nombre reservado con CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

C.A. de Temuco Temuco, catorce de agosto de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

A folio 1 comparece nombre reservado, chilena, soltera, profesora, con domicilio en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la CONTRALORÍA REGIONAL DE LA nombre reservado, organismo constitucional autónomo, representada por don nombre reservado todos con domicilio en domicilio reservado, a fin de que VS.I, acogiéndola declare arbitrario y/o ilegal Resolución N° 90049/2024, que desestima reconsideración del Oficio N° E434248 de 2024 por los argumentos de hecho y derecho que a continuación se sintetizan.

ANTECEDENTES DE HECHO.

El día 28 de noviembre del 2023, ingresé por oficina de partes de la Contraloría Regional de La nombre reservado, un reclamo por la situación de menoscabo y afectación a la integridad psíquica y física por la situación laboral que se encontraba viviendo en la Municipalidad de Temuco, en su labor como directora el establecimiento municipal Liceo Tecnológico de La Araucanía; con el relato describe el contexto donde ocurrieron los hechos, y que había sido contratada como directora del establecimiento educacional y se encontraba realizando labores distintas para lo cual había sido debidamente contratada. siendo trasladada a otro establecimiento educacional para realizar funciones totalmente distintas a la de dirección, provocando un menoscabo no solamente económico sino también moral.

Al respecto, debido al reclamo realizado ante Contraloría, recibió vía correo electrónico de esta institución, quienes indican de manera previa la presentación del reclamo y posteriormente los argumentos expuestos por el DAEM –TEMUCO, que hace mención a varios puntos que son de su exclusiva interpretación.

En la respuesta que ofreció el DAEM TEMUCO, se hace presente que ella pertenece a su dotación docente, en calidad de docente directivo con contrato a plazo fijo por 44 hrs, y que desde el 2022 realizaba funciones de directora en el establecimiento Liceo Tecnológico de La Araucanía; también se menciona que debido a un cometido funcionario indicado por esta administración, mediante decreto N° 13.432-2023 se encuentra actualmente realizando funciones en el Liceo Polivalente como orientadora.

En este argumento expresado por la Municipalidad al cual pertenece, se basa su reclamo debido a que, teniendo un contrato para funciones directivas, como directora de establecimiento educacional, se le obliga a salir de su cargo asignado mediante un nombramiento a plazo fijo en mitad del tiempo expresado en este acuerdo contractual para cumplir otra función que no pertenece al ámbito directivo, produciendo un evidente menoscabo a su persona en su calidad profesional. (se adjunta nombramiento y cometido funcionario) con el objeto de poner a la vista el incumplimiento contractual ocurrido.

Acto seguido, en el mismo argumento, DAEM señala que ella cuenta con un Postgrado en Educación con mención en Evaluación, al respecto agrega que este Postgrado es totalmente acreditado ya que se realizó mediante beca Conicyt, dejando con esto la evidencia de sus competencias para ejercer un cargo directivo; En relación a la materia jurídica a la que alude el informe emitido por el DAEM, en el punto tercero de su fundamento jurídico, hace mención a la Ley N° 19070, artículo 24.

Sin embargo, la Contraloría Regional, realizando una extralimitación de sus funciones y petición, no realiza análisis de la situación denunciada sino que comienza a verificar, según su criterio, si cuenta con los requisitos necesarios para ser contratada por parte de la Municipalidad para realizar labores directivas. En este sentido, señala que debe efectuarse una anulación de su decreto de nombramiento, aludiendo que no cumple con los requisitos para ejercer dichas labores. Debido a esas circunstancias que es que procede a realizar el debido recurso de reposición.-en el cual expresó los argumentos qué más adelante, señala, como fundamento de este presente recurso de protección.

Con fecha 19 de febrero del año 2024 es notificada del resultado de su recurso de reposición deducido en contra de la resolución que indicó y que ordenó anular su contratación, por no contar, supuestamente, con los requisitos necesarios para realizar labores de docencia directiva. el documento que dice referencia número 90049/2024, se titula como “desestima reconsideración del oficio número e 434248 de 2024 de este origen”.

En él expone como antecedente que presentó reconsideración a la decisión que indicó que no cumple con los requisitos para ser nombrada con cargo de directora del Liceo Tecnológico de La Araucanía de la Municipalidad de Temuco por lo que se debe iniciar un proceso de invalidación de su nombramiento. se exponen los fundamentos anteriormente indicados en este mismo recurso y señala a continuación los fundamentos jurídicos y una conclusión. En relación a esta última, menciona que tiene la calidad docente, que no consta que tenga otro título profesional o una licenciatura de al menos ocho semestres, mencionando en el inciso cuarto del artículo 24 de la Ley número 19.070, por lo cual no le libera de dar cumplimiento al inciso tercero de dicho precepto legal, para ser designada como directora de un establecimiento educacional, y que, por lo tanto, se procede a desestimar su solicitud de reconsideración planteada y así confirmando la decisión original.

En este punto es necesario indicar que el artículo 24 del Estatuto docente señala lo siguiente: “Para incorporarse a la dotación del sector municipal será necesario cumplir con los siguientes requisitos:

1.- Ser ciudadano.

2.- Haber cumplido con la Ley de Reclutamiento y Movilización, cuando fuere procedente. 3.- Tener salud compatible con el desempeño del cargo.

4.- Cumplir con los requisitos señalados en el artículo 2º de esta ley.

5.- No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, ni hallarse condenado por crimen o simple delito ni condenado en virtud de la ley 19.325, sobre Violencia Intrafamiliar.

No obstante, los extranjeros que cumplan con los requisitos de los números 3, 4 y 5 de este artículo, podrán ser autorizados por el director del establecimiento educacional con acuerdo del Jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal o de la Corporación Municipal, para incorporarse a la dotación del sector.

Para incorporarse a la función docente directiva y de unidades técnico-pedagógicos, los postulantes deberán cumplir con el requisito de contar, a lo menos, con perfeccionamiento en las áreas pertinentes a dicha función y encontrarse reconocido al menos en el tramo profesional avanzado del desarrollo profesional docente.

Asimismo, podrán incorporarse a la función docente directiva quienes estén en posesión de un título profesional o licenciatura de al menos 8 semestres y hayan ejercido funciones docentes al menos durante cuatro años en un establecimiento educacional, sin que les sea exigible el requisito establecido en el número 4 del inciso primero del presente artículo.

Para todos los efectos de esta ley, los profesionales señalados en el inciso anterior quedarán asimilados al tramo profesional avanzado, mientras ejerzan dicha función.

Sin perjuicio de lo señalado en el inciso tercero, podrá designarse excepcionalmente en cargos docentes directivos, distintos al de director, y en cargos técnico pedagógicos, a profesionales de la educación que no cuenten con el tramo profesional avanzado, cuando no existan profesionales con dicha condición. En este caso, no tendrán derecho a percibir la asignación de responsabilidad directiva o la de responsabilidad técnico-pedagógica, según corresponda”.

Afirma que, de acuerdo a lo que se puede desprender del referido artículo, cumple con los requisitos para ingresar al sector municipal como docente.

En relación a las funciones docentes directivos, también los cumple ya que la norma señala que los postulantes (a estos cargos) deberán cumplir con el requisito de contar, a lo menos, con perfeccionamiento en las áreas pertinentes a dicha función y encontrarse reconocido al menos en el tramo profesional avanzado del desarrollo profesional docente. Pero posteriormente reconocer la posibilidad de obviar este requisitos siempre y cuando esté en posesión de un título profesional o licenciatura de al menos ocho semestres y hayan ejercido funciones docentes al menos durante cuatro años en un establecimiento educacional, sin que les sea exigible el requisito establecido en el número 4 del inciso primero del presente artículo.

Es por lo anterior, que en varios concursos públicos, en distintas municipalidades, se ha indicado que el requisito de contar, a lo menos, con perfeccionamiento en las áreas pertinentes a dicha función y encontrarse reconocido al menos en el tramo profesional avanzado del desarrollo profesional docente, no es excluyente ya que se permite ejercer dichas posibilidades a profesionales que tengan posesión de un título profesional o licenciatura de al menos ocho semestres y hayan ejercido funciones docentes, al menos durante cuatro años en un establecimiento educacional.

Es más, en todos se repiten los requisitos para poder postular en calidad de directora, señalando los siguientes:

Para ser Directora o Director de Establecimiento, de conformidad a lo establecido en el artículo 24 del DFL Nº 1, de 1996, las personas que postulan deberán cumplir con los siguientes requisitos:

1. Ser ciudadana o ciudadano(*).

2. Haber cumplido con la Ley de Reclutamiento y Movilización, cuando fuera procedente(*).

3. Tener salud compatible con el desempeño del cargo(*).

4. Ser profesional de la educación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Estatuto Docente. Esto es, poseer título de profesor/a o educador/a, concedido por Escuelas Normales, Universidades o Institutos Profesionales, o bien, ser persona legalmente habilitada para ejercer la función docente o autorizada para desempeñarla de acuerdo a las normas legales vigentes.

5. No estar inhabilitada o inhabilitado para el ejercicio de funciones y cargos públicos, ni hallarse condenada o condenado por c rimen o simple delito ni condenado en virtud de la ley 19.325, sobre Violencia Intrafamiliar.

6. No estar inhabilitada o inhabilitado en forma absoluta y perpetua o absoluta y temporal para el desempeño de cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad, de conformidad con lo establecido en la Ley Nº 20.594, de 2012, que Crea Inhabilidades Para Condenados Por Delitos Sexuales Contra Menores y establece Registro de dichas Inhabilidades.

7. Contar, a lo menos, con perfeccionamiento en las áreas pertinentes a la función docente directiva y encontrarse reconocida o reconocido a lo menos en el tramo profesional avanzado.

8. Pueden desempeñarse como Directora o Director de Establecimiento quienes estén en posesión de un título profesional o licenciatura de al menos 8 semestres y hayan ejercido funciones docentes al menos durante 4 años en un establecimiento educacional, debiendo cumplir los requisitos de los numerales 1, 2, 3, 5, y 6 precedentes y contar, a lo menos, con perfeccionamiento en las áreas pertinentes a la función directiva.

9. Asimismo, pueden desempeñarse como Director/a de Establecimiento quienes ejerzan o hayan ejercido por al menos 4 años los cargos de Jefes/as DAEM, Directores/as de Establecimientos, Directivos/as de exclusiva confianza(**), incluyendo los cargos técnico-pedagógicos o Directores/as de Educación de Corporaciones Municipales y que se encuentren en el tramo de acceso, tramo temprano o no hayan sido asignados a un tramo del Sistema de Desarrollo Profesional Docente.

10. No estar afecto a las inhabilidades señaladas en el artículo 10 del D.S. 453 que aprueba el Reglamento de la Ley 19.070 Estatuto de los profesionales de la educación.

11. Dar cumplimiento al principio de probidad de acuerdo a lo señalado en los artículos 54, 55 y 56 de la Ley 18.575.

12. En virtud de la entrada en vigencia de la ley N°21.389 que c rea el Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos, en el caso de ser contratada/o y/o nombrada/o en alguno de los cargos publicados en este portal, la institución contratante deberá consultar si usted posee una obligación pendiente en el mencionado Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos, a efecto de proceder con las retenciones y pagos que correspondan. La persona que figure en el registro deberá autorizar como condición habilitante para su contratación y/o nombramiento, que la institución respectiva proceda a hacer las retenciones y pagos pagos directamente al alimentario.

Lo anterior ratifica la interpretación de su parte, en relación a los requisitos para ser director docente, de que no es necesario encontrarse reconocida o reconocido a lo menos en el tramo profesional avanzado. Ya que de lo contrario sería un requisito del total excluyente.

Asimismo, señala que es necesario considerar que cuenta con una basta experiencia laboral, ya como docente de aula por 15 años; en educación municipal 2016 a la fecha, y como Encargada de Unidad Técnico Pedagógica, desde el 2011 al 2014.

En definitiva, la interpretación realizada por Contraloría Regional de La nombre reservado, en relación al artículo 24 del Estatuto Docente, es evidentemente errónea, y lo que trae aún consecuencias más gravosas, ya que remite a la Municipalidad de Temuco un oficio con el objetivo de revocar su nombramiento luego de haber efectuado dichas funciones por cerca de dos años, extralimitándose en cuanto a lo peticionado que se había realizado en su reclamación por acoso laboral.

Sostiene que con la interpretación realizada, lo único que efectúa es dejarla en una situación de menoscabo aún mayor, ya que le entrega la posibilidad a su empleador, de quién he presentado reclamo ante su inobservancia a los protocolos y reglamentos en cuanto a las relaciones laborales con sus funcionarios, hoy dejar sin efecto la relación contractual haciendo peligrar el pago de sus remuneraciones, siendo que estas cuentan con una protección señalada en el artículo 54 del Código del Trabajo, que rige de manera supletoria a las normas del Estatuto Docente.

Es por ello que estima necesario la revocación del dictamen efectuado de oficio por parte de Contraloría Regional de La nombre reservado, en cuanto a indicar que supuestamente no cumple con los requisitos para ejercer funciones de docente directiva Señala que se ha mencionado por parte de la Contraloría Regional de La nombre reservado que, para proveer los cargos de directores de establecimientos educacionales, se requiere de un concurso público y que, en este contexto, su designación no se ajusta a un resultado de concurso público, cuestión que no es su responsabilidad, ya que el año 2022, cuando ingresó a ejercer este cargo, fue por indicación y petición expresa del DAEM, no por petición expresa de su parte.

VULNERACIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

Las consecuencias de esta decisión trae graves perjuicios principalmente a la garantía establecida en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República, ya que ésta señala el derecho que tienen todas las personas sobre sus bienes, en este caso considera que tiene un derecho de propiedad sobre su nombramiento como directora de establecimiento educacional del Liceo Tecnologico de la Araucanía, efectuado por parte de la Municipalidad de Temuco y que por medio de este pronunciamiento de Contraloría se intenta revertir, aludiendo una serie de incumplimientos, siendo que no estaban en su esfera de decisión, ya que al momento de la presentación de sus antecedentes para la postulación de este cargo directivo no existieron reparos por parte de la Municipalidad y se acordó entregarle dicho nombramiento.

Es más, de acuerdo a lo indicado en el reclamo que originó este pronunciamiento, era con el objetivo de poder establecer la legalidad de los cambios de cargo y funciones de manera autoritaria por parte del DAEM de la Municipalidad de Temuco.

Del del mismo modo, considera que mediante este pronunciamiento realizado por parte de Contraloría Regional de la nombre reservado se afecta a la garantía de igualdad ante la ley que protege el artículo 19 número 2 del texto constitucional, esto en alusión a que se le entrega una obligación a cumplir, sin embargo la persona que realiza sus funciones en el Liceo Tecnológico de la Araucanía carece de los requisitos que está exigiendo Contraloría, mediante este pronunciamiento. Es por ello que se manifiesta una desigualdad en el trato con otros funcionarios, que realizan las mismas funciones de docentes directivos, que se encuentran en condiciones iguales a las que tiene, por lo cual se podría traducir que la interpretación realizada al artículo 24 de la Ley 19.070, realizada por Contraloría General de la Región de La nombre reservado es distinta, aplicándose a su persona una interpretación más restrictiva y teniendo, como consecuencia, un trato discriminatorio en relación a otros funcionarios con las mismas condiciones.

Afirma que su parte no tiene por objetivo que se revoque los nombramientos de los distintos directores de los establecimientos educacionales en la Municipalidad de Temuco que no cuenten con los requisitos exigidos, de acuerdo a la interpretación que se le entregó en su caso por parte de Contraloría, si no lo que busca es que se le reconozca que cumple con todos los requisitos para seguir realizando las funciones para lo cual fue contratada, ya que es una profesora, con años de experiencia en aula, cargos directivos previos, estudios de posgrado y que su único objetivo es mejorar la educación municipal, solicitando sólo respaldo ante situaciones de acoso laboral vividas por parte de personal con el cual tuve que compartir en el Liceo Tecnológico de La Araucanía.

Atendido lo expuesto, normativa citada, mérito de los documentos que se acompañan y lo dispuesto en los artículos 6, 7, 19 y 20, 98 y siguientes de la Carta Fundamental, Ley 10.336, Ley 19.296, Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección, y demás preceptiva pertinente, pide tener por interpuesta la presente acción de protección en contra de la CONTRALORÍA REGIONAL DE LA nombre reservado, ya individualizada y, en definitiva, acogerla y ordenar a la recurrida dejar sin efecto la resolución número 90049/2024 que se titula: “desestima reconsideración del oficio número e 434248 de 2024 de este origen”; emitida por Contraloría Regional de La nombre reservado, o como Us. Ilma. lo declare o resuelva, todo para poner pronto remedio a la afectación - lesión, conforme al mérito de autos, con expresa condenación en costas, o lo que su Us. Ilma. determine en mérito de autos con el objetivo de restablecer el derecho.

Acompaña en su recurso los siguientes documentos:

1. Decretos de nombramiento ante la Municipalidad de Temuco para realizar labores de directora en el Liceo Tecnológico de la Araucanía.

2. Resolución N° 90049/2024.- A folio 10 evacúa informe el Sr. nombre reservado en los siguientes términos:

I. Antecedentes del recurso.

Sobre el particular, el 28 de noviembre de 2023, doña nombre reservado dedujo ante esta Contraloría Regional un reclamo en contra de la Municipalidad de Temuco, señalando que no obstante haber sido contratada para cumplir funciones de directora del Liceo Tecnológico de La Araucanía, fue trasladada al Liceo Gabriela Mistral para realizar tareas menores, y posteriormente, al Liceo Selva Saavedra, para realizar labores de orientadora en apoyo a la unidad técnico-pedagógica.

Requerida de informe, la Municipalidad expresó que la recurrente pertenece a la dotación como docente directivo, con una jornada de 44 horas cronológicas semanales, y que se dispuso su cometido funcionario al Liceo Polivalente de Adultos “nombre reservado”, mediante el decreto N° 13.432, de 2023, para que cumpliera la labor de orientadora, lo que se ajusta a su perfeccionamiento, ya que cuenta con un postgrado en educación con mención en evaluación educacional.

Además, la Municipalidad de Temuco informó que, de acuerdo con la actual normativa para proveer cargos de directores de establecimientos educacionales, se requiere de un concurso público, lo que en la especie no ocurrió, por lo cual se entiende que la designación de la señora nombre reservado no sería para el mencionado cargo de directora.

Teniendo presente lo señalado, esta Contraloría Regional emitió el citado oficio N° E434248, de 2023, mediante el cual se desestimó el reclamo de la recurrente, por cuanto si bien ésta había sido designada, en calidad de contratada, en el cargo de directora del Liceo Tecnológico de La Araucanía mediante el decreto N° 2.632, de 2023, de la Municipalidad de Temuco, por una parte, éste excedía el plazo permitido por el artículo 33 de la ley N° 19.070 para dicho tipo de contrataciones (reemplazo), sin haber sido nombrada mediante concurso público y, por otra, la interesada no cumplía con los requisitos legales para desempeñarlo, como se profundizará más adelante, motivo por el cual se instruyó a la entidad edilicia iniciar un procedimiento de invalidación de dicho decreto de nombramiento, previa audiencia de la interesada.

Posteriormente, con fecha 8 de enero de 2024, la señora nombre reservado solicitó la reconsideración del citado oficio N° E434248, de 2023, la que fue desestimada mediante el oficio N° E453206, de 16 de febrero de 2024, concluyéndose que ésta no acreditó cumplir con los requisitos establecidos en el inciso cuarto del artículo 24 de la ley N° 19.070 a que aludía en su requerimiento, esto es, estar en posesión de un título profesional o licenciatura de al menos ocho semestres de otras carreras distintas a la de profesionales de la educación, con perfeccionamiento en áreas pertinentes a dicha función, y encontrarse reconocida al menos, en el tramo profesional avanzado del desarrollo profesional docente, para poder incorporarse a la función directiva.

II. El asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección.

Tal y como se advierte de la simple lectura del libelo de la especie, la recurrente más que procurar la defensa de derechos indubitados pretende por esta vía obtener un pronunciamiento de V.S, Iltma. sobre la legalidad de su nombramiento en el cargo de directora del Liceo Tecnológico de La Araucanía, materia que no corresponde ser ventilada mediante la interposición de esta acción constitucional de protección.

Al respecto, es preciso consignar que esta Entidad de Control, mediante los oficios impugnados precitados, constatando la existencia de eventuales ilegalidades en el nombramiento de la recurrente, ordenó a la Municipalidad de Temuco el inicio de un procedimiento de invalidación, el que deberá ser iniciado por esta última en virtud de sus facultades conforme al procedimiento establecido en el artículo 53 de la ley N° 19.880, que contempla una fase adversarial, de modo que no es posible señalar que en la especie existe un derecho indubitado y no disputado.

Por lo que al deducir la presente acción en contra del oficio N° E434248, de 2024, de este origen, la recurrente no pretende amparar un derecho indubitado, sino que busca impugnar el legítimo ejercicio de las atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias que posee esta Entidad de Fiscalización sobre la materia, cuestionando el análisis realizado en dicho pronunciamiento, por lo que, siendo el recurso de protección una acción cautelar de origen constitucional que tiene por objeto resguardar a las personas frente a aquellos actos arbitrarios e ilegales que hayan privado, perturbado o amenazado un derecho constitucional, en ningún caso puede constituir una instancia idónea para formular cuestionamientos sobre la interpretación jurídica de la normativa aplicable en la espcie como la efectuada en el referido oficio.

III. Falta de emplazamiento de la Municipalidad de Temuco.

La determinación que se adopte en la presente causa otorga a la Municipalidad de Temuco la calidad jurídica de interesada, dado que fue esa entidad edilicia la que determinó que la actora no cumplía con los requisitos para ser directora, disponiendo su traslado al Liceo Selva Saavedra en el cargo de orientadora de la unidad técnico-pedagógica.

En consecuencia, podrá advertirse que de acogerse la presente acción ello afectaría al citado municipio que no ha sido emplazado, lo que constituye motivo suficiente para que la presente acción sea desestimada.

IV. Ausenciaegalidad y arbitrariedad.

Al respecto, cabe consignar que esta Contraloría Regional al emitir el oficio N° E453206, de 2024, no ha incurrido en ilegalidad o arbitrariedad alguna, pues solo se ha limitado a ejercer las competencias que le han sido asignadas en virtud de los artículos 6°, 7° y 98° de la Constitución Política de la República; y, 1°, 5°, 6° y 9° de la ley N° 10.336, sobre su Organización y Atribuciones, las que se ejercieron al conocer el reclamo presentado por la recurrente, que daba cuenta de la existencia de presuntas ilegalidades en su nombramiento como directora del Liceo Tecnológico de La Araucanía de la Municipalidad de Temuco.

En ese orden de ideas y como se ha expuesto, este Organismo Fiscalizador, luego de constatar la existencia de vicios que afectaban la validez del nombramiento en cuestión, concluyó mediante el oficio N° E434248, de 2024, que la recurrente no cumplía con los requisitos legales para ser nombrada en el cargo de directora del Liceo Tecnológico de La Araucanía de la Municipalidad de Temuco, y luego por oficio N° E453206, de 16 de febrero de 2024, desestimó reconsiderar lo resuelto en el oficio N° E434248, del mismo año.

V. En cuanto al fondo del asunto planteado.

1. El reemplazo de un director de establecimiento no puede extenderse por un período superior a 6 meses.

En la especie, de acuerdo con el decreto N° 2.632, de 2023, de la Municipalidad de Temuco, consta que la recurrente fue designada docente en calidad de contrata, para cumplir funciones de directora del establecimiento educacional Liceo Tecnológico de La Araucanía entre el 1 de marzo de 2023 y el 29 de febrero de 2024, tal como se aprecia en el siguiente cuadro.

Enseguida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la ley N° 19.070, en caso de que sea necesario reemplazar al director de un establecimiento, ya sea por su ausencia o por encontrarse vacante el cargo, dicho reemplazo no podrá prolongarse más allá de seis meses desde que dejó de ejercer sus funciones, al cabo de los cuales obligatoriamente deberá llamarse a concurso.

Así, en armonía con las normas transcritas, el oficio N° E434248, de 2024 -y no el oficio N° E453206, de 2024, objeto del presente recurso de protección-, señaló que el municipio mediante su decreto N° 2.632, de 2023, había designado a la recurrente en calidad de contrata para que cumpliera las funciones de directora del Liceo Tecnológico de la Araucanía, en el mencionado plazo habido entre el 1 de marzo de 2023 y el 29 de febrero de 2024, no obstante dicha designación excedía el plazo que establece el mencionado artículo 33 del Estatuto Docente.

En definitiva, esta Contraloría Regional, en cumplimiento de las funciones encomendadas por mandato constitucional del artículo 98 de la Carta Fundamental, esto es, ejerciendo el control de legalidad de los actos de Administración, señaló en el precitado oficio que la recurrente fue contratada para desempeñar la referida labor por un plazo que excedía del permitido por el citado artículo 33 de la ley N° 19.070, motivo por el que se instruyó a la Municipalidad de Temuco iniciara un procedimiento de invalidación, previa audiencia de la interesada.

2. Requisitos legales para ser nombrado en el cargo de director de un establecimiento educacional.

La ley N° 19.070, como se dijo en el acápite precedente, exige en su artículo 25 la realización de un concurso público para incorporarse como titular a una dotación docente.

Enseguida, en su artículo 24, inciso tercero, la ley contempla los requisitos para incorporarse a la función directiva y que consisten en que los postulantes deben:

a. Contar con perfeccionamiento en las áreas pertinentes a dicha función.

b. Encontrarse reconocido al menos en el tramo profesional avanzado del desarrollo profesional docente.

Al respecto, tal como se señaló en el oficio N° E434248/24, de los antecedentes que se tuvieron a la vista, entre otros, el decreto N° 2.632, de 2023, la recurrente no cumple el requisito de encontrarse en el tramo profesional avanzado, puesto que se encuentra en el tramo de acceso.

Luego, la ley N° 20.903, en su artículo vigésimo transitorio, inciso final, dispone, en lo que interesa que, en los concursos y nombramientos para proveer vacantes de directores, podrán postular o designarse, según corresponda quienes cumplan los siguientes requisitos copulativos:

a. Profesionales de la educación que desempeñen o hayan desempeñado el cargo de director o el de director de educación de una corporación municipal.

b. Durante al menos cuatro años, y c. Se encuentren en el tramo de acceso, tramo temprano o no hayan sido asignados a un tramo.

Pues bien, en el caso de autos, la recurrente en su condición de profesional de la educación no acreditó cumplir con ninguno de los requisitos señalados en los preceptos legales antes transcritos, por lo que, como se concluyó en el oficio N° E434248, de 2024, de este origen, no pudo ser nombrada en el cargo de directora del Liceo Tecnológico de La Araucanía dependiente de la Municipalidad de Temuco.

Precisado lo anterior, cabe indicar que la interesada en su libelo señala sin mayores argumentos que cumpliría con los requisitos que establece el citado artículo 24 de la ley N° 19.070 para ser nombrada en el referido cargo, y que el inciso cuarto de dicha norma permite ser designados en tales plazas a quienes se encuentren en posesión de un título profesional o licenciatura de al menos 8 semestres y hayan ejercido funciones docentes al menos durante cuatro años en un establecimiento educacional, sin indicar tampoco de qué manera dicho inciso de la norma la favorece.

Al respecto, cabe puntualizar que el mencionado inciso cuarto del artículo 24 de la ley N° 19.070 dispone que podrán incorporarse a la función docente directiva quienes:

a. Estén en posesión de un título profesional o licenciatura de al menos 8 semestres.

b. Hayan ejercido funciones docentes al menos durante cuatro años en un establecimiento educacional Además, la norma establece que no les será exigible el requisito establecido en el número 4 del inciso primero del citado artículo 24 de la mencionada ley N° 19.070, que dispone que son profesionales de la educación las personas que posean título de profesor o educador, concedido por escuelas normales y universidades. Asimismo, se consideran todas las personas legalmente habilitadas para ejercer la función docente y las autorizadas para desempeñarlas de acuerdo a las normas legales vigentes. Agrega, su inciso segundo que, del mismo modo, tienen la calidad de profesionales de la educación las personas que estén en posesión de un título de profesor o educador concedido por institutos profesionales reconocidos por el Estado, de conformidad a las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

Así, como es posible advertir, el inciso cuarto del artículo 24 de la ley N° 19.070, constituye una excepción para permitir el ingreso de profesionales de otras carreras, distinta a la de los profesionales de la educación, a la función directiva, criterio contenido en la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, entre otros, en el dictamen N° 77.314, de 2012.

Ahora bien, la recurrente no acompañó a su solicitud de reconsideración del oficio N° E434248, de 2024, antecedentes que permitieran establecer que se encuentra en posesión de un título profesional distinto al de profesional de la educación, o de una licenciatura de al menos ocho semestres, que le permitieran ser nombrada directora del Liceo Municipal Tecnológico de La Araucanía.

Por consiguiente, esta Contraloría Regional en el oficio N° E453206, de 2024, en contra del cual se recurre, concluyó, en base a los antecedentes tenidos a la vista, que el mencionado inciso cuarto del artículo 24 de la ley N° 19.070 no liberaba a la señora nombre reservado de dar cumplimiento al inciso tercero de dicho precepto legal, esto es, de contar, a lo menos, con perfeccionamiento en las áreas pertinentes a dicha función y encontrarse reconocida al menos en el tramo profesional avanzado del desarrollo profesional docente, para poder ser designada directora de un establecimiento educacional, por lo que se desestimaba su solicitud de reconsideración del oficio N° E434248, de 2024.

Finalmente, el inciso final del citado artículo 24 establece que, podrán designarse excepcionalmente en cargos docentes directivos, distintos al de director, y en cargos técnico-pedagógicos, a:

a. Profesionales de la educación que no cuenten con el tramo profesional avanzado.

b. Cuando no existan profesionales en dicha condición.

En este caso, no tendrán derecho a percibir la asignación de responsabilidad directiva o la de responsabilidad técnico-pedagógica, según corresponda.

Al respecto, es necesario señalar que cualquiera sea la condición jurídica en que un servidor presta funciones para un organismo de la Administración del Estado, esto es, en calidad de titular o de contratado de reemplazo en el caso de los directores de establecimientos educacionales, debe cumplir con los requisitos específicos contemplados en el ordenamiento jurídico para el ejercicio del empleo de que se trate.

Así, esta Contraloría Regional al constatar el incumplimiento de tales requisitos por parte de la actora, y de la duración de su contrata de reemplazo, en ejercicio de sus facultades fiscalizadoras que le otorga la Constitución y el ordenamiento legal, determinó en el oficio N° E434248, de 2024, que el municipio de Temuco debía dar inicio a un procedimiento de invalidación del decreto alcaldicio N° 2.632, de 2023, previa audiencia de la interesada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, lo que fue ratificado mediante el oficio N° E453206, de igual anualidad y origen.

3. La invalidación administrativa es una facultad que corresponde a la misma autoridad que dispuso el nombramiento ilegal.

Preliminarmente corresponde reiterar que al momento de emitir el oficio N° E434248, de 2023, esta Contraloría no señaló ni ordenó que debía efectuarse una anulación del decreto de nombramiento N° 2.632, de 2023, como se afirma erradamente en la página 2, punto 5, del libelo.

Por el contrario, esta Entidad Fiscalizadora se limitó a revisar la legalidad de la actuación de la Municipalidad de Temuco, consignando en el oficio impugnado claramente que “esa entidad edilicia deberá iniciar un procedimiento de invalidación, previa audiencia de la interesada”, lo que constituye un presupuesto que antecede a la decisión sobre la eventual invalidación.

Ahora bien, la invalidación administrativa, contemplada en el artículo 53 de la ley N° 19.880, corresponde a una facultad que ostentan los órganos y servicios de la Administración, en la que la decisión de resolver si procede la invalidación requerida o solicitada por un tercero, le compete a la misma autoridad que dispuso la medida supuestamente irregular, criterio que se encuentra contenido en la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, entre otros, en los dictámenes N°s. 42.003, de 2014; 44.316, de 2017; y, 12.000, de 2019, todos de este origen.

Lo anterior ha sido reconocido también por la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, expresando que “la invalidación está contemplada en el artículo 53 de la ley N° 19.880 y consiste en la extinción de un acto administrativo por razones de legalidad, siendo la propia autoridad la que lo deja sin efecto por dicho motivo” (sentencia recaída en causa rol N° 10.122-2019).

De este modo, y tal como se ha indicado, el citado municipio deberá dar inicio a un procedimiento invalidatorio del decreto alcaldicio N° 2.632, de 2023, que la nombró en el cargo de directora, para lo cual de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 53 de la ley N° 18.880, deberá dar traslado a la actora para que exponga lo que estime concerniente a sus derechos.

Así, conforme con lo dispuesto en el inciso final del artículo 53 de la ley N° 19.880, si el municipio decide invalidar su nombramiento, “El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario”, y no mediante la interposición de un recurso de protección.

VI. Garantías constitucionales supuestamente vulneradas.

1.- Derecho contemplado artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República.

Al respecto, cabe reiterar a V.S.I., que esta Contraloría Regional en uso de sus facultades constitucionales y legales emitió el oficio recurrido, actuando a petición expresa de la propia recurrente con motivo de su reclamo, dando lugar a un pronunciamiento fundado, ajustándose a derecho en cuanto a lo dispuesto por la ley como con lo sostenido en la jurisprudencia administrativa, sin que pueda significar que implique dar a la recurrente un tratamiento discriminatorio que haya quebrantado el referido derecho.

Lo anterior denota que lo afirmado por la actora respecto de una eventual vulneración de igualdad ante la ley por parte de esta Contraloría Regional, no es más que una mera afirmación antojadiza sin aportar otros casos similares al planteado, en que esta Contraloría Regional hubiese adoptado una resolución desigual a la que se impugna en este procedimiento cautelar, y que justifiquen su alegación de no haber recibido un trato igualitario.

Por el contrario, si esta Contraloría Regional hubiese resuelto de manera distinta la situación planteada, ello sí habría constituido una vulneración al derecho de igualdad ante la ley que se invoca, pues habría implicado otorgarle un privilegio en relación con las demás personas a quienes, como corresponde, sí se les exige dar cumplimiento a los requisitos legales para ser nombrado en el cargo de director de un establecimiento educacional.

2.- Derecho contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Sobre el particular, cabe anotar que, para estar amparado por la garantía constitucional en comento, se requiere que el derecho haya ingresado válidamente al patrimonio del afectado, lo que no acontece en la especie, toda vez que ningún derecho puede derivar o ampararse en un nombramiento que no ha cumplido con los requisitos legales para nacer a la vida del derecho.

Al respecto, la jurisprudencia judicial ha puntualizado que, respecto a la garantía consagrada en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política, no es posible concebir su privación, perturbación o amenaza tratándose de derechos y deberes que vinculan a los servidores públicos con los organismos del Estado, puesto que la función proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, el cargo a través del cual se desempeña, participa de tal carácter y constituye una clase de representación del Estado que no es posible incluir en el campo del derecho privado en que el derecho de propiedad se inserta y respecto del cual se establece la respectiva garantía constitucional.

VII. Conclusión.

Atendidos los antecedentes y consideraciones expuestas, teniendo presentes las disposiciones constitucionales y legales mencionadas, se solicita a V.S. Iltma. que desestime en todas sus partes el recurso deducido en estos autos.

Acompaña en su informe los siguientes documentos:

1. Oficio N° E434248, de 2 de enero de 2024, de la Contraloría Regional de La nombre reservado.

2.- Oficio N° E453206, de 16 de febrero de 2024, de la Contraloría Regional de La nombre reservado.

3.- Presentaciones recurrente ingresadas bajo las referencias N°s. 95.000, de 2023 y 90.049, de 2024.

4.- Oficio N° 2.722, de 2023, de la Municipalidad de Temuco.

5.- Dictamen N° 77.314, de 2012, de la Contraloría General de la República.

A folio 17 evacúa informe Francisco Javier Vergara Maldonado, abogado en representación de la Municipalidad de Temuco en los mismos términos que Contraloría Regional de la nombre reservado agregando que la recurrente, en su presentación, ha señalado que los hechos habrían acaecido el con ocasión de la emisión del Oficio N° E434248, de 2023, de 2 de enero de 2024, de la Contraloría Regional de la nombre reservado, concluyendo como ya se indicó, que la recurrente no cumplía con los requisitos legales para ser nombrada en el cargo de directora del Liceo Tecnológico de La Araucanía de la Municipalidad de Temuco, es decir, su interposición ha sido extemporánea.

Solicita el rechazo del recurso de protección en todas sus partes, con expresa condenación en costas.

Acompaña a su recurso los siguientes documentos:

1. Oficio N° E434248, de 2 de enero de 2024, de la Contraloría Regional de La nombre reservado.

2.- Oficio N° E453206, de 16 de febrero de 2024, de la Contraloría Regional de La nombre reservado.

3.- Presentaciones de la recurrente ingresadas bajo las referencias N°s. 95.000, de 2023 y 90.049, de 2024.

4.- Oficio N° 2.722, de 2023, de la Municipalidad de Temuco.

5.- Dictamen N° 77.314, de 2012, de la Contraloría General de la República.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

nombre reservado: Que, el presente recurso de protección se deduce en contra de la Resolución 90049/2024, notificada el 19 de febrero de 2024 de la Contraloría Regional de la nombre reservado, mediante el cual se desestimó el reclamo de la recurrente en contra del Oficio N° E434248, de 2 de enero de 2024, concluyendo que la recurrente no cumplía con los requisitos legales para ser nombrada en el cargo de directora del Liceo Tecnológico de La Araucanía de la Municipalidad de Temuco, instruyendo a la entidad edilicia iniciar un procedimiento de invalidación de dicho decreto de nombramiento.

Alega la recurrente que la citada Resolución 90049/2024 vulneraría los derechos fundamentales contenidos en los números 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, solicitando a esta Corte que deje sin efecto la referida resolución.

TERCERO: Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

CUARTO: Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

QUINTO: Que, la presente acción cautelar tiene por finalidad tutelar garantías y derechos preexistentes, esto es, derechos que no se encuentren discutidos, requerimiento que no concurre en la especie, puesto que tanto la recurrente, como el recurrido, han manifestado alegaciones que, en definitiva, controvierten los supuestos fácticos que sirven de fundamento del recurso impetrado, razón por la cual los derechos que se invocan por la recurrente no pueden servir de base para el ejercicio de la presente acción constitucional y, como consecuencia, no es posible adoptar alguna medida de protección que los garantice, debiendo recurrirse a otras acciones que el ordenamiento jurídico entrega a las partes, donde pueden existir pronunciamientos de carácter declarativo de derechos, previa rendición de prueba.

En ese sentido, esta Corte coincide con lo indicado por Contraloría Regional de la nombre reservado pues, el acto impugnado emitido por esta, únicamente constata la existencia de eventuales ilegalidades en el nombramiento de la recurrente, ordenando a la Municipalidad de Temuco el inicio de un procedimiento de invalidación, el que deberá ser iniciado por esta última en virtud de sus facultades conforme al procedimiento establecido en el artículo 53 de la ley N° 19.880. De lo anterior, se desprende que no existe un procedimiento de invalidación concluido y que lo que se impugna en este recurso es el ejercicio de las facultades del organismo contralor sin que se pueda concluir que esta acción busque la protección de un derecho indubitado.

SEXTO: Que atendido lo razonado en los motivos que preceden, el presente recurso de protección no se encuentra en condiciones de prosperar, sin perjuicio de otras acciones que pudieren corresponder a la recurrente.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra de la CONTRALORÍA REGIONAL DE LA nombre reservado.

Redacción del abogado integrante Sr. Fernando Cartes Sepúlveda.

Regístrese y, oportunamente, archívese.

N°Protección-973-2024. (csd)