nombre reservado con I. MUNICIPALIDAD DE PUCÓN

C.A. de Temuco Temuco, veintidós de abril de dos mil veintidós.

VISTOS:

A folio 1, comparece nombre reservado, comerciante, cedula nacional de identidad N°RUT reservado, domiciliado solo para estos efectos en Avenida San Martín, N°745, oficina 701, Temuco, quien interpone recurso de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUCÓN, representada por su alcalde, don Carlos Reinaldo Barra Matamala, todos domiciliados en domicilio reservado.

Funda su recurso en que el giro que desarrollo en la comuna de Pucón es el área gastronómica, teniendo el Restaurante “Jardín del Mar”, ubicado en domicilio reservado, de la referida comuna lacustre.

Afirma que producto de la terrible pandemia que nos ha afectado a nivel mundial, la cual es de público conocimiento y no merece discusión alguna referente a su existencia y gravedad, nuestra comuna se enfrentó a cuarentenas muy largas en periodos que eran normalmente muy productivos, tal como ocurrió el 27 de enero del corriente hasta el 16 de febrero, lo que generó un daño significativo, toda vez que las ventas se redujeron en más de un 70%, al no recibir turistas por la imposibilidad de poder abrir al público. Además de las cuarentenas, por las que se vio económicamente afectado ya que no era posible trabajar en mí rubro, las distintas fases por las cuales la comuna atravesó también significaron en cierto grado y en gran medida, una imposibilidad de poder desarrollar su actividad económica con la normalidad con que lo hacía antes de la pandemia, lo cual era completamente entendible ante las consecuencias mortales que se han registrado, ya que cada fases tenía un nivel de restricción distinto, al igual que los distintos horarios que se fueron modificando en cuanto al toque de queda, que impidió que al tener nuevamente en funcionamiento su negocio, pudiera recibir la cantidad de personas a lo que estábamos acostumbrados a atender y también en el horario de funcionamiento, el cual se vio gravemente reducido.

Expresa que una vez que se fue avanzando en el “Plan Paso a Paso, el cual ha sido elaborado por el Ministerio de Salud, la Municipalidad, en ayuda a los locatarios, a mí y a otros locatarios, se nos permitió utilizar parte de la calzada, para que pudiéramos palear en alguna medida los efectos catastróficos que esta pandemia causó en nuestros ingresos, y que también afectó a familias que eran sostenidas por el trabajo que desarrollaba algún miembro de éstas en su local.

En este contexto, la Municipalidad de Pucón a través de los Decretos Alcaldicios Exento N°1207 y N°1359, ambos de mayo de 2021- les concedió el derecho a utilizar parte de la calzada y construir en ella terrazas techadas con el fin de hacer frente a las restricciones impuestas por la autoridad sanitaria, y ayudarnos ampliar el número de mesas disponibles para así lograr mejorar nuestros ingresos, cumplir con nuestros compromisos económicos y, en definitiva, permitir nuestra recuperación y estabilidad, destacando que se les otorgó con la única condición, seguir al pie de la letra la forma de construcción de estas establecidas por la Municipalidad, ergo, se nos obligó a realizarlas con el tipo de materiales que ellos dispusieron, el color de la cual debían ser, el tipo de tornillos, etc.

Indica que cuando recién comenzó a trabajar con una “nueva normalidad”, teniendo claro que en consideración a la gran inversión que hizo y al conocimiento de la grave situación económica que estaba padeciendo como comerciante gastronómico por parte de la Municipalidad, se enteró por otros locatarios, solo como rumor de pasillo, que les pedirían desarmar las terrazas, pero como esto no era oficial, por lo menos en su caso, no se notificó, continuó trabajando con temor, pero sin descanso, esperando a que existiera una notificación formal de lo que se comentaba.

Manifiesta que hasta la fecha esto no ocurrió, solo tomé conocimiento de manera más clara, cuando a algunos de los demás locatarios les cursaron multas, siendo esto, con fecha 12 de octubre de 2021, momento en el cual comencé a recabar mayor información, obteniendo por comerciantes del área gastronómica, el ordinario N°1223 de 29 de septiembre de 2021, el cual es completamente insólito a su parecer, ya que las cosas nos fueron planteadas como oportunidad de recuperar lo perdido durante 2020 y 2021, lo que en caso alguno era posible de imaginar con tan solo 2 meses de trabajo, ya que solo agosto y septiembre 2021 pudo aperturar su negocio al público por restricciones sanitarias impuestas por el Ministerio de Salud. Al tomar conocimiento con fecha 12 de octubre de 2021 del Ordinario N°29 de septiembre de 2021, tomó conocimiento de que con anterioridad, en el mes de Agosto, se había dictado otro ordinario, del cual jamás fue notificado, por lo que le resultó completamente agresivo por parte del municipio, ya que señalan que si no se retiran las terrazas, seremos denunciados y por si esta amenaza fuera poco, agregan que serán ellos quienes retiren las estructuras, pero a nuestro costo.

Refiere que el retiro de las terrazas provoca otro efecto desfavorable para miembros de la comuna, los cuales trabajan en su local y la producción de este efecto, obedece a la disminución de personal requerido, toda vez que al disminuir la cantidad de público que se nos permitiría atender, no sería necesario contar con el número de trabajadores que hoy trabajan con él. Como si esto fuera poco, es completamente lógico que, ante la disminución de ventas, no nos permitiría generar los recursos que hoy destinamos para el pago de sueldos. Esta situación, afecta como se ve, no tan solo a su negocio, y trabajadores, sino también a grupos familiares que dependen de ellos.

Estima que dicho acto es ilegal por cuanto los actos administrativos no le han sido notificados. Añade que la Municipalidad, señala que estamos utilizando sin autorización ¾ de la calzada, la que se habría autorizado solo por el periodo estival y que estaríamos hasta la fecha ocupando sin autorización, es completamente falso, ya que en enero 2021 se me informó que estaba autorizado a construir la terraza, sin indicación de una fecha límite de ocupación. Esto queda aún más claro, cuando el 11 de mayo de 2021, llega un Decreto Exento N°1207, en el cual se indica que por “…las condiciones climáticas de la zona, que hacen impracticable la atención al aire libre en extensos periodos, sobre todo en los meses de otoño e invierno.” Que, posterior al recién mencionado decreto, con fecha 24 de mayo de 2021 se emite un nuevo Decreto exento N°1359, el cual autoriza a construir las terrazas con materiales más económicos que los indicados en el Decreto exento N°1207.

Además de ilegal, el acto es arbitrario, porque se está imponiendo unilateralmente un plazo que se quiere dar a entender que fue acordado conmigo, lo que es completamente alejado de la realidad y va en directo desmedro en su contra, obedeciendo ello sólo a la voluntad y capricho de la recurrida, porque como se señaló anteriormente, no se expresan como consideraciones de fondo, el que aún continúan impuestos a la totalidad de habitantes de nuestro país, como lo es la restricción sanitaria, distanciamiento social y aforos permitidos, lo cual realmente es un motivo de significación que de haber sido analizado por la recurrida, su decisión sería completamente distinta y no estaría en este escenario tratando de proteger una garantía fundamental que es asegurada por nuestra Constitución Política.

Si bien es cierto, que el Alcalde es la máxima autoridad comunal encargada de administrar los bienes nacionales de uso público que se encuentren dentro de su comuna, no es menos cierto que la ley lo faculta para modificar la utilización de ellos, cuando esta modificación permita asegurar diferentes áreas que deben ser resguardadas por el Edil, tales como la salud pública, turismo, deporte y recreación, prevención de riesgos la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofes y adopción de medidas en el ámbito de la seguridad pública a nivel comunal. En resumen, y de acuerdo con lo señalado precedentemente, se trata de la imposición de un plazo muy precario aplicable a la totalidad de locatarios de los cuales formo parte, pero sin siquiera haberme notificado legalmente, decidido de manera unilateral por parte de la recurrida no existiendo, en la práctica, ninguna razón legítima que sirva de sustento para no poder prorrogar o negociar con los locatarios a fin de evitar este desmedro económico, que en la eventualidad de tener que cerrar definitivamente su local, generaría menos ingresos para la propia Municipalidad, ya que de tener que quitar las terrazas en el precario plazo que se nos impone, nos generaría un mayor costo económico, al que se me quiere forzar.

Estima que tales conductas vulneran la garantía fundamental del artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, por cuanto la decisión de la recurrida se traduce en una disminución concreta y efectiva en su patrimonio por no permitirme, obstaculizar y amenazar el libre desarrollo de una actividad económica lícita, tal como la que desarrollo.

Pide, en definitiva, que se acoja el recurso y se declare que se ordene a la Municipalidad recurrida mantener plena vigencia de la autorización con la que cuentan, por un plazo no inferior al que fue solicitados por medio de carta de fecha 03 de septiembre de 2021, esto es, hasta el término de Semana Santa del año 2022, sin perjuicio de otras medidas de protección que esta Iltma. Corte estime del caso adoptar para el pleno restablecimiento del imperio del derecho quebrantado por la conducta ilegal y arbitraria de la recurrida con la dictación de los Ordinarios N°899 de agosto 2021 y el N°1223 de septiembre de 2021, los que no me han sido notificados legalmente de manera alguna, pero que lamentablemente conocí solo el 12 de octubre de 2021, toda vez que otros locatarios fueron víctimas de partes infracción por parte de funcionarios municipales, siendo una amenaza inminente a su legítimo derecho de desarrollar una actividad económica lícita. Todo ello, con expresa condenación en costas.

Acompaña a su recurso: 1. Decreto Exento N°1207 del 11 de mayo de 2021; 2. Decreto Exento N°1359 del 24 de mayo de 2021; 3. Ordenanza N°899 de 3 de agosto de 2021; 4. Ordenanza N°1223 de 29 de septiembre de 2021; 5. Pago de patentes; 6. Contrato de arrendamiento.

A folio 7, evacua informe la recurrida I. Municipalidad de Pucón solicitando el rechazo del recurso, con costas.

En primer término expone que la Municipalidad de Pucón, con la finalidad de prestar ayuda a los comerciantes gastronómicos de la comuna, que sufrieron los efectos económicos en atención a la pandemia por Covid-19, solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones que se autorice el uso de parte de algunas calles de la comuna para fines comerciales, excluyendo la circulación de vehículos motorizados en partes acotadas de las calzadas, lo cual fue autorizado por resolución exenta número 1143, la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones, por un tiempo determinado, esto es, desde el 30 de diciembre de 2020 hasta el 15 de marzo del año 2021.

Por lo anterior, se dicta Decreto Alcaldicio número 8 de fecha 7 de enero de 2021, emanado de la Dirección de Obras, se permitió la instalación de toldos retráctiles sin apoyo sobre las veredas, con el fin de albergar a usuarios de locales con destino comercial, así como también, la instalación de terrazas en las calzadas de las calles contempladas en la autorización de la Seremi de Transporte.

Agrega que por Decreto Alcaldicio número 1207 de 11 de mayo de 2021, del Departamento de Turismo, se permitió la instalación de terrazas sobre las veredas y su techado, para facilitar la atención de público en los locales, mientras durara el estado de excepción constitucional. Nuevamente, dicha facultad quedó sujeta a una autorización alcaldicia expresa, previa aprobación de los antecedentes.

Por Decreto Alcaldicio número 1359 de fecha 24 de mayo 2021, se rebajaron los estándares en la materialidad de las terrazas de las veredas, nuevamente para dar facilidades a los comerciantes locales.

Mediante oficio número 635 de 16 de junio del año 2021, el Alcalde, solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Transportes prorrogar la vigencia del plazo contenido en la resolución número 1143, petición que no ha sido contestada positivamente hasta la fecha.

Finalmente, mediante oficio número 899 de fecha 3 de agosto de 2021, se les comunica a los propietarios de restaurantes, cafeterías y análogos que en atención a que es necesario recuperar los espacios de bien nacional de uso público, tanto para tránsito peatonal, como vehicular por lo que dichas estructuras provisorias deberán ser retiradas en su totalidad, en un plazo de 5 días corridos a contar de esa fecha.

Se solicita el rechazo del recurso por las siguientes fundamentaciones:

Extemporaneidad Afirma que el oficio alcaldicio que ordena retirar terrazas, es el número 899 de fecha 3 de agosto de 2021 y fue notificado en el mismo mes de agosto, por lo que al interponerse el recurso el 3 de octubre de 2021, supera latamente el plazo de caducidad establecido en el número 1 del Auto Acordado de 17 de julio de 2015, que contempla 30 días corridos para tales efectos.

En segundo término, alega que el recurrente no cumple requisitos de la garantía invocada por cuanto es necesario que el recurrente cuente con un derecho o garantía otorgado previamente en su favor, siendo insuficientes las simples situaciones de hecho o, incluso los permisos precarios. En este caso, no existe “amenaza” a la garantía constitucional mencionada por la parte recurrente (ya que jamás ha tenido autorización alguna para ocupar los espacios de la calle pública.

De hecho, a su recurso no acompaña ningún documento administrativo emitido por la Municipalidad en tal sentido, pese a la numerosa documentación enumerada en el segundo otrosí.

Por lo anterior, es falsa la afirmación en que el recurrente indica “junto con la autorización que nos dieron para construir terrazas en las calzadas”… Hace presente que la garantía constitucional del artículo 19 número 21 requiere respetar las “normas legales que la regulen”, situación que deberá demostrar el recurrente y que, en el caso concreto, ya no será posible, dado que la autorización transitoria del Ministerio de Transportes está vencida y, por lo mismo, la Municipalidad está impedida de otorgar nuevos permisos de ocupación sobre calles.

Alega que no estamos en presencia de hechos claramente asentados ni de derechos indubitados, por lo que su investigación, acreditación y ponderación escapa a la naturaleza de la acción deducida.

Regulación legal. En cuanto al marco legal, debemos señalar que el artículo 161 de la ley 18290 establece lo siguiente: “El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones podrá autorizar, en casos calificados, que una determinada avenida o calle sea destinada a un uso distinto del tránsito de vehículos”.

En uso de esa facultad la Seremi de Transportes de la Región de La Araucanía dictó la resolución exenta número 1143, la que venció el 15 de marzo de 2021.

Luego, en la actualidad, ni aún con la mejor de las voluntades, la Municipalidad está facultada para permitir la instalación de terrazas sobre las calles públicas, prerrogativa que está radicada en la Seremi de Transportes.

Se debe tener presente que, dadas las condiciones de altos flujos de vehículos y de peatones, derivados de un significativo aumento de la población; tomando en especial consideración los horarios nocturnos, ya que los elementos constructivos utilizados en las terrazas no están precedidos por señales preventivas o informativas y, especialmente en las horas de oscuridad, la mantención de estructuras livianas de madera genera un riesgo para peatones, automovilistas, usuarios de las terrazas y personal de los locales.

Acompaña los siguientes documentos: Resolución exenta número 1143 del año 2020, dictada por la Seremi de Transporte y Telecomunicaciones, que permitió el uso de partes de algunas calles para fines distintos al tránsito público; Decreto Alcaldicio número 8 de fecha 7 de enero 2021, en que se permitió la instalación de toldos retráctiles sin apoyo sobre las veredas, con el fin de albergar a usuarios de locales con destino comercial, así como también, la instalación de terrazas en las calzadas de las calles; Decreto Alcaldicio número 1207 de fecha 11 de mayo de 2021, de la Municipalidad de Pucón, donde se permitió la instalación de terrazas sobre las veredas y su techado, para facilitar la atención de público en los locales, mientras durara el estado de excepción constitucional; Decreto Alcaldicio número 1359 de fecha 24 de mayo de 2021, en que se rebajaron los estándares en la materialidad de las terrazas de las veredas, nuevamente para dar facilidades a los comerciantes locales; Oficio número 635 de fecha 16 de junio de 2021, en que nuestro Alcalde solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Transportes prorrogar la vigencia del plazo contenido en la resolución número 1143; Oficio número 899 de fecha 3 de agosto de 2021, en que se les comunica a los propietarios de restaurantes, cafeterías y análogos que, a partir del 1º de octubre, deberán retirar las terrazas habilitadas sobre las calles públicas; Pago de permiso de uso de calle pública junto a la solicitud respectiva, en que se indican metros cuadrados y valores, a título ejemplar.

Pide, en definitiva, el rechazo del recurso, con costas.

Acompaña a su informe: 1.- Resolución exenta número 1143 del año 2020, dictada por la Seremi de Transporte y Telecomunicaciones, que permitió el uso de partes de algunas calles para fines distintos al tránsito público; 2.-Decreto Alcaldicio número 8 de fecha 7 de enero 2021, en que se permitió la instalación de toldos retráctiles sin apoyo sobre las veredas, con el fin de albergar a usuarios de locales con destino comercial, así como también, la instalación de terrazas en las calzadas de las calles; 3.- Decreto Alcaldicio número 1207 de fecha 11 de mayo de 2021, de la Municipalidad de Pucón, donde se permitió la instalación de terrazas sobre las veredas y su techado, para facilitar la atención de público en los locales, mientras durara el estado de excepción constitucional; 4.- Decreto Alcaldicio número 1359 de fecha 24 de mayo de 2021, en que se rebajaron los estándares en la materialidad de las terrazas de las veredas, nuevamente para dar facilidades a los comerciantes locales; 5.- Oficio número 635 de fecha 16 de junio de 2021, en que nuestro Alcalde solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Transportes prorrogar la vigencia del plazo contenido en la resolución número 1143; 6.- Oficio número 899 de fecha 3 de agosto de 2021, en que se les comunica a los propietarios de restaurantes, cafeterías y análogos que, a partir del 1º de octubre, deberán retirar las terrazas habilitadas sobre las calles públicas; 7.- Pago de permiso de uso de calle pública junto a la solicitud respectiva, en que se indican metros cuadrados y valores, a título ejemplar; 8.- Mandato judicial otorgado por escritura pública de la Notaría de Pucón de don nombre reservado de fecha 7 de agosto de 2020, repertorio 1688, en el que consta su personería para representar a la Ilustre Municipalidad de Pucón; 9.- Decreto exento número 1690 de fecha 29 de junio de 2021, donde consta la delegación de funciones del Sr. Alcalde al Administrador Municipal; 10.- Solicitud ingresada por la oficina de partes, por el Cuerpo de Bomberos de Pucón, a través de su superintendente.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, primeramente, resulta útil consignar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción Constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos pre existentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él-, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías ¿pre existentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, se recurre contra el oficio N°899 de 03 de Agosto de 2021 y N°1223 de 29 de septiembre de 2021 de la I. Municipalidad de Pucón, por el cual se comunica a los propietarios de restaurantes, cafeterías y análogos que en atención a que es necesario recuperar los espacios de bien nacional de uso público, tanto para tránsito peatonal, como vehicular, que las estructuras provisorias por la cual se permitió la instalación de terrazas sobre las veredas y su techado, para facilitar la atención de público en los locales, mientras durara el estado de excepción constitucional, deberán ser retiradas en su totalidad, en un plazo de 5 días corridos a contar de esa fecha.

CUARTO: Que, el artículo 5°, letra c), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que para el cumplimiento de sus funciones las entidades edilicias tendrán, entre otras, la atribución de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, con la excepción que señala, salvo que, en atención de su naturaleza o fines y en conformidad a la ley, la administración de estos bienes corresponda a otros órganos de la Administración.

QUINTO: Que, en este sentido el alcalde goza de total independencia para administrar bienes municipales y nacionales de uso público que por su naturaleza o fines no corresponda administrar a otros organismos, entendiéndose tal facultad dentro de márgenes legales (aplica dictamen N° 15.884 de 10-07-1985), lo que se expresa entre otros aspectos en la facultad de entregar los bienes del dominio público a particulares en uso temporal para el cumplimiento de sus funciones mediante concesión o permiso (artículo los artículos 8°, inciso tercero y 36, Ley Orgánica de Municipalidades), facultad que procede en la medida que dicha situación no estorbe o impida gravemente el uso común o general. A ello cabe agregar que conforme al inciso segundo del artículo 36 de la ley 18.695 dispone que los permisos de ocupación son esencialmente precarios y pueden ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización, Son otorgados, renovados o terminados por el alcalde (artículo 63, letra g de la ley 18.695). Es una facultad exclusiva de este.

SEXTO: Que, en el presente caso nos encontramos ante un permiso precario contenido en el Decreto Exento N°1207 de 11 de mayo de 2021, y N°1359, de 24 mayo de 2021 que permitió provisoriamente el techado de terrazas el cual, duraría hasta el término de estado de excepción, por lo que al cesar este, el permiso concluyó, procediendo que las partes originalmente beneficiarias del mismo de mutuo propio restablecieran las cosas al estado pre-existente al del referido permiso. Al efecto, textualmente, el resuelvo quinto del Decreto Municipal N° 1207 de 11 de mayo de 2021Señala: 5.- Una vez declarado el término del estado de catástrofe por parte del Gobierno, estás terrazas deberán ajustarse a lo que la ordenanza municipal de terrazas establece.

SEPTIMO: Que, en este contexto, no hay una actuación ilegal o arbitrario en el oficio N°899 de 03 de Agosto de 2021 y N°1223 de 29 de septiembre de 2021 de la I. Municipalidad de Pucón, por el cual se comunica a los propietarios de restaurantes, cafeterías y análogos que hicieron uso del permiso establecido en el Decreto Exento N°1207 de 11 de mayo de 2021 que deben levantar estructuras provisorias por la cual se permitió la instalación de terrazas sobre las veredas y su techado, para facilitar la atención de público en los locales, mientras durara el estado de excepción constitucional, en un plazo de 5 días corridos, toda vez que al tiempo de dicho oficio, la recurrente se encontraba en una ocupación de hecho, sin sustento normativo alguno.

OCTAVO: Que, adicionalmente, los oficios citados tienen claros fundamentos en pro del interés público, ya que tal como se señala es necesario recuperar los espacios del bien nacional de uso público que están ocupados, tanto para tránsito peatonal, como vehicular, no apreciándose por lo mismo que este tenga un carácter de arbitrario, poniéndose de esta forma fin a una situación de hecho existente.

NOVENO: Que, dado lo antes expresado será desestimado el recurso interpuesto.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, el recurso de protección deducido por don nombre reservado en contra de la I. Municipalidad de Pucón.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger.

Rol N° Protección-9528-2021.(jog)