COOPERATIVA DE SERVICIOS DE TRANSPORTE ESCOLAR, TURISMO Y OTROS LIMITADA con MUNICIPALIDAD DE TEMUCO

C.A. de Temuco Temuco, tres de agosto de dos mil veinte.

VISTOS:

1) Que, comparece don STEPHAN LUIS JOSÉ SMITMANS BONILLA, abogado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, por y en nombre de la COOPERATIVA DE SERVICIOS DE TRANSPORTE ESCOLAR, TURISMO Y OTROS LIMITADA, Rut RUT reservado, nombre reservado del giro de su denominación, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, en virtud de lo dispuesto por el N° 2 del Auto Acordado 94-2015, recurre de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TEMUCO, nombre reservado de derecho público, RUT RUT reservado, representada legalmente por su Alcalde don MIGUEL ANGEL BECKER ALVEAR, ignora profesión u oficio, cédula nacional de identidad número RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, por las siguientes acciones ilegales y arbitrarias:

1. Por encontrarse efectuando la licitación ID: 1658-972-LR19 “P.323-2019.CONTRATO DE SUMINISTRO PARA EL SERVICIO DE TRANSPORTE ESCOLAR PARA ALUMNOS DE ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES URBANOS Y RURALES DEPENDIENTES DE LA MUNICIPALIDAD DE TEMUCO”, aprobadas mediante Decreto Municipal N° 1213 de fecha 23 de diciembre de 2019, suscrito por el Alcalde (S) de la Municipalidad de Temuco, don Pablo Sánchez Díaz, en adelante “la Licitación”, de manera ilegal y arbitraria.

2. Amenaza de adjudicar la Licitación referida en el punto anterior a un oferente que no cumple con los requisitos determinados en las mismas Bases.

Señala, que, todo el proceso de la Licitación es vulneratorio de diversas garantías constitucionales, según expone, específicamente las contempladas en el artículo 19°, número 2°: “La igualdad ante la ley”; 16° “La libertad de trabajo y su protección”; 21°: “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica”; “22°: “La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica”; y 24°: “El derecho de propiedad”, lo mismo ocurre con la amenaza de adjudicar al único oferente de esa Licitación.

Solicita que se restablezca el imperio del derecho, ordenándole a la recurrida realizar un nuevo proceso Licitatorio que permita la libre postulación de cualquier oferente.

I.- En cuanto a los fundamentos de hecho, señala que la recurrida, con fecha 30 de diciembre de 2019 publicó una Licitación a través de la plataforma de mercadopublico.cl.

Que, de acuerdo con el cronograma o Ficha de esa Licitación, que se acompaña en un otrosí, sería adjudicada con fecha 17 de febrero de 2020.

Que, con posterioridad se suscribiría el correspondiente contrato, no indicando en el cronograma la fecha en que esto se realizaría.

Que, el proceso de compra realizado a través de la Licitación, en virtud de lo expuesto, a la fecha de interposición del recurso aún no había finalizado, siendo una amenaza de perturbación de los derechos de su representada, la que se materializaría al adjudicar la Licitación el día lunes 17 de febrero pasado.

Que, las Bases establecieron una serie de requisitos que impiden la postulación de cualquier oferente o hacen imposible adjudicarse el servicio, según señala.

En el Punto 9 de las Bases Administrativas, que se acompañan a esta presentación, se establecen los Criterios de Evaluación.

Dentro de éstos, se encuentra el “B) AÑO DE VEHICULOS (20%)”, dicho criterio señala: “Las ofertas que presenten vehículos con año inferior a 2016 no serán consideradas para evaluación.”

Que, este criterio de evaluación descarta a los oferentes que postulen con vehículos anteriores a 2016, de forma absolutamente arbitraria, pese a que el Artículo 10º del Decreto Supremo 38, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de 14 de marzo de 1992, que REGLAMENTA EL TRANSPORTE REMUNERADO DE ESCOLARES, fija la antigüedad que pueden tener los vehículos destinados al transporte de escolares en 16 años.

Otro Criterio de evaluación es el nombrado “C) EXPERIENCIA (30%)”, dicho criterio señala que el requisito se evaluará únicamente con: “Certificado que indique la conformidad de los servicios y la cantidad de Alumnos transportados mensualmente con un mínimo de 6 meses de servicios prestados continuamente, El certificado deberá estar firmado por el Director o Jefe del Departamento de Educación en caso de establecimientos Municipales, Director o Rector en caso de establecimientos Particulares o Jefe de Finanzas en caso de Corporaciones municipales u otras instituciones, desde el año 2014 en adelante.”

Que, este criterio, que significa un 30% del puntaje total de la Licitación, deja sin puntaje a todos los transportistas que no han podido adjudicarse esta Licitación en sus años anteriores y que se han dedicado al transporte de escolares de manera privada.

En cuanto a las Bases Técnicas (acompañadas en un Otrosí de esta presentación) se establece en su punto III.- lo siguiente: “Se deberá ofertar con vehículos del tipo MINIBUSES, cuya capacidad mínima de pasajeros debe ser de 30 pasajeros cada uno.”

Que, no existe en Chile un MINIBUS que tenga esa capacidad de pasajeros.

En efecto, se acompañan a este recurso las Fichas Técnicas de los siguientes modelos que son vendidos en el país:

1. Nissan NV350 Escolar, capacidad de pasajeros: 24.

2. Peugeot BOXER Escolar, capacidad de pasajeros: 24. Que, resulta relevante referir que se trata del vehículo ofertado por el único oferente de la Licitación.

3. Citroën JUMPER, capacidad de pasajeros: 24+1 PASAJEROS.

4. Hyundai Solati H350 Escolar, capacidad de pasajeros: 23 pasajeros más 1 conductor.

5. Maxus V80 Escolar, capacidad de pasajeros: 28 + 1.

6. JMC Touring School Bus, capacidad de pasajeros: 23 + 1.

7. nombre reservado 416 CDI, capacidad de pasajeros: 24+1.

8. nombre reservado 416 CDI, capacidad de pasajeros: 28+1.

Que, así las cosas y en base al requisito de un mínimo de 30 pasajeros, la Recurrida aparentemente busca que postulen únicamente los llamados “Furgones Hechizos”, es decir, vehículos que han sido modificados de forma artesanal; que, prueba patente de lo anterior es que la única oferente en el proceso es TRANSPORTES ESPERANZA LIMITADA, RUT RUT reservado, cuyo nombre de Fantasía es SURTRANS y su representante legal, don nombre reservado, RUN RUT reservado y que, de acuerdo a documento que se acompaña como “ANEXO Nº 3 - FORMATO DESCRIPCIÓN DE LOS VEHÍCULOS” postula únicamente con Furgones marca Peugeot, modelo Boxer, el cual, de acuerdo a la Ficha Técnica que se acompaña al presente Recurso y a lo señalado en Correo electrónico de Automotora Portillo, de fecha 12 de febrero de 2020 tiene capacidad únicamente para 24 + 1 pasajeros.

En el punto IV se señala “El Oferente deberá presentar una propuesta que contemple la totalidad de los servicios requeridos en las presentes especificaciones técnicas. La presentación parcial o incompleta de la documentación dejará fuera de evaluación a dicha oferta. La documentación entregada deberá ser nítida y legible.”

Que, de esta forma la recurrida a pesar de dividir el servicio de Transporte en 16 líneas, sólo permite postular por la totalidad de las líneas, dejando fuera a todos los transportistas que no cuenten con 78 Minibuses con capacidad para 30 pasajeros.

Que, como consta en documento acompañado a este Recurso como “Certificado de Experiencia Empresa Surtrans, desde el año 2014 a 2019”, la única oferente de esta Licitación TRANSPORTES ESPERANZA LIMITADA, RUT RUT reservado, cuyo nombre de Fantasía es SURTRANS se ha adjudicado este mismo servicio durante 5 años seguidos.

I.- Fundamentos de derecho I.- REQUISITOS RECURSO DE PROTECCIÓN:

Que, como en forma reiterada lo ha señalado la Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

El referido artículo 20, establece los requisitos para que proceda el recurso de protección, los que se cumplen a cabalidad en la presente acción, como se señala a continuación.

a. QUE SE TRATE DE UNA ACCIÓN U OMISIÓN.

En el caso de marras, se trata de dos acciones:

1. Encontrarse realizando la recurrida el proceso de Licitación ID: 1658-972-LR19 “P.323-2019.CONTRATO DE SUMINISTRO PARA EL SERVICIO DE TRANSPORTE ESCOLAR PARA ALUMNOS DE ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES URBANOS Y RURALES DEPENDIENTES DE LA MUNICIPALIDAD DE TEMUCO”, aprobadas mediante Decreto Municipal N° 1213 de fecha 23 de diciembre de 2019, suscrito por el Alcalde (S) de la Municipalidad de Temuco, don Pablo Sánchez Díaz, proceso que no permite la libre postulación de cualquier oferente.

2. Amenaza de adjudicar la Licitación referida en el punto anterior a un oferente que no cumple con los requisitos determinados en las mismas Bases.

b. QUE ESTA SEA ARBITRARIA O ILEGAL.

En relación al requisito de arbitrariedad, de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, su definición es la siguiente: “Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho”.

Que, en el presente caso nos encontramos ante un acto ilegal y arbitrario:

Arbitrario porque, obedece a la mera voluntad de la Recurrida no justificada de manera alguna, como se desprende de los antecedentes ya expuestos, estableciendo criterios de postulación que no obedecen a causas objetivas ni necesidades técnicas o legales del servicio licitado.

Ilegal porque se infringe claramente lo dispuesto por las siguientes normas:

1. Artículo 6° inciso primero de la Ley N° 19.886, “LEY DE BASES SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SUMINISTRO Y PRESTACION DE SERVICIOS”.

Esta norma dispone en lo atingente al presente Recurso: “Las Bases de Licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros. (…) “Estas condiciones no podrán establecer diferencias arbitrarias entre los proponentes, ni sólo atender al precio de la oferta.”.

2. Artículo 10° de la misma Ley ya referida que establece el principio de estricta sujeción a las Bases.

Que, este principio ha sido claramente vulnerado por la Recurrida, al aceptar una oferta que incluye varios vehículos que no cumplen con el requisito dispuesto por las Bases de tener capacidad para 30 pasajeros, como consta, por ejemplo, de documentación acompañada al presente recurso relativa a los siguientes vehículos y que corresponde a información pública disponible en el REGISTRO NACIONAL DE TRANSPORTE PÚBLICO Y ESCOLAR, disponible en la página web http://apps.mtt.cl/consultaweb/ :

a.

Vehículo patente KLDV50, capacidad: 28 pasajeros.

b.

Vehículo patente LHYC65, capacidad: 29 pasajeros.

c.

Vehículo patente LHYC63, capacidad: 29 pasajeros.

Además, varios de los vehículos tienen CANCELADA su inscripción en el referido REGISTRO NACIONAL DE TRANSPORTE PÚBLICO Y ESCOLAR, que es un requisito establecido en las Bases de la Licitación objeto del presente recurso, como, por ejemplo los siguientes vehículos, cuya documentación se acompaña al presente Recurso:

a.

Vehículo patente LHYC65.

b.

Vehículo patente LCVS78.

3. Artículo 20 del Decreto Supremo N° 50 del Ministerio de Hacienda, de 24 de septiembre de 2004, que APRUEBA REGLAMENTO DE LA LEY Nº19.886 DE BASES SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SUMINISTRO Y PRESTACION DE SERVICIOS.

Que, este artículo en lo atingente al presente Recurso dispone: “Las Bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros”. (…) “Estas condiciones no podrán afectar el trato igualitario que las entidades deben dar a todos los oferentes, ni establecer diferencias arbitrarias entre éstos, como asimismo, deberán proporcionar la máxima información a los proveedores, contemplar tiempos oportunos para todas las etapas de la licitación y evitarán hacer exigencias meramente formales, como, por ejemplo, requerir al momento de la presentación de ofertas documentos administrativos, o antecedentes que pudiesen encontrarse en el Registro de Proveedores, en el caso de los oferentes inscritos.”

4. Artículo 18 del Decreto Supremo N° 80, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones que REGLAMENTA EL TRANSPORTE PRIVADO REMUNERADO DE PASAJEROS, MODIFICA EL DECRETO Nº 212, DE 1992, REGLAMENTO DE LOS SERVICIOS NACIONALES DE TRANSPORTE PUBLICO DE PASAJEROS Y DEJA SIN EFECTO DECRETO QUE INDICA, de fecha 13 de septiembre de 2004.

Esta norma dispone: “En la prestación de los servicios a que se refiere el presente reglamento, sólo podrá transportarse, como máximo, el número de pasajeros que corresponda a la capacidad de asientos del vehículo y no podrán llevarse pasajeros de pie, salvo que se trate de buses que presten servicio rural.”

5. Artículo 2 inciso primero del Decreto Supremo N° 38, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de 14 de marzo de 1992, que REGLAMENTA EL TRANSPORTE REMUNERADO DE ESCOLARES.

Esta norma dispone: “No se podrá transportar más escolares que los que correspondan a la capacidad del vehículo señalado en el certificado de Revisión Técnica respectivo”.

No puede entonces la Recurrida pretender adjudicar a una Empresa que no ha respetado la capacidad máxima de asientos para la que fueron diseñados los vehículos con los que postula y que evidentemente los ha transformado de manera “hechiza”.

6. Artículo 8° bis inciso segundo de la ley N° 18575, LEY ORGANICA CONSTITUCIONAL DE BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO.

Esta norma dispone expresamente: “El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato”.

Esta norma claramente ha sido vulnerada por la recurrida en base a lo expuesto anteriormente en el presente recurso.

c. PRIVACIÓN, PERTURBACIÓN O AMENAZA GARANTÍAS CONSTITUCIONALES QUE SE INDICAN.

Que, habiendo expuesto como se efectuó la vulneración y de qué forma esta acción de las recurridas es ilegal y arbitraria, se refiere a las garantías que fueron conculcadas por ambas.

c.1. Artículo 19 Nº 24°: Derecho de propiedad “La Constitución asegura a todas las personas: 24° El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.

Que, en el caso particular se refiere a la propiedad de la Recurrente sobre su derecho a adjudicarse la Licitación objeto del presente Recurso de Protección y percibir la retribución económica que implica la ejecución del servicio licitado.

c.2. Artículo 19 Nro 2°: La igualdad ante la ley Señala que se ha vulnerado esta garantía al impedir que la Recurrente pueda postular a la Licitación objeto del Recurso, privilegiando a la Empresa que lleva 5 años ejecutando el servicio de manera exclusiva, disponiendo requisitos que excluyen a cualquier otro oferente.

c.4. Artículo 19 Nro. 21°: El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica Su representada es una COOPERATIVA DE SERVICIOS DE TRANSPORTE ESCOLAR, TURISMO Y OTROS, es decir, se trata de un conjunto de personas que se dedican al rubro del transporte de escolares.

Con la Licitación objeto del Recurso, específicamente con los requisitos de exclusión ya comentados y los criterios de evaluación que le otorgaban 0 puntos en varios de ellos, se le impide desarrollar su actividad económica, debiendo dedicarse únicamente al transporte privado de ciertos alumnos que no cuenten con un servicio de transporte en la comuna y cuyos padres estén dispuestos a contratar.

c.5 Artículo 19 Nº 22º: La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.

Ha quedado de manifiesto, de acuerdo a todo lo expuesto, que la Recurrida ha realizado un proceso licitatorio que sólo beneficia a la Empresa que ha postulado y que se ha adjudicado este servicio por CINCO AÑOS consecutivos, discriminando de esta forma a todas las demás personas que se dedican al transporte escolar, incluidos, por supuesto a todos los miembros de la Cooperativa recurrente.

Solicita que acogiéndose el recurso, se resuelva:

a. Que, la recurrida invalide y posteriormente realice un nuevo proceso de Licitación del Servicio CONTRATO DE SUMINISTRO PARA EL SERVICIO DE TRANSPORTE ESCOLAR PARA ALUMNOS DE ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES URBANOS RURALES DEPENDIENTES DE LA MUNICIPALIDAD DE TEMUCO, que garantice la libre postulación de cualquier persona dedicada al rubro, sin fijar criterios de exclusión de oferta ilegales y arbitrarios o criterios de evaluación no objetivos.

b.

En subsidio, solicita que se declare desierta la actual Licitación, al no cumplir el oferente con los requisitos dispuestos por las Bases Administrativas y técnicas, debiendo llamar nuevamente a un proceso de Licitación que cumpla los requisitos referidos en el punto anterior.

c.

Que se disponga cualquier otra medida adicional o alternativa a las referidas, destinada a restablecer el imperio del derecho.

2. Y, que se condene expresamente en costas a la recurrida.

2) Que compareció evacuando informe, el abogado HECTOR CAMPOS MALDONADO, en representación de la Municipalidad de Temuco, quien en primer término alegó la incompetencia del Tribunal. En efecto, sostuvo que los recurrentes, pretenden impugnar actos administrativos relacionados con la Licitación ID: 1658-972-LR19, “P323-2019 sobre Contrato de Suministro para servicio de transporte escolar para alumnos de establecimientos educacionales urbanos y rurales dependiente de la Municipalidad de Temuco.-Con esta acción constitucional, se pretende que su defendida “invalide y posteriormente realice un nuevo proceso de licitación de dicho servicios, y en subsidio, se declare desierto la actual licitación y se disponga cualquier medida adicional o alternativa a las antes señaladas.- Con fecha 30 de julio de 2003, se publica en el Diario Oficial la Ley N°19.886, denominada “Ley sobre contratos administrativos de suministro y de prestación de servicios”.-Dicho cuerpo legal expresa: Artículo 1º.- Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado.

Para los efectos de esta ley, se entenderán por Administración del Estado los órganos y servicios indicados en el artículo 1º de la ley Nº18.575, salvo las empresas públicas creadas por ley y demás casos que señale la ley.

Esta ley también será aplicable al Consejo Nacional de Televisión”

Artículo 22.- Créase un tribunal, denominado "Tribunal de Contratación Pública", que tendrá su asiento en Santiago.-Artículo 24.- El Tribunal será competente para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por esta ley.

La acción de impugnación procederá contra cualquier acto u omisión ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive.

Artículo 27.- La acción de impugnación se tramitará de acuerdo con las normas contenidas en este Capítulo. Supletoriamente, se aplicarán las disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil y las del juicio ordinario civil de mayor cuantía que resulten conformes a la naturaleza breve y sumaria de este procedimiento.

De lo anterior, emana que existe un Tribunal Especial, dedicado a conocer precisamente la materia planteada en este Recurso de Protección, de tal forma que esta Corte de Apelaciones de Temuco, es incompetente para conocer de esta materia.- 2.- Sobre el fondo del recurso de protección deducido en contra de su defendida, señala que el inciso primero del artículo 6° de la Ley N 19.886 dispone, en lo pertinente, que las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicios por adquirir y todos sus costos asociados, presente o futuros.-Por su parte, el inciso tercero del artículo 10 de la precitada ley prevé, en lo que interesa, que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción de los participantes y de la entidad licitante a las bases administrativas y técnicas que la regulen.-A su turno, el artículo 22 N°2 del Decreto N°250 de 2004, del Ministerio de Hacienda, Reglamento de la Ley N°19.886, contempla como contenido mínimo de las bases, entre otros, las especificaciones de los bienes y/o servicios que se requieran contratar, las cuales deberán ser genéricas sin hacer referencia a marcas especificas.- Como puede advertirse, de conformidad con la normativa citada, al elaborar las bases las entidades licitantes, pueden exigir el cumplimiento de requisitos técnicos que consideren pertinente de acuerdo con la naturaleza de los bienes o servicios que pretenden contratar, de manera que la determinación de los estándares que debe concurrir en cada caso es un asunto que compete decidir a la repartición pública que licita, ponderando las necesidades que en cada caso pretende satisfacer por esa vía.-De lo anterior, se desprende que la determinación de los estándares, una función absolutamente discrecional y por ende no sujeta a un control jurisdiccional.

Este mismo criterio, está contemplado el dictamen N°14.250 de 2018).- Expresa, que de lo antecedentes acompañados por el recurrente y de los tenidos a la vista, se puede establecer que en la licitación a que se refiere el recurrente, destinada a contratar el servicio de transporte escolar para diversos establecimientos de la comuna de Temuco, las bases técnicas respectivas de los procesos licitatorios ID 1658-972-LR 19, en los acápites D transporte adaptado para estudiantes, se estableció que se requiere contratar minibuses con una necesidad mínima de 30 pasajeros cada uno.

Luego, en el acápite IV denominado “Documentos de los Vehículos” señala en lo que importa, que los vehículos deberán estar a nombre del oferente o tener título de mera tenencia inscrito en el certificado de inscripción y anotaciones vigentes, agregando que no se podrá ofertar con factura pro-forma.

Así también lo señaló expresamente la Contraloría General de la Republica, no se advierte irregularidades en las exigencias impuestas por la Municipalidad de Temuco, por cuanto aquéllas fueron establecidas en las correspondientes bases administrativas, siendo éstas las que consideró esa Entidad Edicilia, como relevantes para la contratación del servicio y de esa manera poder satisfacer las necesidades de los establecimientos educacionales de la comuna.-Por su parte el N°7 del artículo 22 del decreto N°250 de 2004 del Ministerio de Hacienda, preceptúa que las bases deberán contener los criterios objetivos que serán considerados para decidir la adjudicación, atendido la naturaleza de los bienes y servicios que se licitan, la idoneidad y calificación de los Oferentes y cualesquiera otros antecedentes que sea relevante para efectos de la adjudicación A su vez, el inciso segundo del artículo 37 de ese reglamento señala que la evaluación de las ofertas se efectuará a través de un análisis económico y técnico de los beneficios y los costos presentes y futuros, del bien y servicios ofrecido en cada una de las ofertas. Para efectos del anterior análisis, la Entidad Licitante deberá remitirse a los criterios de evaluación definidos en las bases. El inciso tercero añade que la entidad licitante asignará puntajes de acuerdo a los criterios que se establecen en las respectivas Bases En ese contexto es necesario recordar que la jurisprudencia administrativa ha puntualizado que esta estricta sujeción a las bases contemplada en la normativa citada constituye un principio rector que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondientes contrato y que dicho instrumento en conjunto con la oferta del adjudicatario, integra el marco jurídico aplicables a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebre (Aplica dictamen N° 45.069 de 2017)

Asimismo, ha precisado esa jurisprudencia que la elección de los criterios que componen la respectiva evaluación su ponderación y asignación de puntajes, constituye aspecto de mérito, conveniencia u oportunidad que compete calificar a la Administración (aplica criterios contendido en el dictamen N°22.150 de 2018)

En ese contexto es preciso indicar que las aludidas bases administrativa en sus acápites V) regularon los criterios de evaluación constituidos por el año del vehículo y el precio, con ponderaciones ascendentes al 10% y 90% respectivamente, valorando el puntaje del criterio referentes al año del automóvil de manera descendente mientras más antiguo hubiese sido este partiendo de la máxima evaluación para los vehículos del año 2018 a 2019, hasta la mínima para vehículos deño año 2014, no permitiéndose la participación de concursantes con vehículos de anualidades inferiores a este último.

Así, considerando el hecho de que el año del vehículos fue un factor de evaluación con una ponderación muy menor del porcentaje total, la Contraloría General de la República, no consideró que la inclusión de dicho criterio haya excluido la posibilidad de que otros oferentes con vehículos de años inferiores al 2018 o 2019, hayan podido participar y eventualmente resultar adjudicatarios, ya que se permitió incluso la posibilidad de ofertar vehículos hasta del año 2014, por lo que la circunstancia reclamada, no constituyó una infracción a los principio de libre concurrencia de los oferentes, y de igualdad de los mismos antes las bases que rigieron los procesos aludidos.- 3.- Jurisprudencia administrativa. Sobre este punto, señala que distintos oferentes, de licitaciones anteriores, también han recurrido en contra de su representada, ante la Contraloría General de la República, reclamando en el fondo las mismas fallas que ahora se pretenden que esta Corte invalide.-Cita el Dictamen N°6.579 de fecha 02 de octubre de 2019, que señala que no se vislumbran irregularidades en los procesos licitatorios de los concursos N° ID 5060-177 L 119, ID 5060-178 L 119; ID 5060-179 L 119 rechazando la petición efectuada por Cooperativa de Servicios de Transporte Escolar, Turismo y otros.-En términos simples, la actuación de su defendida se encuentra avalada por la Jurisprudencia administrativa y siendo obligatoria para ella, y consecuencialmente no puede ser arbitraria ni ilegal.- 4.- En cuanto a las garantías supuestamente infringidas:

1.- Artículo 19 N°24 Derecho de Propiedad, traducido en un supuesto derecho a adjudicarse, lo cual no es efectivo, ya que no existe tal derecho, lo que tiene es una mera expectativa, lo cual desde ya hace que el recurso de protección deba ser rechazado, ya que es requisito esencial que tenga un derecho indubitado.

2.- Artículo 19 N°2 Derecho de Igualdad ante la Ley, sin señalar en que consiste esta vulneración, en todo caso, la violación de este principio es de competencia exclusiva del Tribunal de contratación pública.- 3.- Artículo 19 N°21 Derecho a desarrollar cualquier actividad económica, sin señalar en que consiste esta violación, ya que su representada no impide que el recurrente desarrolle sus actividades económicas en otras áreas, siendo lo único que ha efectuado, ha sido señalar que no cumple los requisitos que legalmente estaba facultada para determinar.- Pide tener por evacuado el informe del recurso de protección por parte de la Municipalidad de Temuco, solicitando el rechazo de la acción constitucional, con expresa condenación en costas.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen a través de él, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

SEGUNDO: Que, para que un Recurso de Protección prospere se requiere la existencia de un derecho indubitado, de aquellos considerados en el artículo 20 de la Constitución de la República, del cual el recurrente haya sido privado o amenazado.

TERCERO: Que en lo sustancial, los hechos atribuidos por la recurrente a la recurrida Ilustre Municipalidad de Temuco, son el encontrarse efectuando, a la fecha de interposición del presente recurso, la licitación ID: 1658-972-LR19 “P.323-2019. CONTRATO DE SUMINISTRO PARA EL SERVICIO DE TRANSPORTE ESCOLAR PARA ALUMNOS DE ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES URBANOS Y RURALES DEPENDIENTES DE LA MUNICIPALIDAD DE TEMUCO”, aprobadas mediante Decreto Municipal N° 1213 de fecha 23 de diciembre de 2019, suscrito por el Alcalde (S) de la Municipalidad de Temuco, don Pablo Sánchez Díaz, de manera ilegal y arbitraria; y, la amenaza de adjudicar la Licitación referida a un solo oferente que no cumple con los requisitos determinados en las mismas Bases.

CUARTO: Que, el abogado de la recurrida I. Municipalidad de Temuco, sostuvo que esta Corte carece de competencia, en razón de la materia, para conocer y resolver sobre los antecedentes sometidos a su decisión a través del presente arbitrio constitucional, desde que resulta aplicable en la especie la Ley N°19.886, denominada “Ley sobre contratos administrativos de suministro y de prestación de servicios”.

QUINTO: Que, dicha alegación será desestimada desde que el presente recurso se puede deducir, sin perjuicio de otras acciones que puedan ser presentadas ante los tribunales que corresponda, por quienes estimen afectados sus derechos.

SEXTO: Que, las alegaciones de la recurrente giran en torno al proceso de licitación ID: 1658-972-LR19 “P.323-2019 denominado CONTRATO DE SUMINISTRO PARA EL SERVICIO DE TRANSPORTE ESCOLAR PARA ALUMNOS DE ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES URBANOS Y RURALES DEPENDIENTES DE LA MUNICIPALIDAD DE TEMUCO”. Señala, que en dicho proceso de licitación se han planteado exigencias que su representada la COOPERATIVA DE SERVICIOS DE TRANSPORTE ESCOLAR, TURISMO Y OTROS LIMITADA, no se encuentra en condiciones de cumplir, quedando en desventaja respecto de otros oferentes, principalmente respecto de aquél que se ha adjudicado la licitación durante los últimos cinco años.

SÉPTIMO: Que, los derechos constitucionales que la recurrente estima vulnerados son aquellos establecidos en el artículo 19 Nros 2°, 21, 22 y 24 de la Constitución Política de la República. La igualdad ante la ley, al impedir que la Recurrente pueda postular a la Licitación objeto del Recurso, privilegiando a la Empresa que lleva 5 años ejecutando el servicio de manera exclusiva, disponiendo requisitos que excluyen a cualquier otro oferente; artículo 19 Nro. 21, el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, ya que con los requisitos de exclusión y los criterios de evaluación que le otorgaban 0 puntos en varios de ellos, le impide desarrollar su actividad económica, debiendo dedicarse únicamente al transporte privado; Artículo 19 Nº 22º: La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica por cuanto la recurrida ha realizado un proceso licitatorio que sólo beneficia a la Empresa que ha postulado y que se ha adjudicado este servicio por cinco años consecutivos, discriminando de esta forma a todas las demás personas que se dedican al transporte escolar, incluidos los miembros de la Cooperativa recurrente; y, 19 N°24, Derecho de Propiedad, referido a la propiedad de la recurrente sobre su derecho a adjudicarse la licitación objeto del presente Recurso de Protección y percibir la retribución económica que implica la ejecución del servicio licitado.

OCTAVO: Que, las objeciones planteadas por la recurrente y que dicen relación con los requisitos exigidos para postular al proceso de licitación y los criterios de evaluación establecidos al efecto, deben ser resueltas a través de un juicio de lato conocimiento, no pudiendo dilucidarse por esta vía procesal si el amparado tiene un derecho indubitado respecto de aquél. En efecto, el asunto planteado no constituye una materia que corresponda ser aclarada a través de la presente acción cautelar, por no constituir una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquéllos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria, lo que no ocurre en la especie.

NOVENO: Que, por las razones antes expuestas el presente Recurso de Protección será desestimado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se declara que, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don STEPHAN LUIS JOSÉ SMITMANS BONILLA, en representación de la COOPERATIVA DE SERVICIOS DE TRANSPORTE ESCOLAR, TURISMO Y OTROS LIMITADA, en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TEMUCO.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la ministra María Georgina Gutiérrez Aravena.

Protección-956-2020. (fcv)