RESTAURANT VICTOR MANUEL GARCÉS VARGAS E.I.R.L. con I. MUNICIPALIDAD DE PUCÓN

C.A. de Temuco Temuco, veintidós de abril de dos mil veintidós.

VISTOS:

A folio 1, comparece don Sergio Collins Silva, abogado en representación de RESTAURANT VICTOR MANUEL GARCÉS VARGAS E.I.R.L., quien interpone recurso de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUCÓN, representada legalmente por su Alcalde don Carlos Barra Matamala, por el acto que estima arbitrario e ilegal consistente en dicta Ordenanza N° 899 que fija un plazo para retirar estructuras de la calzada, lo que vulneraría la garantía establecida en el numeral 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Contextualiza su recurso en que su local “Parrilladas Restaurant Los Lagos” se encuentra en domicilio reservado, de Pucón, el que se vio gravemente afectado por las excesivas cuarentenas que impidieron poder abrir su local por lo que dejó de generar ingresos.

Por lo anterior, la Municipalidad de Pucón autorizó a los locatarios del rubro a utilizar parte de la calzada para aumentar la capacidad de cada local que se había visto reducido por los aforos impuestos en los recintos cerrados, y así tratar de salvar la pérdida que se produjo en el rubro y poder seguir funcionando. Todo lo anterior a través del Decreto Exento N°1207, de fecha 11 de mayo de 2021, lo que ratificó a través del Decreto Exento N°1359 de fecha 24 de mayo de 2021, mediante el cual se eliminaron ciertos requisitos en la construcción de aquellas Terrazas.

Sin embargo, se le notificó a través de ORD. N°1223, de fecha 29 de septiembre de 2021, que debía retirar las instalaciones de la Terraza externa que ocupa parte de la calzada.

En dicho documento se hacía referencia a un Ordinario anterior, el N°899, el cual solo después de tomar conocimiento del Ordinario N°1223, se enteró de la existencia de aquel.

El Ordinario en cuestión es de fecha 03 de agosto de 2021, y mediante él se informaba que a partir del 01 de octubre de 2021, y en un plazo de 5 días corridos se debían retirar las estructuras de las Terrazas instaladas.

Aduce que, a la fecha, las medidas sanitarias de aforos máximos persisten, además del distanciamiento social, por lo que se mantienen las circunstancias que motivaron la autorización a instalar una Terraza en una parte de la calzada, sin embargo, la Ilustre Municipalidad de Pucón, arbitrariamente ha decidido exigir la desinstalación y retiro de las terrazas o estructuras instaladas, dando además un plazo demasiado restringido para ello.

Asimismo, hace presente que su representada no participó de ningún acuerdo con la Ilustre Municipalidad de Pucón en orden a fijar una fecha o plazo para que la autorización antes dicha terminara, en circunstancias que el Ordinario N°899, numeral 5, daría a entender que los plazos se habrían acordados por las partes, cuestión que no fue así.

Agrega que, otro punto importante que se ve afectado al tener que retirar las estructuras, es la pérdida de trabajo que sufrirán varias personas residentes de la comuna, toda vez que el aforo que se podrá atender en los respectivos locales se verá fuertemente disminuido, por lo que ya no será necesario contar con el mismo número de personas que trabajan hoy en día y además de esto, sus ingresos nuevamente se verán rebajados, lo que dificultará poder incurrir en el pago de sueldos.

Sostiene que la recurrida, comete un acto ilegal que vulnera la garantía constitucional del derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, etc., porque se les impide mantener sus locales en la forma en que se encuentra hoy, teniendo completamente claro que es provisorio, y que sólo han gestionado para que se les permita mantenerlas por los meses que siguen, solo hasta el término de semana santa, lo que en ningún caso supera el tiempo que no pudieron ejercer su rubro y que además el hecho de retirar en el precario plazo impuesto por la recurrida, les significa un nuevo gasto importante en cuanto deben contratar personas que puedan retirar las estructuras y reparen, mejore o realicen cualquier actividad que sea necesaria para entregar el espacio en las condiciones que se encontraba anterior a la instalación de las tantas veces mencionadas terrazas. Lo anterior, sin perjuicio de atentar –en grado de amenaza- contra el ejercicio del derecho de desarrollar una actividad económica consagrado en el Nº21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en la medida que por la situación que genera, podemos vernos obligado a cerrar nuestros locales, cerrar nuestros giros y migrar de la comuna a fin de poder optar por condiciones que nos permitan restablecernos económicamente.

Además de ilegal, el acto es arbitrario, porque se está imponiendo unilateralmente un plazo que se quiere dar a entender que fue acordado lo que es completamente alejado de la realidad, sino que obedeció sólo a la voluntad y capricho de la recurrida, porque como se señaló anteriormente, no se expresan los motivos de fondo que aún continúan impuestos a la totalidad de habitantes de nuestro país, como lo es la restricción sanitaria, distanciamiento social y aforos permitidos, lo cual realmente es un motivo de significación que de haber sido analizado por la recurrida, su decisión sería completamente distinta y no estaríamos en este escenario tratando de proteger una garantía fundamental que es asegurada por nuestra Constitución de la República.

En resumen, y de acuerdo con lo señalado precedentemente, se trata de la imposición de un plazo muy precario, decidido de manera unilateral por parte de la recurrida no existiendo, en la práctica, ninguna razón legítima que sirva de sustento para no poder prorrogar o negociar con los locatarios a fin de evitar este desmedro económico, que en la eventualidad de tener que cerrar definitivamente nuestros locales, generaría menos ingresos para la Municipalidad, ya que de tener que quitar las terrazas en el precario plazo que se les impone, le generaría un mayor costo económico, al que se me quiere forzar.

Pide que se acoja su recurso de protección y en definitiva, se ordene a la Municipalidad recurrida mantener plena vigencia de la autorización con la que cuenta su representada respecto de la terraza techada, por un plazo no menor de un año, o a lo menos hasta el término efectivo de las restricciones sanitarias impuestas por el Ministerio de Salud, en especial, los aforos, dando un plazo prudente a partir de esa fecha para el retiro de la terraza. Sin perjuicio de otras medidas de protección adicionales que pueda decretar Usía Ilustrísima para el restablecimiento del imperio del Derecho, con costas.

Acompaña los siguientes documento: Correo electrónico de 25 de enero de 2021; Decreto Exento N°1207 del 11 de mayo de 2021; Decreto Exento N°1359 del 24 de mayo de 2021; Ordenanza N°988 de 3 de agosto de 2021; Carta al Alcalde de 03 de septiembre de 2021; Ordenanza N°1223 de 29 de septiembre de 2021; Set de fotografías del local; contratos de trabajo, contrato de arrendamiento del inmueble, contrato de traspaso de patentes.

A folio 5 evacua informe la recurrida I. Municipalidad de Pucón solicitando el rechazo del recurso, con costas.

En primer término expone que la Municipalidad de Pucón, con la finalidad de prestar ayuda a los comerciantes gastronómicos de la comuna, que sufrieron los efectos económicos en atención a la pandemia por Covid-19, solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones que se autorice el uso de parte de algunas calles de la comuna para fines comerciales, excluyendo la circulación de vehículos motorizados en partes acotadas de las calzadas, lo cual fue autorizado por resolución exenta número 1143, la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones, por un tiempo determinado, esto es, desde el 30 de diciembre de 2020 hasta el 15 de marzo del año 2021.

Por lo anterior, se dicta Decreto Alcaldicio número 8 de fecha 7 de enero de 2021, emanado de la Dirección de Obras, se permitió la instalación de toldos retráctiles sin apoyo sobre las veredas, con el fin de albergar a usuarios de locales con destino comercial, así como también, la instalación de terrazas en las calzadas de las calles contempladas en la autorización de la Seremi de Transporte.

Agrega que por Decreto Alcaldicio número 1207 de 11 de mayo de 2021, del Departamento de Turismo, se permitió la instalación de terrazas sobre las veredas y su techado, para facilitar la atención de público en los locales, mientras durara el estado de excepción constitucional. Nuevamente, dicha facultad quedó sujeta a una autorización alcaldicia expresa, previa aprobación de los antecedentes.

Por Decreto Alcaldicio número 1359 de fecha 24 de mayo 2021, se rebajaron los estándares en la materialidad de las terrazas de las veredas, nuevamente para dar facilidades a los comerciantes locales.

Mediante oficio número 635 de 16 de junio del año 2021, el Alcalde, solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Transportes prorrogar la vigencia del plazo contenido en la resolución número 1143, petición que no ha sido contestada positivamente hasta la fecha.

Finalmente, mediante oficio número 899 de fecha 3 de agosto de 2021, se les comunica a los propietarios de restaurantes, cafeterías y análogos que en atención a que es necesario recuperar los espacios de bien nacional de uso público, tanto para tránsito peatonal, como vehicular por lo que dichas estructuras provisorias deberán ser retiradas en su totalidad, en un plazo de 5 días corridos a contar de esa fecha.

Se solicita el rechazo del recurso por las siguientes fundamentaciones:

Extemporaneidad Afirma que el oficio alcaldicio que ordena retirar terrazas, es el número 899 de fecha 3 de agosto de 2021 y fue notificado en el mismo mes de agosto, por lo que al interponerse el recurso el 29 de octubre de 2021, supera latamente el plazo de caducidad establecido en el número 1 del Auto Acordado de 17 de julio de 2015, que contempla 30 días corridos para tales efectos.

En segundo término, alega que el recurrente no cumple requisitos de la garantía invocada por cuanto es necesario que el recurrente cuente con un derecho o garantía otorgado previamente en su favor, siendo insuficientes las simples situaciones de hecho o, incluso los permisos precarios. En este caso, no existe “amenaza” a la garantía constitucional mencionada por la parte recurrente (ya que jamás ha tenido autorización alguna para ocupar los espacios de la calle pública.

De hecho, a su recurso no acompaña ningún documento administrativo emitido por la Municipalidad en tal sentido, pese a la numerosa documentación enumerada en el segundo otrosí.

Por lo anterior, es falsa la afirmación en que el recurrente indica “junto con la autorización que nos dieron para construir terrazas en las calzadas”… Hace presente que la garantía constitucional del artículo 19 número 21 requiere respetar las “normas legales que la regulen”, situación que deberá demostrar el recurrente y que, en el caso concreto, ya no será posible, dado que la autorización transitoria del Ministerio de Transportes está vencida y, por lo mismo, la Municipalidad está impedida de otorgar nuevos permisos de ocupación sobre calles.

Alega que no estamos en presencia de hechos claramente asentados ni de derechos indubitados, por lo que su investigación, acreditación y ponderación escapa a la naturaleza de la acción deducida.

Regulación legal. En cuanto al marco legal, debemos señalar que el artículo 161 de la ley 18290 establece lo siguiente: “El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones podrá autorizar, en casos calificados, que una determinada avenida o calle sea destinada a un uso distinto del tránsito de vehículos” .

En uso de esa facultad la Seremi de Transportes de la Región de La Araucanía dictó la resolución exenta número 1143, la que venció el 15 de marzo de 2021.

Luego, en la actualidad, ni aún con la mejor de las voluntades, la Municipalidad está facultada para permitir la instalación de terrazas sobre las calles públicas, prerrogativa que está radicada en la Seremi de Transportes.

Se debe tener presente que, dadas las condiciones de altos flujos de vehículos y de peatones, derivados de un significativo aumento de la población; tomando en especial consideración los horarios nocturnos, ya que los elementos constructivos utilizados en las terrazas no están precedidos por señales preventivas o informativas y, especialmente en las horas de oscuridad, la mantención de estructuras livianas de madera genera un riesgo para peatones, automovilistas, usuarios de las terrazas y personal de los locales.

Acompaña los siguientes documentos: Resolución exenta número 1143 del año 2020, dictada por la Seremi de Transporte y Telecomunicaciones, que permitió el uso de partes de algunas calles para fines distintos al tránsito público; Decreto Alcaldicio número 8 de fecha 7 de enero 2021, en que se permitió la instalación de toldos retráctiles sin apoyo sobre las veredas, con el fin de albergar a usuarios de locales con destino comercial, así como también, la instalación de terrazas en las calzadas de las calles; Decreto Alcaldicio número 1207 de fecha 11 de mayo de 2021, de la Municipalidad de Pucón, donde se permitió la instalación de terrazas sobre las veredas y su techado, para facilitar la atención de público en los locales, mientras durara el estado de excepción constitucional; Decreto Alcaldicio número 1359 de fecha 24 de mayo de 2021, en que se rebajaron los estándares en la materialidad de las terrazas de las veredas, nuevamente para dar facilidades a los comerciantes locales; Oficio número 635 de fecha 16 de junio de 2021, en que nuestro Alcalde solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Transportes prorrogar la vigencia del plazo contenido en la resolución número 1143; Oficio número 899 de fecha 3 de agosto de 2021, en que se les comunica a los propietarios de restaurantes, cafeterías y análogos que, a partir del 1º de octubre, deberán retirar las terrazas habilitadas sobre las calles públicas; Pago de permiso de uso de calle pública junto a la solicitud respectiva, en que se indican metros cuadrados y valores, a título ejemplar.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, primeramente, resulta útil consignar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción Constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos pre existentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él-, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías ¿pre existentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, se recurre contra el oficio N°899 de 03 de Agosto de 2021 y N°1223 de 29 de septiembre de 2021 de la I. Municipalidad de Pucón, por el cual se comunica a los propietarios de restaurantes, cafeterías y análogos que en atención a que es necesario recuperar los espacios de bien nacional de uso público, tanto para tránsito peatonal, como vehicular, que las estructuras provisorias por la cual se permitió la instalación de terrazas sobre las veredas y su techado, para facilitar la atención de público en los locales, mientras durara el estado de excepción constitucional, deberán ser retiradas en su totalidad, en un plazo de 5 días corridos a contar de esa fecha.

CUARTO: Que, el artículo 5°, letra c), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que para el cumplimiento de sus funciones las entidades edilicias tendrán, entre otras, la atribución de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, con la excepción que señala, salvo que, en atención de su naturaleza o fines y en conformidad a la ley, la administración de estos bienes corresponda a otros órganos de la Administración.

QUINTO: Que, en este sentido el alcalde goza de total independencia para administrar bienes municipales y nacionales de uso público que por su naturaleza o fines no corresponda administrar a otros organismos, entendiéndose tal facultad dentro de márgenes legales (aplica dictamen N° 15.884 de 10-07-1985), lo que se expresa entre otros aspectos en la facultad de entregar los bienes del dominio público a particulares en uso temporal para el cumplimiento de sus funciones mediante concesión o permiso (artículo los artículos 8°, inciso tercero y 36, Ley Orgánica de Municipalidades), facultad que procede en la medida que dicha situación no estorbe o impida gravemente el uso común o general. A ello cabe agregar que conforme al inciso segundo del artículo 36 de la ley 18.695 dispone que los permisos de ocupación son esencialmente precarios y pueden ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización, Son otorgados, renovados o terminados por el alcalde (artículo 63, letra g de la ley 18.695). Es una facultad exclusiva de este.

SEXTO: Que, en el presente caso nos encontramos ante un permiso precario contenido en el Decreto Exento N°1207 de 11 de mayo de 2021, y N°1359, de 24 mayo de 2021 que permitió provisoriamente el techado de terrazas el cual, duraría hasta el término de estado de excepción, por lo que al cesar este, el permiso concluyó, procediendo que las partes originalmente beneficiarias del mismo de mutuo propio restablecieran las cosas al estado pre-existente al del referido permiso. Al efecto, textualmente, el resuelvo quinto del Decreto Municipal N° 1207 de 11 de mayo de 2021Señala: 5.- Una vez declarado el término del estado de catástrofe por parte del Gobierno, estás terrazas deberán ajustarse a lo que la ordenanza municipal de terrazas establece.

SEPTIMO: Que, en este contexto, no hay una actuación ilegal o arbitrario en el oficio N°899 de 03 de Agosto de 2021 y N°1223 de 29 de septiembre de 2021 de la I. Municipalidad de Pucón, por el cual se comunica a los propietarios de restaurantes, cafeterías y análogos que hicieron uso del permiso establecido en el Decreto Exento N°1207 de 11 de mayo de 2021 que deben levantar estructuras provisorias por la cual se permitió la instalación de terrazas sobre las veredas y su techado, para facilitar la atención de público en los locales, mientras durara el estado de excepción constitucional, en un plazo de 5 días corridos, toda vez que al tiempo de dicho oficio, la recurrente se encontraba en una ocupación de hecho, sin sustento normativo alguno.

OCTAVO: Que, adicionalmente, los oficios citados tienen claros fundamentos en pro del interés público, ya que tal como se señala es necesario recuperar los espacios del bien nacional de uso público que están ocupados, tanto para tránsito peatonal, como vehicular, no apreciándose por lo mismo que este tenga un carácter de arbitrario, poniéndose de esta forma fin a una situación de hecho existente.

NOVENO: Que, dado lo antes expresado será desestimado el recurso interpuesto.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, el recurso de protección deducido por don SERGIO COLLINS SILVA, abogado en representación de RESTAURANT VICTOR MANUEL GARCÉS VARGAS E.I.R.L., en contra de la I. Municipalidad de Pucón.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger Rol N° Protección-9294-2021.(jog)