Protección contra acción de protección interpuesta en contra del Municipio de Villarrica por doña

C.A. de Temuco Temuco, veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.

Vistos y teniendo presente:

En el presente recurso, comparece doña nombre reservado, empresaria, con domicilio en Villarrica interponiendo nombre reservado respecto a la actuación arbitraria del señor Alcalde de Villarrica, don nombre reservado, cuya profesión u oficio es precisamente el indicado, y con domicilio en el edificio de la Municipalidad de esa ciudad, acción que dirijo contra él y además en cuanto es representante de la I. Municipalidad de esa comuna.

LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA PROTECCIÓN.

Tiene una empresa destinada a facilitar la entretención de menores en la ciudad de Villarrica. Para tales efectos ha invertido adquiriendo unos pequeños vehículos de pedales, adecuados para el uso y divertimento de los niños.

Presentó varias solicitudes al señor Alcalde, todas ellas con el ánimo de conseguir regularizar el ejercicio de la indicada actividad.

El Alcalde no negó ni aceptó la autorización que insistentemente pidió. Simplemente nunca contestó sus reiteradas peticiones. Nunca, hasta que recurrió de protección. Con motivo del recurso se pidió una y otra vez informe al remiso Alcalde y dicha Autoridad al fin informó.

Pero el informe no explica la razón por la que no contestó sus solicitudes, sino, clara y derechamente, manifiesta el rechazo a sus varias solicitudes de patente o licencia para trabajar su empresa.

De manera que el informe del Alcalde debe considerarse como rechazo a sus solicitudes.

Por consiguiente, es la denegación de sus solicitudes para ejecutar labores de su empresa la que motiva la actual protección. Todo ello por las razones que explica a continuación.

DERECHO CONSTITUCIONAL CONCULCADO.

El artículo 20 de nuestra Carta Magna le autoriza a concurrir a US. para pedir protección si en forma arbitraria he sufrido privación del derecho y garantía establecido en el numerando 2o de su artículo 19. Esto es, en cuanto la Constitución asegura a todas las personas "la igualdad ante la ley". Ocurre que el informe denegatorio del Alcalde se vale de las siguientes razones para justificar su negativa a mi solicitud.

Las razones del rechazo se deducen del propio informe alcaldicio:

a.- Los permisos municipales constituyen una decisión unilateral de la autoridad y están sujetos a la facultad discrecional del alcalde del respectivo municipio.

Con todo, a pesar del error que contiene dicha afirmación alcaldicia, se trata de morigerar diciendo "que de modo alguno puede llevar a cabo actos arbitrario "o discriminatorios".

b.- El permiso se ha denegado porque "no es posible ni apropiado acceder a su petición por el reducido espacio, alta congestión, como por el peligro que estos vehículos de cuatro ruedas generaban y podían ocasionar a usuarios en dicha ciclovía" (letra b. del informe del alcalde.)

Precisamente en esta explicación estriban el presente recurso.

El alcalde recurrido dice que sus vehículos (carritos para niños) congestionarán la ciclovía.

Ya de por sí suena raro que pueda congestionarse una ciclovía, arteria dedicada a las bicicletas, vehículos éstos que ocupan muy limitado espacio.

Pero el alcalde estima que sus pequeños carros (que casi son de juguete) congestionarán la ciclovía.

Entonces, si es así, qué razón justifica que, violando el principio constitucional de igualdad, haya concedido autorización para que en la ciclovía que protege, circulen, transiten, y ejerzan la misma activad que ella pretende, a otras personas.

a.- nombre reservado aparece como autorizado para arrendar estos carritos.

b.- Don nombre reservado aparece también facultado para ejercer la actividad de facilitar estos carritos a usuarios veraniegos.

c- Don nombre reservado parece como propietario de café "Verde Pistacho" y mantiene semejante vehículos de entretención.

d.- De la misma autorización goza don nombre reservado y señora. e.- Otra autorización para los mismos fines se otorgó a don nombre reservado.

Hay que hacer notar que las personas favorecidas con esta licencia o permiso municipal, son algunos comerciantes y otros profesionales. Ninguno puede decir que necesita este trabajo para subsistir.

Por todo lo anterior, pide se acoja el recurso disponiendo que el recurrido deberá otorgar la autorización, permiso o licencias, que la recurrente solicita, con costas.

Informa el recurso el Alcalde recurrido, Sr. nombre reservado, chileno, matrón, cédula de identidad N° RUT reservado, oponiendo en primer término la excepción de litis pendencia en contra de la acción de protección interpuesta en contra del Municipio de Villarrica por doña nombre reservado, en virtud de lo siguiente:

La recurrente de autos ya interpuso nombre reservado en contra de la Municipalidad de Villarrica y también en contra de su persona, en calidad de alcalde del municipio, basado también en solicitudes de permiso precario para ejercer su actividad comercial de arriendo de vehículos familiares a pedales, alegando una eventual vulneración del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República.

La causa actualmente está en conocimiento de esta Corte, cuyo Rol de Ingreso es 5624-2017, caratulados "nombre reservado con Municipalidad De Villarrica". En dicha causa, se exigió evacuar un primer informe a la Ilustre Municipalidad de Villarrica, y luego, innecesariamente, se le exigió además evacuar un informe en calidad de Alcalde de la Municipalidad de Villarrica.

De la sola lectura de la acción de protección de autos, se puede apreciar que en la narración de los hechos y el derecho, doña nombre reservado en realidad está contestando los informes evacuados en la causa Rol de Ingreso N° 5624-2017, incluso cita frases de estos, pare efectos de contra argumentar. Que lo expuesto por la recurrente en estos autos, debe señalarlo en la causa individualizada precedentemente, en la etapa procesal que corresponda, y no mediante una nueva acción.

Así, comparando ambos procesos, se cumplen los presupuestos para que proceda la excepción de litis pendencia, toda vez que existe todavía un juicio pendiente entre las mismas partes, respecto del mismo objeto y causa pedir, configurándose la triple identidad exigida por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, correspondiendo ser acogida esta excepción por SSA., con el fin de evitar sentencias contradictorias.

En forma subsidiaria, a la excepción opuesta en lo principal de esta presentación, por este acto viene en evacuar informe, en los siguientes términos:

La Sra. nombre reservado, trabajaba en temporada de verano con carros de cuatro ruedas a pedales, conocidas como "bicicletas familiares", en el sector de la vía pública, correspondiente a la Costanera de Villarrica. Dicha situación era posible gracias a "permisos precarios y temporales" que hasta el año 2012 se le fueron renovando periódicamente. En los veranos siguientes, ha intentado la recurrente instalar su empresa. Se le ha indicado a aquella, en cada oportunidad, de manera personal y cuando ha concurrido últimamente a la oficina encargada en el municipio, que ahora y actualmente, no es posible ni apropiado acceder a su petición, tanto por el reducido espacio, alta congestión, como por el peligro que estos vehículos de cuatro ruedas generaban y podían ocasionar a usuarios en dicha ciclovía.

Pues bien, a pesar de todo ello, la recurrente ha insistido infructuosamente, desde el año 2012, en la renovación de estos permisos precarios en los periodos de verano, los que no se otorgan, principalmente por razones obvias y antes mencionadas, dado que en periodo estival existe mayor demanda de uso de éstas ciclovía por los usuarios, turistas, frecuentadas y utilizadas en gran medida por menores de edad.

Cabe precisar, que la recurrente solicita permisos precarios para vehículos a pedales de cuatro ruedas o "bicicletas familiares", no vehículos menores, como bicicletas, triciclos, o "go kart" que si están permitidos.

Naturaleza del Permiso Precario.

Lo que la Sra. nombre reservado opta es a un "permiso precario", en ningún caso es una "patente comercial". Por consiguiente, este es un permiso de naturaleza discrecional de la autoridad, pudiendo el municipio, cuando lo otorga, ponerle término en cualquier momento y/o modificar las condiciones de éste sin que ello otorgue derecho a indemnización ni a reclamo alguno por parte del usuario.

El "permiso" no es una "patente comercial", el primero es una autorización precaria y discrecional como se señala en el párrafo anterior; y la segunda, se confiere de conformidad a la ley a quienes cumplen los requisitos para optar a un determinado giro.

El tema de los permisos que el municipio otorga en la costanera y en particular el problema de la congestión de la ciclovía, ha sido tratada, en las sesiones de concejo municipal acordándose desde el citado año 2012, decidiendo no autorizar el arriendo de carros o bicicletas familiares para que circulen por la ciclovía, dados los problemas de congestión, riesgos de accidentes y peligros que estos vehículos generaban.

En virtud de lo anterior, la solicitud presentada por la Sra. nombre reservado para arrendar bicicletas familiares en la costanera de Villarrica, fue rechazada por la Comisión encargada de permisos temporales de verano, correspondiente al año 2017, cuyas atribuciones para dicho efecto, fueron delegadas y otorgadas por el alcalde en virtud de la facultad que la ley le ha otorgado de manera exclusiva para conceder permisos en bienes nacionales de uso público, incluso sin acuerdo del concejo municipal. Se adjunta respuesta en segundo otrosí de esta presentación.

Así las cosas, no se expresa, ni existe arbitrariedad cometida por el municipio, pues la Sra. nombre reservado, como usuaria y beneficiaría recurrente de estos permisos precarios, conoce suficientemente la forma en que este mecanismo funciona en la Municipalidad de Villarrica, sobre todo en la temporada estival.

Facultad Legal De Otorgar Permisos Precarios.

Cabe recordar que de conformidad con los artículos 5 letra c), 36 y 63 letras f) y g), de la ley N° 18.695, el alcalde cuenta con atribuciones para administrar los bienes nacionales de uso público de la comuna, y en ese contexto puede otorgar permisos esencialmente precarios, para el ejercicio del comercio en la vía pública, siempre que ello no implique un detrimento importante al uso común de esos espacios ni afecte gravemente los derechos constitucionales de los ciudadanos. Tales permisos, por su especial naturaleza, pueden ser modificados o dejados sin efecto sin derecho a indemnización.

Por el otorgamiento de ese tipo de autorizaciones, la municipalidad está habilitada para cobrar derechos, de acuerdo a las tarifas que se fijan a través de las respectivas ordenanzas locales, todo ello con arreglo a lo dispuesto en los artículos 5 letra e), de la aludida ley N° 18.695; 40, 41, N° 8, y 42 del Decreto Ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales.

Con todo, tal como lo ha precisado la Contraloría General de la República en su Dictamen N° 25742 del año 2012, "los permisos municipales constituyen una decisión unilateral de la autoridad que actúa en un plano de preeminencia, rigiéndose por el derecho público y, por ende, están sujetos a la facultad discrecional del alcalde del respectivo municipio, quien puede establecer las condiciones dentro de las cuales ellos deben ejercerse y también revocarlos o modificarlos, fundado en el interés general o en la necesidad de que se cumplan las exigencias establecidas. Con todo, cabe hacer presente que el municipio, al ejercer la atribución de poner término a permisos como los de la especie, en modo alguno puede llevar a cabo actos arbitrarios o discriminatorios, atendido que estos deben ser motivados, contener fundamentos que den cuenta de las razones en virtud de las cuales se han adoptado y no obedecer al mero capricho de la autoridad (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 37.335, de 2010, de esta Contraloría General)." e) Garantías Constitucionales Conculcadas El hecho por el cual recurre doña nombre reservado, no es de aquellos que deban ser conocidos por esta vía de protección, dado que es la fase administrativa la que en estos casos responde en la oportunidad, de acuerdo a los procesos respectivos. Dicho lo anterior, para el caso en análisis, queda de manifiesto que la situación, a esta data, se encuentra subsanada con la sola comunicación negativa por parte del municipio a la solicitud formulada por la interesada.

Asimismo, no es posible tener certeza acerca de cómo se vulnera, perturba o amenaza la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 2 de nuestra carta fundamental.

No existiendo de manera alguna arbitrariedad e ilegalidad en el actuar del Municipio de Villarrica, y no existiendo garantías constitucionales vulneradas corresponde a SSA. ILTMA. rechazar la presente acción de protección en forma íntegra.

Por tanto, pide tener por evacuado informe respecto al nombre reservado interpuesto en contra de la Municipalidad de Villarrica, o indistintamente, en contra del Alcalde de la Municipalidad de Villarrica, y en definitiva, rechazarlo íntegramente, con costas.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la Acción Constitucional de protección ha sido establecida en nuestro ordenamiento jurídico como un recurso de carácter extraordinario, en favor de todo aquel que por causa de actos u omisiones ilegales o arbitrarios sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que el propio Legislador Fundamental se ha encargado de precisar, cuando del mérito de los antecedentes se constate que se ha verificado el acto u omisión que menoscabe el legítimo ejercicio de alguno de los derechos protegidos por la vía de esta acción, debiendo en tal caso adoptarse las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al ofendido.

SEGUNDO: Que, el acto arbitrario e ilegal denunciado por la parte recurrente dice relación con la negativa respuesta de la I. Municipalidad de Villarrica y su Alcalde, respecto de la solicitud de permiso para el arriendo de vehículos de entretención, por estimar que "no es posible ni apropiado acceder a su petición por el reducido espacio, alta congestión, como por el peligro que estos vehículos de cuatro ruedas generaban y podían ocasionar a usuarios en dicha ciclovía" TERCERO: Que, el recurrente alega la vulneración a la igualdad ante la Ley, pues el Municipio ha otorgado permisos a otros comerciantes, sin que se pueda identificar el motivo por el cual a ella se le ha negado. Refiere que en todos los casos, se tratan de autos a pedales para ser usados por niños (Go kart) y que en ningún caso serían capaces de producir algún tipo de congestión; por ello, estima que se vulnera la garantía antes mencionada, ya que los permisos han sido otorgados a otras personas.

CUARTO: Que, revisados los documentos acompañados por las partes, constan efectivamente las copias de comprobantes de ingresos municipales por permisos concedidos para el arriendo de autos a pedales y para ser usados en la costanera de la comuna de Villarrica; existiendo además, fotografías de dichos carros.

QUINTO:

Que, sobre la petición realizada por la recurrente, es necesario destacar que en ella no se pide autorización para el arriendo de los vehículos denominados “Go Kart”, sino que más bien, se hace referencia a bicicletas familiares. Este último dato, permite aclarar lo discutido y desde ya despejar la alegación relativa a la infracción al principio de igualdad ante la Ley, pues los permisos otorgados a terceros dicen relación con vehículos a pedales de diferente naturaleza, los ya citados Go Kart, que son diferentes a las bicicletas familiares en cuestión.

SEXTO: Que, a pesar de que la Municipalidad no ha actuado con la debida premura en dar una respuesta formal a las peticiones de la recurrente, no puede obviarse que existen diferencias entre los diversos casos de permisos solicitados y concedidos, y que radican en el tipo de vehículo que se pretende arrendar. Existe una diferencia de tamaño que si resulta relevante al momento de circular por la ciclovía que no tiene un gran tamaño.

SÉPTIMO: Que, sumado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el ámbito de los permisos precarios, la autoridad alcaldicia cuenta con una mayor discrecionalidad, y que si bien debe justificarse en cada caso, en el presente, se fundaría en los problemas de congestión que causarían los vehículos de la recurrente, y en tal sentido la decisión del municipio no aparece como arbitraria ni ilegal desde que la negativa obedece a cierta planificación respecto del uso de la costanera de la ciudad de Villarrica.

De todo lo anterior, es posible concluir que no existe arbitrariedad ni ilegalidad en el actuar del recurrido según se dirá.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

I.- Que RECHAZA, sin costas, la acción de protección deducida por doña nombre reservado en contra de la I. Municipalidad de Villarica y su Alcalde Sr. nombre reservado.

Regístrese, comuníquese, agréguese a la carpeta digital y archívese en su oportunidad.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-99-2018.

Se deja constancia que el Ministro Sr. Aner Padilla Buzada, no firma la sentencia que antecede, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse ausente.