nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Temuco Temuco, quince de junio de dos mil veintiuno.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 17 de marzo del año 2021, comparece doña ANA EUGENIA FULLERTON CASTRO, cedula de identidad N°RUT reservado, chilena, Abogada y doña MAKARENA GARCÍA DINAMARCA, cedula de identidad N° RUT reservado, chilena, Abogadas, ambas domiciliadas en domicilio reservado, quienes interponen recurso de protección en favor de doña nombre reservado, chilena, Técnico en educación de párvulo, domiciliada en domicilio reservado, en contra del Servicio Nacional de Menores “nombre reservado”, representado por su Directora Nacional doña Rosario Martínez Marín y de doña nombre reservado, en su calidad de Directora de la Dirección Regional de la Araucanía del nombre reservado, quien representa al Servicio en la Región de la Araucanía, con domicilio en la ciudad de Temuco en Miraflores 945 Temuco o por quien en derecho la represente, por la Resolución TRA N° 263/15/2021 de fecha 11 de febrero de 2021, la cual le fuera notificada mediante carta certificada remitida a su domicilio con fecha 17 de febrero de 2021, mediante la cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, estimando que el acto administrativo impugnado es vulneratorio de los derechos y garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 Nº 1, 2, y 24,por lo que solicita adoptar las medidas que juzgue necesarias, a fin de que se respeten los derechos y garantías vulneradas en los términos que se desarrollará en el presente recurso, y consecuencialmente, ordenar se invalide el acto administrativo impugnado.

Funda el recurso en que doña nombre reservado, comenzó a prestar funciones en el nombre reservado Dirección Regional de la Araucanía el 23 de diciembre de 1999 en calidad de reemplazo, con fecha 09 de diciembre 2002 ingresa es contratada en calidad de contrata asimilada a la planta administrativa, dicha contratación se extendió hasta el 31 de diciembre de 2002 o mientras sus servicios fueran necesarios, dicha contrata se prorrogo bajo los mismos términos desde el 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre del mismo año, dicha contratación fue sucesivamente renovada, siendo su última renovación la establecida Resolución Exenta RA N° 297/2021,que extendía su contrata hasta el 31 de diciembre de 2021, señalando que cumplía funciones como educadora de trato directo rotativo en el CREAD Belén Región Araucanía, actividad que realizo el 2017 hasta mediados de 2018 y luego producto de la pandemia retomó por petición de jefatura durante la pandemia y hasta la fecha de notificación de su desvinculación. Esta actividad le fue encomendada debido a un curso de peluquería realizado. En el desempeño de su cargo fue siempre bien evaluada, siendo su última calificación periodo 2019-2020 obteniendo máxima calificación 7.0 por cuanto está calificada en lista 1 distinción.

Manifiesta que la funcionaria en agosto del 2018, sufrió un atrapamiento mediano de túnel carpiano en ambas manos, lo que derivó en operaciones que provocaron sus respectivas licencias médicas, dando cuenta de otras patologías, y que con fecha 26 de junio de 2020, presento un cuadro de estrés y angustia debido a que la funcionaria solicito permiso especial para realizar teletrabajo por cuanto esta al cuidado de sus padres adultos mayores pertenecientes a la población de riesgo por edad y patologías de base, permiso que fue denegado, siendo diagnosticada con un trastorno adaptativo ansioso, retomando sus funciones el 14 de agosto de 2020, cumpliendo turnos de 24 horas en los meses de noviembre y diciembre. Agrega que el 09 de febrero de 2021, debido a síntomas asociados al COVID-19, se vio en la necesidad de realizarse un PCR y le otorgaron una licencia médica por 4 días a contar de esa fecha, y el día 17 de febrero de 2021 fecha en que se le notifica la resolución que declara vacante su cargo por salud incompatible, ya cumplía 6 meses de que había reincorporado de su última licencia, fue calificada durante el periodo 2019-2020 en lista 1 Distinción, se le renueva su contrata para el año 2020, con lo cual queda claro que era la autoridad sabía que no existía ninguna incompatibilidad de su salud con el desempeño de su cargo por cuanto había retomado sus funciones con absoluta normalidad y había sido evaluada con distinción.

Hace presente que la Resolución Exenta CC7-7842 de fecha 04 de septiembre de 2020 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez COMPIN CAUTIN, resuelve que la funcionaria “adolece de un estado de salud recuperable”, agregando que estas licencias obedecieron a situaciones puntuales que afectaron a la funcionaria, operaciones a sus manos, accidente del trabajo, trastorno adaptativo ansioso generalizado, todos cuadros clínicos de los cuales la funcionaria se encuentra recuperada y que su estado de salud no es incompatible con sus funciones, por cuanto la funcionaria cumplió con todo lo necesario para restablecer su salud en forma compatible para el desempeño de sus labores habituales. El 17 de febrero de 2021, se le notifica por carta certificada la Resolución la Resolución TRA N°263/15/2021 de fecha 11 de febrero de 2021, que declara vacante cargo por salud incompatible, señalando que consta en la Resolución Exenta CC7-7842 de fecha 04 de septiembre de 2020 emitida por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez resuelve que la funcionaria “ adolece de un estado de salud Recuperable”, que la funcionaria fue calificada en el periodo 2019-2020 obteniendo la máxima calificación, que su contrata fue renovada para el año 2021, a la fecha de notificación de la de la resolución impugnada la funcionaria se encontraba desarrollando sus funciones con absoluta normalidad hace 6 meses desde su última licencia, siendo la pregunta qué elementos se consideraron para determinar que su estado de salud era incompatible con el cargo. Lo único que considero la recurrida fue número de días de licencia médicas, por cuanto no se realizó ningún peritaje o informe con el objeto de evaluar si su salud es compatible o no con el cargo, es más la funcionaria nunca fue citada por la comisión de ausentismo. Que la recurrida señala “dichos periodos de ausencia de las labores causan un impacto en el Servicio Nacional de Menores,” lo anterior en nada justifica o explica porque su salud es incompatible con su cargo.

Señala que el acto impugnado fue dictado por la autoridad competente en el marco de sus potestades legales; artículos 150 y 151 de la Ley N° 18.834. Es efectivo que la funcionaria hizo uso de licencia médica por un lapso discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, no obstante lo anterior, la forma en que se procedió a ejercer dicha potestad no controvertida por esta parte aparece como sorpresiva, antojadiza, carente de fundamento si se toma en cuenta que la recurrente se encontraba ejerciendo sus funciones, que se le renovó su contrata para el año 2021, que el día 17 de febrero de 2021 cuando se le notifica la resolución impugnada se encontraba dispuesta a realizar su segundo turno de noche y que al día siguiente, 18 de febrero se le había autorizado su feriado legal, la misma COMPIN señala que no adolece de estado de salud irrecuperable, que fue calificada en lista 1 para el periodo 2019-2020. En efecto, no resulta comprensible, la medida adoptada tratándose de una persona que ya se encontraba recuperada y desempeñando sus funciones con absoluta normalidad, cuando se optó por aplicar los artículos respectivos del estatuto administrativo. Tiene presente, que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compín, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo. El ordenamiento jurídico no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, cuestión que en este caso no ocurre. si se toma en cuenta que las ausencias del recurrente fueron ocasionadas por situaciones puntuales de las cuales se encuentra recuperada, que la misma COMPIN señala que no adolece de estado de salud irrecuperable y que se renueva su contrata para el año 2021, que se le califica en lista 1. La resolución impugnada se basa en la facultad que posee el Jefe de Servicio al tenor de los artículos 150 letra a) y 151 de la Ley Nº18.834, sobre Estatuto Administrativo; argumentando que se trata de una facultad privativa y discrecional, que debe ser ejercida respetando las garantías constitucionales, como ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional en diversos fallos, dando cuenta que la jurisprudencia en relación al artículo 151 ha establecido de manera sistemática que si bien el artículo citado establece una facultad del jefe superior del Servicio, al momento en que se utiliza en esta disposición la expresión “podrá”, se desprende que no se trata, de la sola concurrencia de presupuestos de carácter objetivo que dejen fuera consideraciones de otro orden, tales como el tipo de patología que pudiese afectar a la funcionaria, o la existencia de una declaración de salud irrecuperable por un organismo externo y si las patologías son de origen laboral. En este sentido, el ejercicio de tal facultad supone necesariamente que el jefe del servicio debe indagar acerca de la situación particular que afecta al funcionario, requiriendo una exposición en orden a los motivos que explican una prolongada licencia médica y la documentación que la justifique, y en especial explicar por qué en el caso concreto la salud del funcionario es incompatible con el cargo. Nada de ello ha ocurrido, pues la recurrida se ha limitado a aplicar únicamente un criterio matemático consistente en la sumatoria de los períodos sin señalar la justificación porque su salud es incompatible con su cargo.

Estima vulnerado la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 No 1 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la integridad psíquica, al declararse vacante su cargo por salud incompatible, ya que únicamente se basó en el tiempo de las licencias y no tuvo ningún otro antecedente respecto de su salud, lo que le ocasiona un perjuicio físico y psíquico, por cuanto la declaración de salud incompatible, por sí misma afecto de modo directo la salud psíquica de la recurrente, que no tenía por qué ver en peligro su futuro económico y laboral por un acto que no respondió a una razón atendible, según se explicó en los motivos precedentes.

Agrega que se vulnera el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental prescribe como garantía fundamental para todas las personas el derecho a “La igualdad ante la ley”, ello porque en situaciones similares no se declara la salud incompatible respecto de funcionarios que tienen salud recuperable y que hacen uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años. Se vulnera el Artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, ya que se ha privado del legítimo derecho a mantener su contrata se extendía hasta el 31dediciembre de 2021 y la retribución económica que acarrea el ejercicio de este, por una decisión arbitraria de la autoridad.

Por todo lo anterior, solicita tener por interpuesto, acción constitucional de protección en contra de la Resolución TRA N° 263/15/2021 de fecha 11 de febrero de 2021, la cual le fuera notificada con fecha 17 de febrero de 2021, emanada del Servicio Nacional de Menores, decretando los actos que estime pertinente para el restablecimiento del derecho, debiendo dejar sin efecto la resolución impugnada y reincorporar a la funcionaria a su cargo, con expresa condenación en con costas.

En el segundo otrosí, acompaña Resolución Exenta TRA 263/15/2021, Seguimiento de correos, Resolución Compín recuperabilidad, Notificación prorroga contrata, Historial de Contratas, Proceso calificatorio 2019-2020, Anotación de mérito 04 diciembre 2019, Orden reposo Ley 16.744 N°4101671, Orden reposo Ley 16.744 N°4102071, Derivación de paciente siniestro N°7993544, Licencia médica 60986793, Certificado Cesfam Sta. Rosa 19 de mayo de 2020, Correo de fecha 17 de junio de 2020, Informe médico de fecha 02 de marzo 2021, y Sobre carta notificación resolución recurrida.

A folio 9, con fecha 15 de abril del año 2021, comparece doña nombre reservado, socióloga, Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores (nombre reservado), ambos con domicilio en domicilio reservado, quien informa solicitando el rechazo total y absoluto del recurso.

Dando cuenta que mediante la Resolución TRA N° 263/15/2021 del Servicio Nacional de Menores de fecha 29 de enero de 2021, y tomado de razón por la Contraloría General de la República con fecha 11 de febrero de 2021, la cual fuera notificada por carta certificada el 12 de febrero de 2021, de la Dirección Nacional de nombre reservado, se dispuso declarar vacante el cargo por salud incompatible de doña nombre reservado, como Educador de Trato Directo Rotativo en el CREAD Belén, Centro de Administración Directa, dependiente de la Dirección Regional de La Araucanía, del Servicio Nacional de Menores, encontrándose vinculada bajo la calidad jurídica a contrata, perteneciente al estamento Administrativo, Grado 15° de la E.U.S. Es dicho instrumento el que contiene la decisión formal de este Servicio. Por tanto, afirma que existe una decisión de esta autoridad, establecida por escrito, en ejercicio de una potestad pública, por lo cual formalmente la decisión de desvinculación cumple el concepto establecido en el artículo 3o de la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Agrega que la potestad ejercida por esta Autoridad Administrativa para poner término anticipado a la contrata del recurrente, se encuentra regulada en el D.F.L. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, el que en su artículo 3o letra c), establece expresamente que el empleo a contrata es aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución. Por tanto, a diferencia del cargo "de planta", el empleo "a contrata", se encuentra definido por su duración, siempre limitada en el tiempo, y por las necesidades del Servicio. Por otra parte, el artículo 10° de! mismo texto legal, regula la duración del referido vinculo estatutario, al preceptuar que estos cargos durarán como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año. Constituye pues, una vinculación de carácter transitorio y precario, circunstancia que no es óbice para que el Jefe Superior del Servicio pueda ponerle término antes de la fecha indicada, si los servicios ejercidos ya no son necesarios, más aún cuando la resolución de nombramiento en el cargo expresamente dispone aquella posibilidad como una causal posible de término. Dicha circunstancia, quedó reflejada en el texto de la Resolución Exenta RA N° 263/297/2021, de fecha 13 de enero de 2021, de la Dirección Nacionai de nombre reservado, que prorrogó para el año 2021 la contrata a doña nombre reservado, como Administrativo, grado 15° de la E.U.S., de la dotación a contrata, del Servicio Nacional de Menores, a contar del 01 de enero, hasta el 31 de diciembre de 2021, lo que puede observarse de su propio texto, en la última columna de la resolución misma (indicado por las siglas MSNSS, es decir "mientras sean necesarios sus servicios"). Por este motivo, la Autoridad Administrativa hizo efectiva y expresa reserva de su prerrogativa de poner término anticipado a los servicios de la recurrente, en caso de que llegara a estimarse que estos ya no resultaban necesarios para la Institución, agregando que el referido acto administrativo ha cumplido íntegramente con el requisito de la Ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, tanto en la forma como en el fondo, entre ellos, el contar con la debida fundamentación, basándose la decisión en antecedentes de hecho y de derecho, que han permitido sustentar la decisión de la autoridad, según se expresará más adelante.

Refiere que doña nombre reservado, señala que se vinculó con el nombre reservado, en el año 1999, sin perjuicio de las interrupciones de! vínculo laboral que indica, haciendo presente que las funciones eran apoyar operacionalmente la intervención, a través de la planificación, organización y ejecución de actividades, tanto de la rutina diaria como de las señaladas en el PII y/o Plan de Actividades, en coordinación con el equipo de trabajo del centro, garantizando la generación de un entorno protector de sus derechos, haciendo presente que tal como la recurrente ha señalado en su libelo, haberse encontrado ausente de funciones por periodos intermitentes, algunos prolongados, a consecuencia de haber tenido atender su dolencia de atrapamiento mediano de túnel carpiano en sus dos manos, lo que derivó en intervenciones quirúrgicas. Asimismo, se ausentó por lo que ella señala debido a cuadros de estrés y angustia, por lo cual también debió hacer uso de licencias. Ahora bien, sus ausencias, sin perjuicio de su prerrogativa a efectuar el descanso médico instruido, y aunque su salud haya sido evaluada como "recuperable", no impidió que el nombre reservado experimentara la merma de un funcionario encargado de atender directamente al sujeto de protección, con la dificultad existente para efectuar reemplazo, dadas las restricciones presupuestarias existentes. A mayor abundamiento, a cuantía de los días de ausencia en el periodo de tiempo en examen, de acuerdo a la normativa, llevan a la Autoridad a estimar que, aunque el cuadro de salud de la funcionaría bien puede ser recuperable, o estimado recuperable por la COMPIN, no le permite disponer de un funcionario con presencia permanente para la satisfacción de necesidades públicas, por lo que aún a pesar de la recuperabilidad de su cuadro médico, el funcionario no goza de la salud esperable para un desempeño continuo de la labor, habida consideración las exigencias del cargo, que requieren el desarrollo de labores que requieren contacto estrecho, continuo y desarrollo de apego en el sujeto de atención, para lograr el objetivo de fomentar, fortalecer, o restituir los derechos vulnerados. Ante ello, señala que la decisión que ha adoptado el nombre reservado ha considerado los objetivos y fines institucionales, los que buscan beneficiar en primera y última instancia al sujeto de atención, atendido los principios del interés superior del niño, y del interés superior del adolescente, quienes requieren cuidados esmerados y continuos de parte del funcionario empleado. Si ello no es así; si no advierte que la Autoridad ante la adopción de decisiones mira al beneficio del sujeto de atención, tales decisiones serán erróneamente apreciadas como arbitrarias, como pretende la recurrente.

Señala que doña nombre reservado, hizo uso de 16 licencias médicas, las que sólo corresponden a las de tipo 1, en el periodo que va entre agosto de 2018 y agosto de 2020, donde si bien las licencias que se señalan precedentemente fueron tenidas en cuenta por esta Autoridad para solicitar la consideración de la COMPIN, y posteriormente para disponer el cese de !a ex servidora, aseverando que la recurrente, tenía a su haber un historial de licencias médicas, lo cual es evidencia de que el estado de salud de la ex funcionaría no resultaba acorde al adecuado cumplimiento de sus funciones, ello incluso teniendo en consideración la posibilidad del todo razonable de una eventual licencia médica, concluyendo que no resulta efectivo lo aseverado por la recurrente de haber sido desvinculada en circunstancias de haberse ya reintegrado a sus funciones, lo que habría ocurrido según el libelo, el 14 de agosto de 2020, ya que, con posterioridad a esta licencia, la recurrente tuvo 3 licencias más, de las cuales menciona únicamente la última, por 4 días. Que, en consecuencia, contando la referida licencia, la actora se ausentó de labores por 21 días más en 2020 (Licencia N° 42872574, por 15 días, N° 44538576, por 3 días, y N° 48559293, por 4 días. En consecuencia, la recurrente no se reintegró el 14 de agosto, ya que el día 15 dio inicio a otra licencia médica que finalizó el 29 de agosto. En atención a las reiteradas licencias médicas presentadas, con el consecuente perjuicio de no disponer de los servicios de una funcionaria, que en atención a las competencias de su cargo y exigencias del mismo, hace necesaria la presencia del funcionario para responder a las necesidades inmediatas y mediatas del sujeto de atención, esto es, los niños y niñas que se encuentran bajo el cuidado del Servido Nacional de Menores, se determinó evaluar si esta situación de carácter reiterativo y ya histórico, podía importar que la salud de la servidora señalada fuere irrecuperable, o bien, a pesar de ser recuperable, pudiera afectar de tal manera al Servicio, que resultare inconciliable (incompatible) con las funciones para las que se encontraba contratada. Por ello, sostiene que en atención a la normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto, el Servicio por medio del Oficio N° 1518, de 6 de agosto de 2020, de esta Dirección Nacional, remitió una solicitud a la Subcomisión de Medicina Preventiva e Invalidez de Cautín, para que dicha instancia procediera a evaluar los antecedentes de salud de la recurrente, determinando si su salud era irrecuperable, o bien, incompatible con el desempeño del cargo, ello conforme lo dispuesto en los artículos 146. 150. 151 y 152 del DFL N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Dicha solicitud involucró, tanto a la funcionaria nombre reservado, como a 3 funcionarios más, que se individualizan en la documentación acompañada, circunstancia que resulta fundamental para concluir que a la recurrente no se le dio un trato diverso y discriminatorio, frente a otros funcionarios que se encontraban en una situación parecida, con lesión de la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N°2, de la Carta Fundamental, entre las otras garantías que alega conculcadas. Es así que, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), por medio de la Resolución Exenta N° CC7-7842, de 4 de septiembre de 2020, expidió dictamen respecto de la materia consultada por el nombre reservado. Que, en definitiva, la instancia médica concluyó señalando "que D. nombre reservado, RUN N° RUT reservado, adolece de un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes, no resultando efectivo que el trato dispensado por el Servicio Nacional de Menores, aun cuando se estime contrario a los intereses de la recurrente, haya sido discriminatorio, o arbitrario, lesionando, o pretendiendo lesionar su vida, su integridad física y psíquica, su condición ante la Ley, con un debido derecho a un justo y racional procedimiento, o conculcar el derecho de propiedad que afirma tener respecto de su cargo, ya que tal evaluación se solicitó respecto de la región en que desempeñó funciones, respecto de su persona y de otros funcionarios, adjuntando antecedentes, más las solicitudes que se formularon respecto de funcionarios con desempeño en otras regiones del país, respecto de quienes la Autoridad también solicitó el examen de sus casos particulares, y respecto de quienes, al igual que respecto de la recurrente esta Autoridad procedió a la ponderación de los mismos, teniendo en cuenta los objetivos y fines del Servicio, por lo que refiere que habiéndose cumplido con la primera medida, cual fue solicitar el pronunciamiento de la COMPIN respectiva, dado el alto número de licencias médicas de la ex servidora por enfermedad común, y la cantidad de días que importaron sus ausencias, con el subsiguiente perjuicio del Servicio, de no contar con un cargo de suma necesidad para los adecuados procesos de intervención que se efectúan como Educador de Trato Directo Rotativo, para el CREAD Belén del nombre reservado (el que requiere presencia en el sitio de trabajo), se procedió a la ponderación de todos estos antecedentes para adoptar la decisión de prescindir de los servicios de doña nombre reservado, emitió la Resolución TRA N° 263/15/2021 de fecha 29 de enero de 2021, por la cual se declaró vacante el cargo por salud incompatible de doña nombre reservado, en vista a las consideraciones tanto de hecho, como derecho que se consignaron en el cuerpo de dicho instrumento, remitiendo carta certificada por Correos de Chile, según comprobante folio N°632509490, de 12 de febrero de 2021, por lo cual el acto administrativo que contuvo los fundamentos de la decisión adoptada le fue legalmente intimado, a fin de que pudiera proceder en la forma que estimase conveniente a sus derechos (como ha ocurrido con la acción de protección en actual informe), en conformidad a los artículos 45 y 46 de la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, naciendo con ello el derecho a interponer los recursos que le franquea el Ordenamiento Jurídico.

En este sentido, y teniendo en cuenta la prerrogativa que tuvo la recurrente frente al acto administrativo de desvinculación, extraña que se le acuse de conculcar la garantía constitucional del artículo 19 N°2, íntimamente vinculada a aquella consignada en el artículo 19 N° 3, en circunstancias de haberse podido recurrir de dicha decisión, solicitando a la Superioridad Nacional del Servicio, y subsidiariamente a la Cartera de Justicia y Derechos Humanos, someter los antecedentes a una nueva ponderación, lo que en definitiva no hizo. En consecuencia, señala que la servidora cesó en su cargo por aplicación de la causal de cese consignada en el artículo 146, letra c), en relación a lo dispuesto por los artículos 150, letra a), 151, y 152, del Estatuto Administrativo, causal que por tanto se encuentra contenida y regulada en la Ley, conteniendo el acto de desvinculación fundamentos de hecho y derecho, y siéndole legalmente notificado, a fin de que pudiese accionar, según estimase conveniente a sus derechos. Sin perjuicio de todo lo ya señalado, y las consideraciones que el Servicio tuvo en cuenta para adoptar la decisión de desvincular a la recurrente, a la actora le fueron extendidas aún más licencias médicas, que las que fueron tenidas en cuenta para su cese, incluso mientras se evaluaba su cese, lo que no hace sino reforzar que la determinación adoptada por el nombre reservado, fue adecuada.

Asimismo, debe informarse que, para la emisión de dicho acto administrativo, se tuvieron en cuenta los antecedentes de salud de la recurrente, ya sometidos a la consideración de la COMPIN, pero ponderando asimismo otros antecedentes más, relativos al Servicio, y teniendo en cuenta el acotado presupuesto asignado para reemplazo por licencias médicas conforme la Lev de Presupuesto, las necesidades particulares del Servicio de atención de los niños, niñas v adolescentes los siete días de la semana, las 24 horas del día, la jurisprudencia aplicable al caso concreto, se determinó que habiéndose verificado todos los requisitos establecidos para el ejercicio de una potestad reglada atributiva a la Superioridad del Servicio, en relación a hacer operar una causal de cese legalmente establecida, y continuar la recurrente haciendo uso de licencias, no resultaba posible reconsiderar lo ya decidido, persistiendo la permanencia de la servidora. Por último, indica que la resolución de la COMPIN es una instancia médico-administrativa, que ha cumplido con el trámite solicitado por el nombre reservado, para efectos de evaluar la concurrencia de la causal de cese de la reclamante, y este Servicio no contaba con antecedentes relativos a alguna reclamación por parte de doña nombre reservado, ante la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de Aysén, conforme lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 11 del Decreto Ley N° 3.500, de 1980. Como fuera que sea, la reclamante pudo interiorizarse de la resolución desvinculación, e interponer ante esta instancia nacional los recursos que le franquea la Ley N° 19.880, más prefirió accionar directamente por la vía judicial.

Da cuenta de antecedente normativos de declaración de salud irrecuperable y/o incompatible con el desempeño del cargo en la ley n° 18.834, sobre estatuto administrativo, haciendo presente que en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causa, y que para la emisión de dicho acto administrativo, se tuvieron en cuenta los antecedentes laborales de la recurrente, pero ponderando asimismo el resto de los antecedentes. Tanto es así, que la determinación de esta Autoridad no fue inmediata, ya que el dictamen de la COMPIN de Cautín es de fecha 4 de septiembre de 2020, en tanto la decisión contenida en la resolución de cese por vacancia se adoptó recién en enero de 2021, arribando a este Servicio con ORD.: CC1/N° 01073, de 9 de octubre de 2020, de la SEREMI de Salud de La Araucanía, por lo que ponderó otros antecedentes más allá del número de días de ausencia, como es el acotado presupuesto asignado para reemplazo por licencias médicas conforme la Ley de Presupuesto, las necesidades particulares del Servicio de atención de los niños, niñas y adolescentes los siete días de la semana, las 24 horas del día, la jurisprudencia aplicable al caso concreto. Entre los antecedentes que cuenta, además del abultado número de días de licencia, estuvo el pronunciamiento de la Superioridad de la ex funcionaria misma, esto es, la Directora del CREAD Belén, quien, una vez arribado el pronunciamiento de la COMPIN, emitió un informe el 24 de noviembre de 2020, comunicando a esta Dirección Nacional, cuál era el impacto que causaba en el Centro la ausencia de la ex funcionaria, que reproduce. Señala que tampoco constituye una contradicción a lo decidido el que la recurrente alegue que estaba bien calificada, en relación a un trato desigual. Como es de público conocimiento, desde finales del año 2019 y durante todo el año 2020, el escenario mundial ha debido enfrentar la contingencia sanitaria provocada por el brote de COVID-19, declarado pandemia por la Organización Mundial de la Salud, lo cual ha obligado a las Instituciones Públicas, en general y al Servicio Nacional de Menores en particular a adoptar las medidas necesarias para adaptar sus procesos a la situación contingente, por lo que la decisión contenida en el texto de la Resolución Exenta N° 2484, de 21 de septiembre de 2020, del nombre reservado, tuvo en consideración que, producto de la adopción de medidas de cuidado por parte del Servicio en beneficio del sujeto de atención y de sus funcionarios y funcionarias, con respecto a estos últimos, se había dificultado notoriamente la posibilidad de desarrollar en forma expedita todas las etapas que componen el proceso calificatorio del personal, ya que el riesgo de contagio de COVID-19 y falta de personal disponible en la práctica dificulta, cuando no, impide del todo, la elaboración de las respectivas carpetas, que contienen los antecedentes de cada funcionario y funcionaria del Servicio, para que estos sean revisados por la Junta Calificadora Central o las Juntas Calificadoras Regionales según sea el caso, aún más teniendo en cuenta que, desde el 15 de marzo de 2020, fecha en que se decretó el estado de catástrofe nacional por COVID 19, un porcentaje cercano al 40% de los funcionarios y funcionarias, comenzaron a trabajar a distancia y/o se acogieron a integrar grupos de riesgo, todo lo cual ha implicado nuevas condiciones laborales que hacen difícil la observación y evaluación de ciertos factores y subfactores contemplados en el reglamento vigente, agregando que sin perjuicio de la normativa imperante, a fin de que et Servicio proceda con arreglo a las disposiciones que rigen la cesación de funcionarios en sus cargos, como consecuencia de haberse declarado la vacancia en sus cargos, por salud incompatible o irrecuperable, se procedió a emitir la Resolución Exenta N° 1808, de 7 de julio de 2020, por medio de la cual esta Dirección Nacional ha instruido un marco regulatorio interno, para efectos de tramitar de forma ordenada y con apego a la norma, las desvinculaciones que se funden en la causal de vacancia en el cargo, por salud incompatible o irrecuperable.

Agrega que de conformidad al inciso segundo del artículo 11 de la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, lo que cumplió, considerando jurisprudencia y normativa aplicable al caso que indica, señalando que la trayectoria de la ex servidora, es de antigua data, configurándose en su favor el principio de confianza legítima, lo que tampoco constituye óbice para cesar su cargo, si la Autoridad, cumpliendo los requisitos legales, pondera y decide que la salud de un servidor, no es compatible con el desempeño del cargo, donde la decisión ha sido adoptada por lo demás en base a antecedentes como son las licencias médicas extendidas a la recurrente, con la consecuente verificación de una causal de cese de funciones, de sustrato legal. Que, a mayor abundamiento, la declaración de vacancia en el cargo constituye una causal que se sustenta en una facultad exclusiva del Jefe de Servicio, quien califica su procedencia, si se verifican los presupuestos que la norma establece y media el pronunciamiento respectivo de la COMPIN, agregando que la circunstancia de que un determinado servidor presente un alto número de licencias médicas, con su consecuente ausencia de funciones, ha sido considerado por la legislación como una causal de cese de funciones, en atención a que tal ausencia por periodos prolongados no se condice con la necesidad del Servicio de contar con una dotación funcionaría que se desempeñe para el cumplimiento de los objetivos y fines del Servicio, esto es, la satisfacción de necesidades públicas, en forma continua y permanente.

En cuando a las garantías conculcadas, en lo que respecta a la alegación relativa a la vulneración del 19. N° 1, señala que la recurrente no pormenoriza de manera alguna más allá del impacto emocional que le produce el acto de desvinculación, debe tenerse además en consideración el objeto y fin del Servicio Nacional de Menores, donde si bien, no es posible desconocer para este Servicio, que la declaración de vacancia del cargo sufrida por doña nombre reservado, afecta sus intereses, tampoco puede desconocerse la necesidad del Servicio de contar con la presencia constante (sin perjuicio de la existencia de derechos funcionarios, entre los cuales se contemplan, feriados, licencias y permisos) de funcionarios que desempeñen las funciones en satisfacción de las necesidades de Niños, Niñas y Adolescentes, entre estos la de educación, necesidad que debía coordinar la ex funcionaria. En lo que respecta a la alegación relativa a la vulneración del 19. N° 2, refiere que la inclusión de dicha cláusula, se encuentra en armonía con el carácter esencialmente precario que tienen los empleos a contrata. En efecto, la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, en su artículo 3o, luego de definir la planta del personal de un Servicio Público como el conjunto de cargos permanentes asignados por la Ley a cada Institución, al tratar los empleos a contrata señala que son aquellos de carácter transitorio que se consultan en la dotación de una institución, agregando que no se vislumbra acto arbitrario alguno en atención a que no existe diferencia de aplicación de la norma que sea irracional, injusta ilógica y sin fundamento sustentable, ante inconductas de varios funcionarios, entre ellos el recurrente, no existiendo una distinción en el proceso de desvinculación entre ellos y esta, que pueda importar al recurrente un trato diferente y desmejorado. Sin perjuicio de ello, señala que conociendo la resolución de desvinculación, doña nombre reservado no presentó recurso de reposición administrativo ante esta Dirección Nacional, ni reclamación a la Contraloría General de la República. Agrega la no afectación de la garantía del artículo 19, N° 3 incisos 1, 2 y 6, de la Constitución Política de la República, señalando que doña nombre reservado no ejerció los derechos que tienen a una defensa jurídica por medio de un recurso de reposición o por medio de la reclamación ante el Ente Contralor. En cuanto a la garantía del Artículo 19 N° 24, señala que los funcionarios del Estado bajo la calidad jurídica a contrata jamás podrán tener propiedad en el cargo, conforme a lo dispuesto en los artículos 3o, letra c), y 10, ambos de la Ley N° 18.834, debido a que los empleos a contrata son aquellos de carácter transitorio de la dotación de la institución y deben ser dispuestos por un plazo que puede extenderse como máximo sólo hasta el 31 de diciembre de cada año, y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el sólo ministerio de la Ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos. Por todo lo anterior, solicita el rechazo del recurso, con costas.

Al primer otrosí, la parte recurrente acompaña documentos.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Doña ANA EUGENIA FULLERTON CASTRO, abogada y doña MAKARENA GARCÍA DINAMARCA, abogada, interponen recurso de protección en favor de doña nombre reservado, recurre contra del SERVICIO NACIONAL DE MENORES “nombre reservado”, por haber emitido la Resolución TRA N° 263/15/2021 de fecha 11 de febrero de 2021, la cual le fuera notificada mediante carta certificada remitida a su domicilio con fecha 17 de febrero de 2021, mediante la cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, no obstante que la Resolución Exenta CC7-7842 de fecha 04 de septiembre de 2020 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez COMPIN CAUTIN, resuelve que la funcionaria “adolece de un estado de salud recuperable”, fundando el acto administrativo en haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

SEGUNDO: Que, la recurrida al efecto señala que en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal, y que para la emisión de dicho acto administrativo, se tuvieron en cuenta los antecedentes laborales de la recurrente, pero ponderando asimismo el resto de los antecedentes, según señala el artículo 151 del Estatuto Administrativo, agregando que, en el caso de marras, concurren los requisitos legales para que la autoridad administrativa proceda a declarar salud incompatible de la ex funcionaria recurrente. Agrega que se ponderó otros antecedentes más allá del número de días de ausencia, como es el acotado presupuesto asignado para reemplazo por licencias médicas conforme la Ley de Presupuesto, las necesidades particulares del Servicio de atención de los niños, niñas y adolescentes los siete días de la semana, las 24 horas del día, la jurisprudencia aplicable al caso concreto. Entre los antecedentes que cuenta, además del abultado número de días de licencia, estuvo el pronunciamiento de la Superioridad de la ex funcionaria misma, esto es, la Directora del CREAD Belén, quien, una vez arribado el pronunciamiento de la COMPIN, emitió un informe el 24 de noviembre de 2020, comunicando a esta Dirección Nacional, cuál era el impacto que causaba en el Centro la ausencia de la ex funcionaria, que reproduce. Señala que tampoco constituye.

TERCERO: Que, el artículo 151 de la ley 18.834 dispone que el Jefe superior del Servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses, señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

CUARTO: Que, la Excma. Corte Suprema en sentencias de 29 de Octubre de 2019 ( Rol N° 22.454-2019 12-12-2019 ( Rol N° 22.939-2019 ) 06-05-2020 ( Rol Nº 33767-2019, (Civil) ,06-05-2020 (Rol Nº 36405-2019) , 08-05-2020 ( Rol N° 29.736-2019 )20-05-2020 ( Rol N° 40790-2019), 20-05-2020 ( Rol Nº 39023-2019), 20-05-2020 ( Rol Nº 31772-2019), 12,04,2021 (Rol N°149.306-2020), 03-06-2021 (Rol N° 36.711-2021), ha precisado que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compín, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal de vacancia. Ello, es la única interpretación que materializa la intención del legislador, puesto que, de otra forma, aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario.

QUINTO: Que, este criterio coherente con la historia previa a la dictación de la ley 21050 que agregó el inciso final artículo 151 del estatuto administrativo a contar del 07 de Diciembre de 2017, en la que el Tribunal Constitucional había precisado en la sentencia de 17 de junio de 2011,( Rol 2024 considerado undécimo), y de 06 de abril de 2017 (Rol N°3006 considerando décimo quinto) que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por si sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”. El fundamento de lo anterior es que como indicaba el Tribunal Constitucional “es principio general de derecho público el que veda todo abuso en el ejercicio de una potestad pública, como se aprecia en el artículo 3° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y más aún, en el artículo 20 de la Constitución Política, regulatorio del recurso de protección, que lo hace procedente contra actos arbitrarios, esto es no razonables, de la Administración”.

SEXTO: Que, en la especie, no resultó discutido que la Resolución Exenta CC7-7842 de fecha 04 de septiembre de 2020 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez COMPIN CAUTIN declaró que la salud de la actora es recuperable, acto administrativo que se encuentra firme. Con ello, fluye la ilegalidad de la actuación de la recurrida, puesto que se declaró terminado el vínculo estatutario fuera del presupuesto legal del artículo 151 de la Ley Nº 18.834, todo lo cual se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, razón por la cual el recurso debe necesariamente ser acogido.

Por estas consideraciones y de conformidad y lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE el recurso de protección deducido por ANA EUGENIA FULLERTON CASTRO y doña MAKARENA GARCÍA DINAMARCA, abogadas, en favor de doña nombre reservado, contra del SERVICIO NACIONAL DE MENORES “nombre reservado”, por lo que se deja sin efecto la Resolución TRA N° 263/15/2021 de fecha 11 de febrero de 2021, debiendo la recurrida reincorporar a la actora al servicio y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados.

No se condena en costas a la recurrida al haber tenido motivo plausible para litigar.

Redacción del Abogado Integrante don Roberto Contreras Eddinger.

Regístrese.

Rol N° Protección-942-2021 (pvb).