciones correspondientes y con fundamento racional.

En cuanto a los vicios en el acto de notificación de los acuerdos alegados por el actor, este error fue subsanado como se indicó al inicio del informe, no afecta la validez del acto administrativo (artículo 18 y 53 de la Ley Nº 19.880) máxime si el recurrente ejerció todos los derechos y recursos administrativos, invocando Dictamen Nº 72.589 de 2016 de la Contraloría General de la República.

En cuanto a las garantías que el recurrente estima vulneradas, sostiene que las Juntas de Selección no realizaron un tratamiento desigual que importe una discriminación arbitraria del recurrente, pues aplicaron las normas previstas en el ordenamiento jurídico para tal efecto, siguiendo el orden consecutivo legal, prueba de ello es que el recurrente pudo ejercer los recursos administrativos y judiciales pertinentes, por lo que no visualiza infracción a los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental, en relación con el número 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

En cuanto a la vulneración de la garantía del número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, expresa que no existe derecho de propiedad sobre el empleo o función pública, pues la estabilidad funcionaria no puede obstaculizar el ejercicio de atribuciones que por ley son otorgadas a las autoridades competentes, por lo que no existen un mero capricho o acto carente de razonabilidad en la inclusión del recurrente en la Lista Anual de Retiros.

Asimismo, tampoco existe vulneración de la garantía del número 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, pues su inclusión en la Lista de retiros no trae aparejada ninguna inhabilidad para postular a otro empleo privado o en organismos estatales.

Asevera que el recurso de protección es improcedente en la especie, pues no concurren los presupuestos de procedencia del artículo 20 de la Constitución Política de la República, ya que el recurrente intenta por vía cautelar dejar sin efecto todo el proceso calificatorio. Agrega que el recurrente pretende crear una vía especial de impugnación que no resulta procedente. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema en apoyo a su tesis.

Finalmente, pide el rechazo del recurso por carecer de fundamentos jurídicos.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección es un medio de impugnación jurisdiccional de rango constitucional que permite poner pronto remedio a situaciones de hecho que amaguen derechos de rango constitucional (estrictamente enumerados en el artículo 20 de la carta fundamental) y que provengan de actuaciones que admitan la calificación de arbitraria o ilegal. El recurrente considera que se vulneraron los derechos de igualdad ante la ley y derecho de propiedad, consagrados en el artículo 19 números 2, 16 y 24, respectivamente, de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que el recurrente funda su acción, en el acto arbitrario e ilegal, derivado del proceso de calificación periodo 2015/2016, en el cual se da cuenta de una serie de vicios que pormenoriza en sus alegaciones y que concluyen con la rebaja de la nota final del concepto Nº4 "Preparación Profesional" de 6.00 a 5.00 puntos y clasificarlo en lista Nº2"Normal"con nota TIM 6.11 y 55.00 puntos e incluirlo en Lista Anual de Retiros.

TERCERO: Que tal acto vulnera su derecho de igualdad ante la ley, su derecho al trabajo y de propiedad sobre la función pública, al incluirlo en Lista Anual de Retiros", pues este es el acto administrativo terminal que dispone la desvinculación del recurrente del Ejercito de Chile, con infracción a las garantías constitucionales citadas.

CUARTO: Que, del análisis de los antecedentes allegados al proceso, se tiene por acreditado que:

La Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, reunida en su 1° período de sesiones, adoptó el acuerdo de rebajar la nota final del recurrente en el concepto Nº 4 de Preparación Física de 6,00 a 5,00 puntos y clasificarlo en Lista N° 2 “Normal”, e incluirlo en la “Lista Anual de Retiros” en virtud de los antecedentes existentes en sus hojas de vida y calificaciones del periodo 2015/2016.

Habiendo ejercido el recurrente su derecho a recurrir, la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, reunida en su II periodo de sesiones, correspondiente al proceso de calificación 2015/2016, adoptó el acuerdo de rechazar el recurso de reconsideración presentado por el recurrente y, en consecuencia, mantener el acuerdo adoptado en el 1° periodo de sesiones de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores de incluirlo en Lista Anual de Retiros.

La Junta de Apelaciones de Oficiales del Ejército de Chile, reunida en su único período de sesiones, acordó por mayoría absoluta de sus componentes rechazar el recurso de apelación presentado por el recurrente y, en consecuencia, mantener el acuerdo adoptado por la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, de incluirlo en Lista Anual de Retiros.

QUINTO: Que al efecto, debe tenerse presente que artículo 26 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, dispone que cada institución castrense convocará y constituirá anualmente a una Junta de Selección para el conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones del personal, elaboración de listas de clasificación, formación del Escalafón de complemento y Lista Anual de Retiro, siendo ésta soberana en cuanto a la apreciación sobre la idoneidad, eficiencia, y desempeño personal de los calificados, sin que organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses puedan revisar los fundamentos de su decisión.

Por su parte, el artículo 97, del Estatuto de personal de las Fuerzas Armadas, dispone en lo pertinente a este recurso: “Corresponderá a las Juntas de Selección en su primer período de sesiones: b) Estudiar, aprobar o modificar las calificaciones del personal para conformarlas con las hojas de vida y demás antecedentes que obren en su conocimiento, a fin de que dichos documentos reflejen, en la forma más exacta posible, el valer de cada miembro de la Institución”.

SEXTO: Que de las normas que constituyen a las bases del ejercicio calificatorio de la recurrida, analizados a la luz de las argumentaciones de las partes y la documentación por estas adjuntadas, se desprende que la actividad desplegada por la recurrida y que se reprocha por esta vía, es una materia reglamentada en forma detallada, sujetándose el actuar a las normas que la rigen, y contando con las facultades para revisar y modificar las calificaciones, considerando especialmente la naturaleza y dimensión de la actividad militar, dentro de la cual destaca la dimensión física para su desarrollo, por lo que su consideración es materia relevante, pudiendo constatarse a través de la documentación y el historial del recurrente que éste carece de la aptitud plena de una condición física acorde con su calidad castrense, todos antecedentes que fueron evaluados por la recurrida.

SÈPTIMO: Que asentado lo anterior, debe hacerse mención al hecho de que es la propia norma orgánica constitucional que rige a las Fuerzas Armadas la que establece, en consideración las necesidades del servicio, el establecimiento de una cuota o cuota de Oficiales que anualmente deben acogerse a retiro, por medio de un orden de prelación, que en el caso sub-lite aparece cumplido, toda vez que al no existir oficiales en lista Nº 4 y3, la votación para tales efectos se realizó entre aquellos Tenientes Coroneles clasificados en la Lista Nº 2, dentro de la cual se encontraba el recurrente, al igual que 30 Tenientes Coroneles, no advirtiéndose en éste proceso de selección, ilegalidad o arbitrariedad reprochable.

OCTAVO: Que a mayor abundamiento de los antecedentes fácticos asentados, principalmente de la prueba documental aportada por la recurrida, donde se destaca la hoja de vida del recurrente, su puntaje de calificación del período 2015-2016 y el documento emanado de la Subsecretaría de Fuerzas Armadas que fija cuota de retiros, surge que la Junta de Apelaciones de Oficiales del Ejército de Chile, que rechazó el recurso de apelación interpuesto por el recurrente y que decide mantener el acuerdo adoptado por la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, en orden a incluirlo en Lista Anual de Retiros, lo ha hecho respetando las formalidades procedimentales establecidas para tales efectos, pues el recurrente fue clasificado en Lista 2 "Normal", se le incluyó en Lista de Retiro, atendiendo para ello al orden de prelación previsto en los artículos 116 y siguientes del Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas, para proveer la cuota anual de retiro determinada previamente por la autoridad ejecutiva a propuesta de la propia institución.

En este sentido, es indispensable recalcar que el artículo 118 de D.F.L. N° 1 de 1997, dispone que la lista se formará sucesivamente con el personal clasificado en Lista N° 4, con los que hayan sido clasificados por segunda vez consecutiva en Lista N° 3, con los demás clasificados en Lista N° 3, con los clasificados en Lista N° 2 y al final, con los clasificados en Lista N° 1, por lo que no se ha alterado el orden de prelación que debe respetarse en la inclusión de los llamados a retiro, y por ende no existe reparo sobre la legalidad de dicha actuación administrativa.

NOVENO: Que tampoco se avizora vicio de ilegalidad o arbitrariedad en las notificaciones practicadas durante éste proceso, pues el reproche a estas actuaciones fue corregido por una parte y por otra no impidió que el recurrente ejerciera todas las instancias administrativas e interpusiera los recursos respectivos.

DÈCIMO: Que finalmente, resultando de la esencia y requisito de procedencia de la acción constitucional de protección, la existencia de un acto arbitrario o ilegal y no habiéndose acreditado ni constatado, no hay necesidad de analizar si dicho actuar fue transgresor de garantías fundamentales.

Aunque en todo caso se consigna que no hay tampoco prueba de transgresión del derecho de igualdad ante la ley, al no haberse aportado por el actor medio de prueba alguno en aras a poder establecer que otro sujeto haya estado en análogas circunstancias que las del recurrente y haya recibido un trato distinto por la superioridad. Por su parte, en lo concerniente al derecho de propiedad sobre el empleo público de planta que invoca el recurrente, no ha sido conculcado, pues se respetó el procedimiento y los requisitos establecido en la ley para poner término al empleo mediante la figura del retiro. Y finalmente, no habiéndose argumentado como la conducta reprochada pudiera haber afectado el derecho al trabajo, no se emitirá pronunciamiento.

UNDÉCIMO: Que, de éste modo, no existiendo un acto arbitrario o ilegal, no es posible adoptar una medida de cautela a favor del recurrente, por lo que el presente recurso será desestimado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación de los Recursos de Protección de la Excma. Corte Suprema, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, Teniente Coronel del Ejército de Chile, en contra del Comandante en Jefe del Ejército de Chile, General nombre reservado, representado legalmente por don nombre reservado, Abogado Procurador Fiscal del Consejo de Defensa del Estado en la Región de Los Ríos.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro Srta. Loreto Coddou Braga.

N°Proteccion-1037-2016.

Pronunciada por la Segunda Sala, Ministra Srta. RUBY ALVEAR MIRANDA, Ministra Srta. LORETO CODDOU BRAGA, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo del fallo por encontrase con permiso administrativo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales y Fiscal Judicial Sra. MARÍA HELIANA DEL RÍO TAPIA. Autoriza la Secretaria Titular, Sra. Ana María León Espejo.

En Valdivia, veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis, notifiqué por el estado diario la resolución precedente. Sra. Ana María León Espejo, Secretaria Titular.