nombre reservado con FISCO EJÉRCITO DE CHILE H COMISIÓN DE SANIDAD

C.A. de Temuco Temuco, trece de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Comparece DIEGO HERNÁN LÓPEZ NÚÑEZ, abogado, domiciliado en domicilio reservado, por don nombre reservado, funcionario público, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en favor de su representado, en su calidad de funcionario público en contra del EJÉRCITO DE CHILE, representado para estos efectos por el Comandante en Jefe del Ejército, don nombre reservado, General de Ejército, ambos domiciliados en domicilio reservado, en adelante “el Ejército”, quien dictó la Resolución DIVPERS I/2 (R) N.º1615/4077//11596 de fecha 21 de septiembre del año 2021, notificada el 12 de octubre del año 2021, mediante la cual, el Comandante de la División de Personal, resuelve disponer EL RETIRO 2 TEMPORAL del recurrente, a contar de la fecha de la total tramitación en el Ejército, por la causal "ENFERMEDAD" y que no le corresponde inutilidad, conforme a una investigación sumaria administrativa (ISA), aún pendiente de resolución.

Expresa que el 12 de octubre de 2021, el recurrente fue notificado de la Resolución DIVPERS I/2 (R) N.º 1615/4077//11596 de fecha 21SEP2021, mediante la cual el Comandante de la División de Personal, resuelve disponer EL RETIRO TEMPORAL del suscrito, a contar de la fecha de la total tramitación en el Ejército, por la causal "ENFERMEDAD" y que no le corresponde inutilidad.

Refiere que del sólo análisis formal de la mencionada resolución, se percata que falta información y antecedentes imperativos para resolver de buena manera lo relativo a la salud del recurrente.

El recurrente, luego de una serie de acontecimientos médicos de los cuales es sujeto hasta la actualidad, debido a dolores lumbares cervicales, fue sujeto a una Investigación Sumaria Administrativa (ISA) la cual se instruye en el Regimiento de Caballería Nº 3 "Húsares", a la fecha, aun pendiente de resolución.

En este sentido, señala que no se han podido apreciar correctamente los antecedentes expuestos en la Resolución DIVPERS I/2 (R) N.º 1615/4077//11596 de fecha 21 de septiembre del año 2021, que motiva el presente recurso, toda vez que ésta no menciona en "VISTOS" y en ninguno de sus puntos, el mencionado Acto Administrativo (ISA), el cual, como ya se dijo, incluso se encuentra pendiente.

El recurrente desempeñó funciones como talabartero, en el Regimiento de Caballería Nº 3 "Húsares", lugar en el cual debido a las condiciones inseguras de su ambiente laboral, le provocó una enfermedad lumbar, la que se ha cronificado con el tiempo. Por tal razón y debido al tiempo prolongado de sus licencias médicas, el Comandante del Regimiento, ordenó instruir la ISA (aun pendiente), con la finalidad de investigar entre otras, si la enfermedad que afecta al suscrito, es a consecuencia del servicio.

En el proceso investigativo y con la finalidad de evaluar el ambiente laboral del recurrente, se dispuso la visita inspectora de la asesoría de Prevención de Riesgos de la III División de Montaña, la cual dispuso remitir por los canales oficiales a esa UAC, los antecedentes clínicos del personal del taller de talabartería que hayan informado algún tipo de molestia relacionada con el sistema musculo esquelético, oportunidad en que autorizo mediante declaración jurada, la remisión de sus antecedentes médicos privados para que fueran analizados por personal militar y civil del área de Prevención de riesgos y salud ocupacional, concluyendo el ingeniero en prevención de riesgos que el ambiente en el cual desempeña funciones el actor reúne una serie de condiciones inseguras que a todas luces dieron origen a la enfermedad que actualmente afecta su salud.

El acto basal de la presente acción constitucional, constituye una conducta que en su forma es ilegal y arbitrario que vulnera el derecho constitucional de su mandante, cual es, el artículo 19, número 3, inciso 5 y 24 de la Constitución Política de la República, a saber, igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, según lo consagra en su artículo 19 N° 3° inciso 5°, ya citado, en cuanto previene que nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho, desde que la recurrida al margen de todo el procedimiento previsto por el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas y sin requerir la participación de la autoridad competente, desconoce el derecho a defensa del recurrente, SÓLO POR EL HECHO DE NO CONTAR CON ANTECEDENTES QUE HAGA POSIBLE PLAUSIBLE SU DECISIÓN y, peor aún, sin ceñirse a las normas de la propia Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.

El “recurrido” ha sido objeto de una sanción que además de tener motivaciones arbitrarias e ilegales desde el punto de vista del fondo – ha sido tramitada, en su forma, con irregularidades y faltas de garantías de un debido proceso, que, en sí, constituye una forma desigual y arbitraria en el trato dispensado.

Su representado fue objeto de un procedimiento leonino y sesgado, incoado y tramitado para sustentar una conclusión tomada a priori y no para dilucidar los hechos, por lo que no cabe duda que los incumplimientos normativos, tanto legales como reglamentarios, las actuaciones sesgadas, carentes de fundamento y que parecen provenir del mero arbitrio de la recurrida, han puesto al actor en una situación de absoluta desigualdad frente a sus pares, en evidente desmedro de los derechos que la Constitución le ampara.

También se ve afectado el derecho de propiedad que contempla el artículo 19, n°24, de la Carta Fundamental, pues siendo el recurrente de la Fuerza Armada de Chile tiene derecho a todas las acciones necesarias para la recuperación de la salud que perdió en un acto determinado del servicio y al pago de las prestaciones que dichas acciones puedan generar hasta su completo restablecimiento o hasta que se disponga la baja de la institución, conforme a derecho corresponda, ajustándose a los procedimiento previstos por la ley para esos casos y, particularmente, hasta que se resuelva la correspondiente Investigación Sumaria Administrativa.

Así las cosas, la resolución administrativa recurrida, infracciona la calificación legal del régimen de montepío y de inutilidad establecido en la Ley 19.948, respecto del cual su mandante tiene derecho en su correcta aplicación, debiendo obrar la recurrida previa investigación sumaria y resolverse, conforme lo mandata ley, para la correcta aplicación de las normas de Seguridad Social que rigen a las Fuerzas Armadas.

En consecuencia, solicita tener por interpuesto el presente recurso de protección, acogerlo, declarando que la Resolución DIVPERS I/2 (R) N.º 1615/4077//11596 de fecha 21 de septiembre del año 2021, notificada con fecha 12 de octubre del año 2021, mediante la cual, el Comandante de la División de Personal, resuelve disponer EL RETIRO TEMPORAL del recurrente, a contar de la fecha de la total tramitación en el Ejército, por la causal "ENFERMEDAD" y que no le corresponde inutilidad, con una Investigación Sumaria Administrativa (ISA) aun pendiente de resolución, es arbitraria y/o ilegal, ordenando que se reestablezca el imperio del Derecho, declarando que la recurrida, en la dictación del Acto Administrativo de rubro, notificado al recurrente con fecha 13 de octubre del corriente, y que dispuso la baja temporal de las filas de la institución recurrida, es ilegal y arbitrario, ordenando se reestablezca el imperio del derecho conforme se ha expuesto en el cuerpo de esta presentación, explicitando en definitiva los actos lesivos, ilegales y arbitrarios y la forma en que han de enmendarse, con costas.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1. Resolución DIVPERS I/2 (R) N.º 1615/4077//11596 de fecha 21 de septiembre del año 2021, notificada con fecha 12 de octubre del año 2021.

2. Informe del Asesor de PR III DIVMÑA SERGIO nombre reservado, Ingeniero en Prevención de Riesgos, de fecha 25 de enero del año 2018.

3. Informe médico del sr. nombre reservado, de fecha 09 de septiembre del año 2021.

4. Informe Kinésico del sr. nombre reservado emitido por don nombre reservado, Kinesiólogo, de fecha 30 de noviembre del año 2018.

A folio 11, informa el EJERCITO DE CHILE, quien expone:

1.- Extemporaneidad de toda alegación sobre hechos o actos ocurridos con anterioridad a los 30 días establecidos en el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección, solicitando la extemporaneidad de toda alegación que el recurrente realiza en su recurso y que no sea la resolución, DIVPER 1/2 (R) N° 1615/4077/11596 de 21SEP2021, notificada el 12 de octubre de 2º21, personalmente, según Acta de Notificación que se adjunta, por cuanto se tratan de hechos conocidos con anterioridad a los 30 días que establece el referido Auto Acordado para ejercer la acción cautelar.

En consecuencia, al día 11 de noviembre de 2021, ha transcurrido con creces el plazo de treinta días previsto por la disposición citada para interponer la acción cautelar, por lo que, insiste, toda alegación sobre hechos o actos conocidos por el recurrente con anterioridad a los 30 días, sea declarada inadmisible, debiendo enfocarse el análisis en el acto estrictamente recurrido.

2.- Acto recurrido:

El acto recurrido por el recurrente es la Resolución DIVPER 1/2 (R) N° 1615/4077/11596 de 21SEP2021, que dispone a contar de la total tramitación de dicha resolución, el retiro temporal de la Institución, por la causal "Enfermedad" al CB1 (SG) nombre reservado, RUN N° RUT reservado, de dotación del Regimiento de Caballería N° 3 "Húsares".

Dicha actuación, junto con disponer el retiro temporal por la causal de "enfermedad", establece que no le corresponde inutilidad y que no es apto para ser llamado al servicio en caso de movilización. El mismo, esto es, la Resolución DIVPER 1/2 (R) N° 1615/4077/11596 de 21SEP2021, fue notificado personalmente al recurrente, según consta en Acta de Notificación de 12OCT2021, constando su firma, nombre y RUN, documento que se adjunta a este informe.

Así, por medio de oficio DIVPER 1/2 (P) N° 1615/4985 de 03NOV2021, se dispuso el cese de sueldo del recurrente a contar del 17FEB2022, conforme al artículo 208 del DFL N°l, de 1997, "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", es decir, contabilizados los 90 días hábiles administrativos, por lo que el recurrente ha recibido y continuará percibiendo su remuneración hasta dicha fecha.

Hace presente, además, que respecto del acto recurrido con fecha 15OCT2021, el recurrente ha presentado recurso de reposición el que se encuentra siendo resuelto por la autoridad competente. En este sentido, el recurrente ha y podrá seguir ejerciendo su derecho y las vías de impugnación otorgadas por la ley, de corresponder. En este sentido, debe tenerse presente el artículo 54 de la ley N° 19.880 "Que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado", preceptúa lo siguiente: "Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada", norma que debió respetar el recurrente, al existir recursos pendientes. Asimismo, el inciso final del mismo artículo, señala que: "Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión", por lo que esta institución se encontraría imposibilitada resolver el recurso de reposición solicitado.

3.-Fundamento del acto recurrido:

El acto recurrido tiene como fundamento el Informe de la Comisión de Sanidad del Ejército N° 723/2021 de 20MAY02021, en adelante CSE, N° 723/2021 de 20MAY02021, informe en que la CSE se pronuncia respecto de la situación de salud del recurrente considerando: "los antecedentes médicos estudiados por esta Comisión de Sanidad, los cuales son aquellos proporcionados por la Unidad, los Informes anteriores emitidos por esta Comisión de Sanidad, el recurso de reposición interpuesto por el afecto, y la opinión del médico especialista perito en traumatología de esta Comisión Dr. nombre reservado, se puede establecer lo siguiente: 2) DIAGNÓSTICOS: CERVICOBRAQUIALGIA. LUMBAGO CRÓNICO. SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO BILATERAL. PREDOMINIO IZQUIERDO, OPERADO.

3) ACUERDO: Luego de evaluar al afectado, en unanimidad de sus miembros y con los antecedentes a la vista que obran en su poder, la Comisión de Sanidad del Ejército ha determinado ratificar el informe CSE N° 1296/2020 del 08SEP2020, que determina que el CB1. nombre reservado, se encuentra NO APTO para continuar al servicio de la Institución, por padecer de enfermedades curables que se han cronificado. Efectivamente, el CB1. nombre reservado ha presentado reiteradamente una condición desmejorada de su salud articular, en especial de su columna cervical y lumbar, así como de ambas manos; caracterizadas por un deterioro degenerativo global de los discos intervertebrales, cuya severidad ha determinado trastornos neuropáticos hacia sus extremidades superiores e inferiores, que le han llevado a ausentarse de su trabajo para su recuperación, alcanzando dos años al momento de esta evaluación. Esta combinación de dolencias, se asocian a dolor frente al desplazamiento, una limitación a la marcha, y que en último término lo imposibilita para las actividades militares como formar, caminar dentro de la unidad, usar correctamente el uniforme, el cumplimiento de guardias, despliegues en terreno, desarrollar actividad física y el entrenamiento de las habilidades de combate. La ejecución de las actividades mencionadas, significan para el paciente un gran esfuerzo y limitaciones a su calidad de vida. Debido a lo anterior, se reitera que la condición del CB1. nombre reservado, resulta incompatible con la profesión militar". No es enfermedad profesional y no le corresponde derecho a Inutilidad, según lo estipulado en el Art. 231 del DFL (G) N° 1 de 1997, en relación con lo establecido en el Anexo N° 3 del Reglamento Complementario del DFL (G) N° 1 de 1968, "Sobre Enfermedades Invalidantes de Carácter Permanente", modificado por el Decreto Supremo N° 77 de 1997 y vigente por aplicación de lo dispuesto en el artículo transitorio del actual DFL (G) N° 1 de 1997 " Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas ".

Lo anteriormente señalado resulta del todo relevante, toda vez que descarta los vicios de ilegalidad y arbitrariedad de que adolecería el acto impugnado, teniendo presente que el fundamento del mismo corresponde a una nueva evaluación por parte de la Comisión de Sanidad del Ejército tras la cual confirman el Informe N° 1296/2020 de 08SEP2020. El sustento del acto recurrido, Informe N° 723/2021 de 20MAY02021, es dictado conforme al artículo 234 del DFL N°1, de 1997, que dispone que el "examen físico y psíquico del personal, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponderle será efectuado, exclusivamente, por la Comisión de Sanidad de cada Institución".

De lo anterior, cabe sostener que la Comisión de Sanidad del Ejército es un ente especializado y técnico, por lo que detenta una facultad exclusiva y excluyente para pronunciarse sobre la capacidad del personal para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponderle. En ese mismo orden de ideas, la Contraloría General de la República ha señalado en el Dictamen N° 6.582 de 20MAR2020, que: "A su turno, es necesario anotar que el artículo 234 de ese último texto legal, establece que el examen físico y psíquico del personal, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponderle será efectuado, exclusivamente, por la Comisión de Sanidad de cada institución.”

Puntualizado lo anterior, es menester señalar que, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece, por una parte, que (...), se requirió a la Comisión de Sanidad del Ejército un pronunciamiento sobre sus dolencias, cuerpo colegiado que, mediante su informe N° 432, de 7 de junio de 2017, determinó que aquel no era apto para continuar en servicio y que su patología no constituía una enfermedad profesional ni invalidante de carácter permanente, no correspondiéndole una inutilidad (...).

De esta manera, entonces, considerando que el informe que se objeta emanó del organismo competente que dispone la ley y que sus conclusiones se encuentran amparadas en su condición de entidad técnica y especializada para examinar la capacidad física de los funcionarios del Ejército para continuar o no en servicio, no procede entender, a diferencia de lo sostenido por el peticionario, que aquel instrumento, a saber, informe técnico N° 432, de 2017, constituya un acto ilegal y arbitrario.

A su turno, sobre la disconformidad con lo decidido por la Comisión Médica respecto del estado de salud del señor nombre reservado, que sustenta en el certificado médico que acompaña, cumple con apuntar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 31.541, de 2018, entre otros, informó que la facultad para pronunciarse acerca del estado de salud de los servidores del Ejército, se radica en la respectiva Comisión de Sanidad, no correspondiéndole a esta Contraloría General revisar los antecedentes clínicos o elementos de juicio que sustenten los informes emitidos por aquella, en atención a su carácter eminentemente especializado y técnico, debiendo añadirse, acorde con lo informado en el oficio N° 31.5632, de 2017, de este origen, que las conclusiones de ese cuerpo colegiado, en razón de iguales razones, no pueden ser objetadas a través de certificaciones emitidas por médicos particulares. " Que, por otra parte, no es efectivo lo indicado por el recurrente de que existió una arbitrariedad o ilegalidad producto de que se el acto recurrido que dispone el retiro temporal por causal de "Enfermedad" no señala la resolución que cierra una Investigación Sumaria Administrativa instruida en el Regimiento de Caballería N° 3 "Húsares", por cuanto, en el presente caso, el Informe N° 723/2021 de 20MAY02021, que emana del ente técnico competente y especializado para ello, fue dictado en el contexto de un recurso de reposición interpuesto por el propio recurrente y no así, en el contexto de una Investigación Sumaria Administrativa.

En este sentido, la Investigación Sumaria Administrativa a la que alude el recurrente, se encuentra en la Comisión de Sanidad del Ejército, para que dicho ente técnico dicte un nuevo informe de la CSE en este caso, en el contexto de una ISA y remita dicho informe e ISA a la División de Personal del Ejército para que la autoridad competente, esto es, el Comandante de la División de Personal dicte la resolución de cierre de la misma, resolución que podrá alterar lo dictado en el informe anterior N° 723/2021 de 20MAY02021 y podrá modificar, de corresponder, la determinación de disponer el retiro temporal por causal de "Enfermedad" del recurrente. Todo aquello, no obstante se debe recordar que ya en dos oportunidades el mismo ha sido declarado “no apto”, por la CSE.

Sin perjuicio de lo anterior y que todavía no se ha dictado el Informe por la CSE en el contexto de la ISA, se debe indicar que no es necesario para disponer el retiro temporal del recurrente por la causal de "Enfermedad" que se considere como antecedente la resolución de término de la Investigación Sumaria Administrativa, puesto que, en primer término, la ISA a que alude es un trámite distinto e independiente a su ya determinada condición de inaptitud de salud que informó el ente colegiado, lo que configura la causal de retiro desde dicho pronunciamiento. Aquello es, como ya se dijo, incluso sin perjuicio del desarrollo del trámite recursivo del sumario y la posterior comunicación de sus resultados al recurrente puesto que el trámite de retiro una vez dictado por la División de Personal por Resolución DIVPER 1/2 (R) N° 1615/4077/11596 de 21SEP2021, notificado con fecha 12OCT2021, se rige por el principio de ejecutoriedad de los actos, conforme al cual, el acto administrativo recurrido es eficaz y obligatorio, y que puede ser ejecutado de inmediato y sin necesidad de que la autoridad administrativa recurra a otro órgano ajeno a ella para que adquiera este efecto, es decir, para que el acto sea o deba ser cumplido, según el artículo 57 de la Ley N° 19.880. Es más, atendiendo a las normas de ejecutoriedad inmediata establecidas en el último inciso del artículo 3o, y los principios de celeridad y conclusivo del artículo T y 8o, todos de la Ley N° 19.880, la autoridad pertinente se encuentra no sólo facultada para dictar el respectivo retiro apenas concurran las circunstancias legales que la motivan sino que es su deber dar premura a su tramitación administrativa, más cuando, como es el caso, el afectado cuanta con derecho a pensión, debiéndose no dilatar dicho proceso en que debe intervenir la Unidad institucional, la autoridad castrense y otros organismos externos como la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y Capredena. Así lo ha reafirmado la Contraloría General de la República en su Dictamen N° 33.137 de 2014, entre otros, donde sostiene que "en lo concerniente a que habría cesado mientras se encontraba pendiente una investigación sumaria administrativa instruida para establecer si su lesión fue adquirida como consecuencia del desempeño de sus labores, es útil hacer presente que la mencionada circunstancia no es óbice para que se disponga la baja del funcionario involucrado en ese proceso, considerando que el fundamento que origina esa medida, acorde con lo previsto en el artículo 57, letra a), de la ley N° 18.948, no está supeditado al resultado de aquella indagación". Lo anterior, ha sido además corroborado por los Tribunales de Justicia, en los recursos roles 5012 y 5013, ambos de 2020, Corte de Apelaciones de Concepción, en las que, los tribunales no le otorgaron validez a los alegatos de los recurrentes, respecto al hecho de existir una Investigación Sumaria Administrativa pendiente, rechazándose lo pretendido por aquellos, estimándose que no existiría vulneración a las garantías constitucionales alegadas.

Por otro lado, es dable recordar que, "enfermedad profesional" es la causada de manera directa, por el ejercicio de la profesión o el trabajo que realiza el personal y que le produce la incapacidad para continuar al servicio, o incluso la muerte. En otras palabras, una enfermedad, aunque incapacite temporal o definitivamente a quien la padece puede ser de tipo común y no necesariamente de origen profesional, como ocurre en la especie.

Por lo anterior, el hecho de encontrarse un proceso sumarial pendiente, en nada influye respecto del catalogamiento médico que a su respecto ya determinó la CSE con anterioridad, no pudiéndose afirmar como indica el recurrente que la resolución que dispone su retiro temporal por causal "Enfermedad" se encuentre viciada, por cuanto es una resolución fundada, dictada por la autoridad competente, conforme a derecho, la que además ha sido notificada personalmente según consta firma del mismo en acta de notificación que se adjunta.

4.- Improcedencia del recurso.

En la especie, no se cumplen las condiciones y requisitos exigidos por el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental para la interposición de la acción constitucional, por cuanto no es la vía idónea para impugnar el acto invocado como arbitrario o ilegal por el recurrente y, por otra parte, porque dicho acto no adolece de tales vicios, por cuanto fue adoptada en ejercicio de las atribuciones legales expresas, según ya se explicó. Y, tanto es así, que de la lectura de la acción interpuesta, se desprende claramente que el tema planteado es ajeno a la naturaleza cautelar de la acción de protección. En efecto, esta naturaleza importa reconocer un mecanismo breve, de emergencia, expedito, rápido e informal, que solucione de manera pronta y eficaz situaciones de hecho o de derecho que requieren de un urgente restablecimiento. Lo contrario, implicaría desnaturalizar este tipo de vía proteccionista en su esencia, transformándola en un sustituto de los procedimientos ordinarios y extraordinarios que la ley contempla para tal objeto y de los cuales conocen los tribunales que la ley establece en el ejercicio de su potestad jurisdiccional.

Conforme a lo descrito se debe agregar que, la Comisión de Sanidad es la única entidad a quien corresponde calificar la aptitud de salud del personal, cuyos dictámenes constituyen un elemento esencial y decisivo para la determinación de la lesión o enfermedad y deben considerarse conforme a su carácter técnico y especializado, no correspondiendo al recurrente cuestionarlo sin antecedentes, ya que carece de las competencias clínicas o elementos de juicio que permitan revisar el informe de dicho cuerpo colegiado, mismo razonamiento que se ha establecido respecto del órgano jurisdiccional. En ese sentido, la Contraloría General de la República ha señalado en el Dictamen N° 6.582 de 20MAR2020, que señaló "A su turno, sobre la disconformidad con lo decidido por la Comisión Médica respecto del estado de salud del señor nombre reservado, que sustenta en el certificado médico que acompaña, cumple con apuntar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 31.541, de 2018, entre otros, informó que la facultad para pronunciarse acerca del estado de salud de los servidores del Ejército, se radica en la respectiva Comisión de Sanidad, no correspondiéndole a esta Contraloría General revisar los antecedentes clínicos o elementos de juicio que sustenten los informes emitidos por aquella, en atención a su carácter eminentemente especializado y técnico, debiendo añadirse, acorde con lo informado en el oficio N° 31.5632, de 2017, de este origen, que las conclusiones de ese cuerpo colegiado, en razón de iguales razones, no pueden ser objetadas a través de certificaciones emitidas por médicos particulares", motivo por el cual, la acción no puede ser resuelta por esta vía.

Por último, el recurrente no ha logrado sostener la existencia de un derecho indubitado que le permita alegar la supuesta amenaza, perturbación o vulneración que alega. En ese sentido, según ha sostenido la CGR en su dictamen N° 33.137 de 2014, entre otros, "en lo concerniente a que habría cesado mientras se encontraba pendiente una investigación sumaria administrativa instruida para establecer si su lesión fue adquirida como consecuencia del desempeño de sus labores, es útil hacer presente que la mencionada circunstancia no es óbice para que se disponga la baja del funcionario involucrado en ese proceso, considerando que el fundamento que origina esa medida, acorde con lo previsto en el artículo 57, letra a), de la ley N° 18.948, no está supeditado al resultado de aquella indagación". Por tanto, en la reglamentación institucional vigente no existe norma alguna que establezca el derecho a no dictar un acto fundado en el caso particular, el retiro temporal por enfermedad, por existir una ISA pendiente, por cuanto 56, letra a), de la ley N° 18.948 "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas", indica que: "El retiro temporal del personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar, procederá por alguna de las siguientes causales: a.- Por enfermedad curable que lo imposibilite temporalmente para el servicio", por lo que no existe requisito legal alguno que obste a la dictación del acto recurrido y que importe una ilegalidad por parte de esta Institución.

5.-Garantías presuntamente conculcada:

El recurso enuncia como amagados los derechos contemplados en el numerales 3 ° inciso 5 o (derecho a un debido proceso) y 24° (derecho de propiedad), ambos del artículo 19 de la Carta Fundamental, sin que se advierta como la Resolución DIVPERS 1/2 (R) N° 1615/4077/11596 de 21SEP2021, dictada por la autoridad competente, sustentada en una causal legal y con fundamento en un Informe de la Comisión de Sanidad, ente técnico y facultado para pronunciarse sobre la aptitud del recurrente, pueda conculcar dichas garantías.

En relación a la vulneración del artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, debe tenerse presente que fue la autoridad competente la que dictó el acto recurrido, como también fue el órgano técnico para pronunciarse sobre la salud de los servidores institucionales el que emitió el informe que sustenta dicha resolución recurrida.

Cabe agregar que el recurrente confunde dos procesos distintos. Por un lado, el recurrente fue evaluado por la CSE a consecuencia de un recurso de reposición interpuesto por el mismo y no así, en el contexto de una Investigación Sumaria Administrativa.

En este sentido, olvida el recurrente que al CSE se pronunciará en el contexto de la Investigación Sumaria Administrativa instruida y posterior a aquello, el Comandante de la División de Personal dictará la correspondiente resolución de cierre de ISA, con sustento en el Dictamen Fiscal, Resolución de Aprobación de la Autoridad Competente del Dictamen Fiscal y el Informe de la CSE dictado para estos efectos, todo lo cual, nada obsta en que, existiendo ya un pronunciamiento no viciado y fundado por parte de la CSE, en este caso, el Informe N° 723/2021 de 20MAY02021 que viene a ratificar lo acordado por el ente técnico en Informe N° 1296/2020 de 08SEP2020, permitan a la autoridad competente, esto es, al Comandante de la División de Personal dictar el retiro temporal del Ejército por causal de "Enfermedad".

Reitera que el recurrente no solo fue evaluado por la Comisión de Sanidad del Ejército, en una oportunidad, sino que ha sido evaluado en dos oportunidades, lo que se ha realizado de conformidad con lo previsto en la ley, y que, además, este ha ejercido al vía de impugnación administrativa respectiva sobre los mismos, en concreto, sobre el Informe N° 1296/2020 de 08SEP2020, lo que es acreditado por el hecho de que el órgano especializado al momento de dictar el Informe N° 723/2021 de 20MAY02021 señala expresamente que "conforme a los antecedentes estudiados por esta Comisión de Sanidad (...) el recurso de reposición interpuesto por el afectado (...), se puede establecer lo siguiente".

Asimismo, a pesar que el procedimiento en el marco de la Investigación Sumaria todavía no se ha concluido, el recurrente ha podido y podrá seguir ejerciendo los recursos administrativos pertinentes. Se hace presente además que respecto del acto recurrido con fecha 15OCT2021, el actor ha presentado recurso de reposición el que se encuentra siendo resuelto por la autoridad competente.

El recurrente ha y podrá seguir ejerciendo su derecho y las vías de impugnación otorgadas por la ley, de corresponder, no obstante lo dispuesto en el artículo 54 de la ley N° 19.880, norma que debió respetar el recurrente, al existir recursos pendientes. Asimismo, conforme al inciso final del mismo artículo, la institución se encontraría imposibilitada resolver el recurso de reposición conforme a la normativa citada, encontrándose el actuar de este ente castrense ajustado a derecho.

Por último, al no existir en la reglamentación institucional vigente norma alguna que establezca el derecho a no dictar un acto fundado en el caso particular, el retiro temporal por enfermedad, por existir una ISA pendiente, por cuanto el artículo 56, letra a), de la ley N° 18.948 "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas", indica solamente que: "El retiro temporal del personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar, procederá por alguna de las siguientes causales: a.- Por enfermedad curable que lo imposibilite temporalmente para el servicio ", mal se puede fundamentar que existe una ilegalidad o arbitrariedad por parte del ente castrense. Lo anterior, tiene su fundamente en lo dictaminado por la Contraloría General de la República en el dictamen N° 33.137 de 2014, que señala "en lo concerniente a que habría cesado mientras se encontraba pendiente una investigación sumaria administrativa instruida para establecer si su lesión fue adquirida como consecuencia del desempeño de sus labores, es útil hacer presente que la mencionada circunstancia no es óbice para que se disponga la baja del funcionario involucrado en ese proceso, considerando que el fundamento que origina esa medida, acorde con lo previsto en el artículo 57, letra a), de la ley N° 18.948, no está supeditado al resultado de aquella indagación", no existiendo requisito legal alguno que no haya sido observado por esta Institución, debiéndose concluir que se ha respetado el ejercicio de sus derechos y las decisiones adoptadas por los distintos órganos, las que se enmarcan dentro las facultades que la ley les ha otorgado, debiendo ser rechazada la reclamación respecto a esta garantía. Lo anterior, ha sido además corroborado por los Tribunales de Justicia, en los recursos ROL N° roles 5012 y 5013, ambos de 2020, ICA de Concepción, en las que, los tribunales no le otorgaron validez a los alegatos de los recurrentes, respecto al hecho de existir una Investigación Sumaria Administrativa pendiente, rechazándose lo pretendido por los recurrentes, estimándose que no existiría vulneración a las garantías constitucionales alegadas.

En relación al artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, cabe destacar que nuestra jurisprudencia ha sostenido que no puede entenderse afectado el derecho de propiedad respecto de quien tiene la calidad de funcionario público, pues sólo existe a su respecto una expectativa sobre el cargo o función pública.

Asimismo, se ha fallado que el "derecho a la función pública no puede ser objeto de propiedad, como lo pretende el recurrente, toda vez que no se trata de una cosa corporal o incorporal, según los términos que se desprenden de los artículos 565, 566 y 567 del Código Civil. En consecuencia, no queda protegido por la garantía del artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental. " (Sentencia dictada en Recurso de Protección Rol N° 386-2013, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia y confirmada por la Excma. Corte Suprema, en autos Rol N° 4126-2013).

Menciona, además, el Considerando 31° del fallo del Tribunal Constitucional, Rol N° 1133-2008, el cual, en síntesis, sostiene que el funcionario público no tiene un derecho de propiedad tutelado por el artículo 19, N° 24 de la Carta Fundamental sobre su empleo y por ende sobre su sueldo, sino un derecho a la continuidad en su función, mientras no sobrevenga una causal de cesación en el cargo. A diferencia del derecho de dominio que entra al patrimonio del titular y es negociable, el derecho a la función pública, propia de los empleados públicos, es un derecho estatutario y sometido a la regulación unilateral del legislador. A este respecto, cabe hacer presente que en el presente caso ha sobrevenido una causal legal de cesación en el cargo cual es, la establecida en el artículo 56, letra a), de la ley N° 18.948 "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas", que preceptúa que: "El retiro temporal del personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar, procederá por alguna de las siguientes causales: a.- Por enfermedad curable que lo imposibilite temporalmente para el servicio ".

Es más, el acto recurrido, Resolución DIVPER 1/2 (R) N° 1615/4077/11596 de 21SEP2021, que fue notificado personalmente según consta en Acta de Notificación que acompaña, se dispuso el cese de sueldo del recurrente a contar del 17FEB2022, esto es, conforme al artículo 208 del DFL N°l, de 1997, "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", es decir, contabilizados los 90 días hábiles administrativos, por lo que el recurrente ha recibido y continuará percibiendo su remuneración hasta dicha fecha. Cabe agregar además, que el recurrente cumple con los años para acceder a la pensión de retiro.

Por tanto, no se vislumbra, vulneración alguna al derecho alegado por el recurrente, debiendo ser rechazada la reclamación respecto a esta garantía.

Atendido lo expuesto, solicita se declare que no ha existido vulneración de derechos y garantías constitucionales del recurrente por parte del ejército, ya que los hechos alegados como arbitrarios e ilegales se han enmarcado dentro del ejercicio de potestades válidamente conferidas, solicitando por tanto que la acción de protección deducida sea rechazada en su totalidad.

Acompaña a su presentación los siguientes antecedentes:

a.

Informe N° 723/2021 de la Comisión de Sanidad del Ejército, de 20MAY2021.

b.

Resolución DIVPER1/2 (R) N° 1615/40779/11596, de 21SEP2021.

c.

Acta de Notificación de 12OCT2021.

d.

Oficio DIVPER 1/2 (P) N° 1615/4985 de 03NOV2021.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Conforme a lo anterior, para su procedencia se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

SEGUNDO: Que en estos antecedentes, se recurre de protección en contra de la resolución DIVPERS I/2 (R) N.º1615/4077//11596 de fecha 21 de septiembre del año 2021, notificada al recurrente el 12 de octubre del mismo año, mediante la cual el Comandante de la División de Personal del Ejército de Chile resuelve disponer EL RETIRO 2 TEMPORAL del recurrente, por las razones que se explicitan en la referida resolución, estimando el actor vulneradas las garantías constitucionales contempladas en los números 3, inciso 5° y 24 del artículo 19, de la Carta Fundamental, en síntesis, porque se encontraría pendiente de resolución una investigación sumaria administrativa que deviene en necesario fundamento para adoptar la decisión de la cual reclama.

TERCERO: Que el recurrido alega en primer lugar la extemporaneidad de la presente acción constitucional, por cuanto se trata de hechos de los cuales el recurrente tenía conocimiento con anterioridad al plazo perentorio que señala el Auto Acordado de la Excma Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección.

Acto seguido junto con denunciar la improcedencia de la presente acción, enfatiza que en contra de la resolución que se cuestiona como ilegal y arbitraria, el recurrente interpuso en tiempo y forma un recurso dereposición, el cual se encuentra pendiente de resolución, por las razones que indica en su extenso informe, señalando además, en cuanto al fondo, que la mentada resolución fue dictada en base a los antecedentes de la Comisión de Sanidad del Ejercito, ente competente legalmente para así hacerlo, por lo que no existe infracción alguna a garantías constitucionales alegadas.

CUARTO: Que en cuanto a la alegación de extemporaneidad, cabe señalar que el recurrente reclama precisamente y en definitiva en contra de la Resolución DIVPERS I/2 (R) N.º1615/4077//11596 de fecha 21 de septiembre del año 2021, la cual le fue notificada con fecha 12 de octubre del año en curso.

De esta manera, siendo el plazo para recurrir de protección de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto que dio motivo a la amenaza, perturbación o privación del derecho que se estima vulnerado, habiéndose interpuesto el recurso el 11 de noviembre del presente año, se debe concluir que la acción fue deducida dentro de plazo, debiéndose por ende rechazar la incidencia planteada.

QUINTO: Que en relación a la improcedencia recurso o el no constituir éste la vía idónea para impugnar el acto invocado como arbitrario o ilegal, dicha alegación será igualmente rechazada toda vez que dice relación con el fondo del asunto debatido, cuestión cuya decisión es privativa de este tribunal a quien le corresponde resolver acerca de la existencia de circunstancias que ameriten la interposición de la acción, cuyo es el caso de autos.

SEXTO: Que sin perjuicio de lo ya señalado, es un hecho cierto que de los antecedentes aparejados al recurso y del informe del recurrido, ha quedado acreditado que la Resolución DIVPERS I/2 (R) N.º1615/4077//11596 de fecha 21 de septiembre del año 2021, que es la que se denuncia como ilegal y arbitraria, fue objeto de un recurso de reposición por parte del recurrente a fin de revertir la declaración de retiro temporal por enfermedad, arbitrio administrativo que se encuentra pendiente de resolución.

De ello se deriva que la Resolución que se pretende impugnar no contiene una decisión final irreversible por la vía administrativa, o lo que es lo mismo, no constituye un acto terminal, entendiendo como tal aquel con el cual se culmina o se perfecciona indefectiblemente la decisión administrativa.

SÉPTIMO: Que en ese escenario, el recurso de protección subjudice no puede prosperar, desde que no concurre el presupuesto básico consistente en que el acto denunciado tenga la aptitud de privar o perturbar el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales esgrimidos, puesto que, como se dijo, existe un recurso administrativo pendiente capaz de revertir la decisión respecto de la que se reclama, arbitrio que ha sido utilizado por el propio actor debiendo estarse a su resultado, de forma tal que en esa oportunidad, existiendo un acto terminal o definitivo, pueda accionar jurisdiccionalmente si estima que éste vulnera las garantías constitucionales que la Carta Política le reconoce.

Por estas consideraciones y visto, además lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que, SE RECHAZA, el deducido por el abogado DIEGO HERNÁN LÓPEZ NÚÑEZ, en favor de nombre reservado, en contra del EJÉRCITO DE CHILE, representado para estos efectos por el Comandante en Jefe del Ejército, don nombre reservado, sin perjuicio de lo expresado en el considerando séptimo de la presente sentencia.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la ministra A.nombre reservado.

N°Protección-9515-2021. (csd)