nombre reservado con I. MUNICIPALIDAD DE PUCÓN

C.A. de Temuco Temuco, veintidós de abril de dos mil veintidós.

VISTOS:

A folio 1, Que, comparece doña nombre reservado, Abogada, a favor de SOCIEDAD INVERSIONES MARTÍNEZ TORRES LIMITADA, con nombre de Fantasía “CAFE RESTORANT BALGANEZ LIMITADA”, representado conjuntamente por doña nombre reservado y por doña nombre reservado, INVERSIONES BLACK FOREST LIMITADA representada legalmente por don nombre reservado, INVERSIONES BOSQUE SUR SPA, representada legalmente por don nombre reservado, quien comparece por sí como persona natural y por la empresa, nombre reservado E.I.R.L. que utiliza nombre de Fantasía Restaurante la Fabrika, representada legalmente por doña nombre reservado, quien comparece por sí como persona natural y en representación de la Empresa, y SOCIEDAD GASTRONÓMICA C F SPA, representada legalmente por doña nombre reservado, quien comparece como persona natural y en representación de la empresa, por el acto que estima ilegal y arbitrario consistente en dictar Oficio N° 1223 de 29 de septiembre que dispone el retiro de terrazas instaladas en parte de la calzada lo que vulneraría las garantías del artículo 19 número 2, 19 nº 3º inciso 5º, (debido proceso) 19 nº 21 y 19 nº 24.

Contextualiza su recurso en que las empresas de los recurrentes se desarrollan en el área gastronómica de la comuna de Pucón quienes se vieron gravemente afectados por las excesivas cuarentenas que impidieron poder abrir sus locales por lo que dejaron de generar ingresos.

Por lo anterior, la Municipalidad a partir del 25 de enero de 2021 les permitió utilizar parte de la calzada donde, ante la angustiante situación económica en la que se encontraban, hicieron un esfuerzo significativo para construir e instalar las terrazas en las condiciones que le fueron impuestas, con la finalidad de poner su negocio en movimiento nuevamente.

Con posterioridad, el 11 de mayo 2021, por Decreto Exento N°1207, el señor Alcalde, lo autoriza a techar las terrazas, lo que significó un nuevo gasto elevado para la construcción de la techumbre, la cual debía construirse con las imposiciones que el municipio le daba.

Sin embargo, por medios informales, les fue entregado en cada local, el ORDINARIO NÚMERO 1223 DE FECHA 29 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2021, el cual consagraba que en consideración al Ordinario 899 de fecha 4 de agosto del año 2021, daba plazos para retiro de terrazas, y el actual Documento disponía que de no sacar las terrazas y las techumbres dejando la calzada en el estado anterior a las construcciones de ellas, se procedería a sacar infracciones y al mismo tiempo procederían al retiro de las terrazas con los costos correspondientes. Precisa que el Decreto Exento N° 899, de fecha 4 de agosto del año 2021, lo desconocían sus representados, y sólo se enteraron que luego de estar recién funcionando en las terrazas techadas, después de este ordinario notificado sin las formalidades legales..

Se afirma en el citado Ordinario N° 1223 que la ocupación de ¾ de media calzada autorizado por el periodo estival y que a la fecha no existe autorización de uso y que ustedes no han retirado dichas estructuras antes mencionadas.”

También, en el párrafo 2º del Ordinario 899 punto “4”, señala que “A partir del 01 de octubre dichas estructuras provisorias deberán ser retiradas en su totalidad en un plazo de 5 días corridos.”.

Alega que si bien se terminó el “estado de excepción constitucional”, no se han terminado las medidas restrictivas de salubridad, tales como el distanciamiento social, el que es obligatorio y del cual estamos siendo constantemente fiscalizados por la autoridad sanitaria a fin de comprobar que estamos cumpliendo con toda la normativa vigente, la cual se mantendrá por mucho más tiempo.

Agrega que, otro punto importante que se ve afectado al tener que retirar las estructuras, es la pérdida de trabajo que sufrirán varias personas residentes de la comuna, toda vez que el aforo que se podrá atender en los respectivos locales se verá fuertemente disminuido, por lo que ya no será necesario contar con el mismo número de personas que trabajan hoy en día y además de esto, sus ingresos nuevamente se verán rebajados, lo que dificultará poder incurrir en el pago de sueldos.

Señala que se debe considerar la gran inversión que hicieron para construir la terraza y luego la techumbre, lo que significó deudas por más de 7 millones de pesos, siendo impensable que la Municipalidad pretenda que desarmen todo en los próximos días, ya que tampoco por parte de ellos, tuvieron algún tipo de subsidio o suspensión del pago de patente, aún cuando estaban en pleno conocimiento de que los locales se encontraban cerrados.

Sostiene que la recurrida, comete un acto ilegal que infringe el artículo 12 de la Ley 18.695, por cuanto la Municipalidad debió dictar un Decreto Alcaldicio debidamente fundado, con el objetivo pretendido, para cada contribuyente respecto de sus construcciones, ya autorizadas por la misma autoridad Comunal, debidamente notificado y no como malamente ha procedido.

Agrega que no han cumplido con los artículos 8 y 11 inciso segundo de la Ley 19.880, esto es el principio de motivación de los actos administrativos.

Por su parte, el artículo 63 letra g) establece dentro de las atribuciones del Alcalde: g) Otorgar, renovar y poner término a “permisos municipales”.

Sin embargo y en conjunto con estas normas, en ninguna parte de la LOC de Municipalidades o en la Ordenanza de Pucón, se regula un procedimiento en relación al término o caducidad de los permisos municipales, toda vez que si bien se regula el procedimiento respecto a las infracciones a la ordenanza (en base al procedimiento de los Juzgados de Policía Local), no ocurre lo mismo, respecto a aquellas infracciones que contemplan la caducidad inmediata del permiso, como es el que ha sido invocado en el supuesto documento legal 1223.

Además de ilegal, el acto es arbitrario, porque se está imponiendo unilateralmente un plazo que se quiere dar a entender que fue acordado lo que es completamente alejado de la realidad, sino que obedeció sólo a la voluntad y capricho de la recurrida, porque como se señaló anteriormente, no se expresan los motivos de fondo que aún continúan impuestos a la totalidad de habitantes de nuestro país, como lo es la restricción sanitaria, distanciamiento social y aforos permitidos, lo cual realmente es un motivo de significación que de haber sido analizado por la recurrida, su decisión sería completamente distinta y no estaríamos en este escenario tratando de proteger una garantía fundamental que es asegurada por nuestra Constitución de la República.

En resumen, y de acuerdo con lo señalado precedentemente, se trata de la imposición de un plazo muy precario, decidido de manera unilateral por parte de la recurrida no existiendo, en la práctica, ninguna razón legítima que sirva de sustento para no poder prorrogar o negociar con los locatarios a fin de evitar este desmedro económico, que en la eventualidad de tener que cerrar definitivamente nuestros locales, generaría menos ingresos para la Municipalidad, ya que de tener que quitar las terrazas en el precario plazo que se les impone, le generaría un mayor costo económico, al que se me quiere forzar.

Invoca como vulneradas las garantías constitucionales consagrados en el artículo 19 Nº 2, Nº 3 inciso quinto (debido proceso), 19 Nº 21, y 19 Nº 24.

La Municipalidad de Pucón, al dictar esta actuación administrativa carente de toda formalidad, fundamentación, e individualización debida para cada uno de los locales comerciales a los cuales pretenden sacar con sus construcciones vulnera la garantía de igualdad ante la ley, lo que atenta con la estabilidad de los actos administrativos, sino que, además, altera el status quo y el permiso legalmente otorgado a los recurrentes, en su oportunidad.

En segundo término, la proscripción de la arbitrariedad tiene como uno de sus elementos configurativos, el respeto al debido proceso, y este principio encuentra su amparo en lo dispuesto en el artículo 19, Nº 3 , inciso 5 , de la Constitución Política, que señala: Toda “ sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un debido proceso previo legalmente tramitado. Corresponde al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racional y justo.

La perturbación y amenaza del derecho de propiedad resulta evidente en el caso de autos, por cuanto las instalaciones cuya demolición y extracción pretende la Municipalidad de Pucón, son de propiedad de cada uno de los recurrentes, quienes, con gran esfuerzo económico, mantienen las terrazas de su local comercial en condiciones óptimas para la clientela que día a día recibe la Comuna de Pucón.

La inversión económica efectuada al instalar la terraza que se pretende demoler, porque eso es lo que pretende la Municipalidad, se llevó a cabo con la certeza de que cada una de las autorizaciones necesarias para ello se encontraban en regla, y que estas instalaciones perdurarían hasta pasado el varano 2022, y bajo la premisa que, de cumplirse cabal e íntegramente con el pago de los derechos municipales por dicho concepto.

Indica que se perturba y amenaza el derecho a desarrollar una actividad económica lícita, por cuanto parte importante del negocio desarrollado en los Restaurantes, se efectúa en las terrazas, debido a que las medidas sanitarias seguirán en nuestro país, por lo que su extracción o demolición implicaría que dicho recinto no podrá ser utilizado como local comercial en la forma en la que funciona actualmente, privándose a cada recurrente poder seguir trabajando como lo estaban haciendo.

Pide que se acoja su recurso de protección y en definitiva, se ordene a la Municipalidad:

1. Mantener plena vigencia de la autorización con la que cuentan los recurrentes entregada en los Decretos Alcaldicios Nº 1207 de 11 de mayo del año 2021, y Decreto 1359 de fecha 24 de mayo de 2021, mientras dichos decretos no sean dejados sin efecto a través de un procedimiento administrativo respectivo conforme a la ley 19.880.

2. Consagrar que el Ordinario Número 1223 de fecha 29 de septiembre es ilegal, arbitrario y lejano a la razón, porque fue emitido sin cumplir con las normas legales dadas por la propia ley Municipal Artículo Nº 12 de la ley 18.695, pasando a llevar todo principio administrativo de la ley 19.880.

3. Disponer que el acto recurrido, Ordinario 1223 de fecha 29 de septiembre de 2021, adolece de motivación y se torna en arbitrario, afecta consecuencialmente garantías constitucionales señaladas por los recurrentes, a saber, las del 19 nº 2, nº 3 inc.5º y nº21 y nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

4. Que, reestablezca el imperio del derecho adoptando todas las medidas que estime necesarias, y en concreto las siguientes:

4.1. Deje sin efecto Ordinario 1223, así como todo acto de la autoridad que tenga por causa o fundamento dicha carta, como los partes infraccionales cursados a cada recurrente.

4.2. Se ordene a la Municipalidad de Pucón, inhibirse de desconocer los derechos adquiridos de los recurrentes en el Decreto Alcaldicio número 1207 de 11 de mayo de 2021, y Decreto Alcaldicio 1359 de 24 de mayo de 2021, y se le impida a la recurrida realizar actos que entorpezcan sus derechos a operar y explotar sus locales comerciales con sus respectivas terrazas techadas, 4.3. Disponga cualquier otra medida que esta Ilma. Corte estime pertinente para reestablecer el imperio del derecho y amparar las garantías constitucionales de mis representados. Se condene en costas a la recurrida.

5. Se condene en costas a la recurrida.

Acompaña los siguientes documento: Decreto Exento N°1207 del 11 de mayo de 2021; Decreto Exento N°1359 del 24 de mayo de 2021; Ordinario N°1223 de 29 de septiembre de 2021; Set de fotografías de los locales; Comprobantes de pago de patentes; copias de partes infraccionales.

A folio 5 evacua informe la recurrida I. Municipalidad de Pucón solicitando el rechazo del recurso, con costas.

En primer término expone que la Municipalidad de Pucón, con la finalidad de prestar ayuda a los comerciantes gastronómicos de la comuna, que sufrieron los efectos económicos en atención a la pandemia por Covid-19, solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones que se autorice el uso de parte de algunas calles de la comuna para fines comerciales, excluyendo la circulación de vehículos motorizados en partes acotadas de las calzadas, lo cual fue autorizado por resolución exenta número 1143, la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones, por un tiempo determinado, esto es, desde el 30 de diciembre de 2020 hasta el 15 de marzo del año 2021.

Por lo anterior, se dicta Decreto Alcaldicio número 8 de fecha 7 de enero de 2021, emanado de la Dirección de Obras, se permitió la instalación de toldos retráctiles sin apoyo sobre las veredas, con el fin de albergar a usuarios de locales con destino comercial, así como también, la instalación de terrazas en las calzadas de las calles contempladas en la autorización de la Seremi de Transporte.

Agrega que por Decreto Alcaldicio número 1207 de 11 de mayo de 2021, del Departamento de Turismo, se permitió la instalación de terrazas sobre las veredas y su techado, para facilitar la atención de público en los locales, mientras durara el estado de excepción constitucional. Nuevamente, dicha facultad quedó sujeta a una autorización alcaldicia expresa, previa aprobación de los antecedentes.

Por Decreto Alcaldicio número 1359 de fecha 24 de mayo 2021, se rebajaron los estándares en la materialidad de las terrazas de las veredas, nuevamente para dar facilidades a los comerciantes locales.

Mediante oficio número 635 de 16 de junio del año 2021, el Alcalde, solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Transportes prorrogar la vigencia del plazo contenido en la resolución número 1143, petición que no ha sido contestada positivamente hasta la fecha.

Finalmente, mediante oficio número 899 de fecha 3 de agosto de 2021, se les comunica a los propietarios de restaurantes, cafeterías y análogos que en atención a que es necesario recuperar los espacios de bien nacional de uso público, tanto para tránsito peatonal, como vehicular por lo que dichas estructuras provisorias deberán ser retiradas en su totalidad, en un plazo de 5 días corridos a contar de esa fecha.

Se solicita el rechazo del recurso por las siguientes fundamentaciones:

Extemporaneidad Afirma que el oficio alcaldicio que ordena retirar terrazas, es el número 899 de fecha 3 de agosto de 2021 y fue notificado en el mismo mes de agosto, por lo que al interponerse el recurso el 29 de octubre de 2021, supera latamente el plazo de caducidad establecido en el número 1 del Auto Acordado de 17 de julio de 2015, que contempla 30 días corridos para tales efectos.

En segundo término, alega que el recurrente no cumple requisitos de la garantía invocada por cuanto es necesario que el recurrente cuente con un derecho o garantía otorgado previamente en su favor, siendo insuficientes las simples situaciones de hecho o, incluso los permisos precarios. En este caso, no existe “amenaza” a la garantía constitucional mencionada por la parte recurrente (ya que jamás ha tenido autorización alguna para ocupar los espacios de la calle pública.

De hecho, a su recurso no acompaña ningún documento administrativo emitido por la Municipalidad en tal sentido, pese a la numerosa documentación enumerada en el segundo otrosí.

Por lo anterior, es falsa la afirmación en que el recurrente indica “junto con la autorización que nos dieron para construir terrazas en las calzadas”… Hace presente que la garantía constitucional del artículo 19 número 21 requiere respetar las “normas legales que la regulen”, situación que deberá demostrar el recurrente y que, en el caso concreto, ya no será posible, dado que la autorización transitoria del Ministerio de Transportes está vencida y, por lo mismo, la Municipalidad está impedida de otorgar nuevos permisos de ocupación sobre calles.

Alega que no estamos en presencia de hechos claramente asentados ni de derechos indubitados, por lo que su investigación, acreditación y ponderación escapa a la naturaleza de la acción deducida.

Regulación legal. En cuanto al marco legal, debemos señalar que el artículo 161 de la ley 18290 establece lo siguiente: “El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones podrá autorizar, en casos calificados, que una determinada avenida o calle sea destinada a un uso distinto del tránsito de vehículos”.

En uso de esa facultad la Seremi de Transportes de la Región de La Araucanía dictó la resolución exenta número 1143, la que venció el 15 de marzo de 2021.

Luego, en la actualidad, ni aún con la mejor de las voluntades, la Municipalidad está facultada para permitir la instalación de terrazas sobre las calles públicas, prerrogativa que está radicada en la Seremi de Transportes.

Se debe tener presente que, dadas las condiciones de altos flujos de vehículos y de peatones, derivados de un significativo aumento de la población; tomando en especial consideración los horarios nocturnos, ya que los elementos constructivos utilizados en las terrazas no están precedidos por señales preventivas o informativas y, especialmente en las horas de oscuridad, la mantención de estructuras livianas de madera genera un riesgo para peatones, automovilistas, usuarios de las terrazas y personal de los locales.

Acompaña los siguientes documentos: Resolución exenta número 1143 del año 2020, dictada por la Seremi de Transporte y Telecomunicaciones, que permitió el uso de partes de algunas calles para fines distintos al tránsito público; Decreto Alcaldicio número 8 de fecha 7 de enero 2021, en que se permitió la instalación de toldos retráctiles sin apoyo sobre las veredas, con el fin de albergar a usuarios de locales con destino comercial, así como también, la instalación de terrazas en las calzadas de las calles; Decreto Alcaldicio número 1207 de fecha 11 de mayo de 2021, de la Municipalidad de Pucón, donde se permitió la instalación de terrazas sobre las veredas y su techado, para facilitar la atención de público en los locales, mientras durara el estado de excepción constitucional; Decreto Alcaldicio número 1359 de fecha 24 de mayo de 2021, en que se rebajaron los estándares en la materialidad de las terrazas de las veredas, nuevamente para dar facilidades a los comerciantes locales; Oficio número 635 de fecha 16 de junio de 2021, en que nuestro Alcalde solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Transportes prorrogar la vigencia del plazo contenido en la resolución número 1143; Oficio número 899 de fecha 3 de agosto de 2021, en que se les comunica a los propietarios de restaurantes, cafeterías y análogos que, a partir del 1º de octubre, deberán retirar las terrazas habilitadas sobre las calles públicas; Pago de permiso de uso de calle pública junto a la solicitud respectiva, en que se indican metros cuadrados y valores, a título ejemplar.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, primeramente, resulta útil consignar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción Constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos pre existentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él-, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías ¿pre existentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, se recurre contra el oficio N°899 de 03 de Agosto de 2021 y N°1223 de 29 de septiembre de 2021 de la I. Municipalidad de Pucón, por el cual se comunica a los propietarios de restaurantes, cafeterías y análogos que en atención a que es necesario recuperar los espacios de bien nacional de uso público, tanto para tránsito peatonal, como vehicular, que las estructuras provisorias por la cual se permitió la instalación de terrazas sobre las veredas y su techado, para facilitar la atención de público en los locales, mientras durara el estado de excepción constitucional, deberán ser retiradas en su totalidad, en un plazo de 5 días corridos a contar de esa fecha.

CUARTO: Que, el artículo 5°, letra c), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que para el cumplimiento de sus funciones las entidades edilicias tendrán, entre otras, la atribución de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, con la excepción que señala, salvo que, en atención de su naturaleza o fines y en conformidad a la ley, la administración de estos bienes corresponda a otros órganos de la Administración.

QUINTO: Que, en este sentido el alcalde goza de total independencia para administrar bienes municipales y nacionales de uso público que por su naturaleza o fines no corresponda administrar a otros organismos, entendiéndose tal facultad dentro de márgenes legales (aplica dictamen N° 15.884 de 10-07-1985), lo que se expresa entre otros aspectos en la facultad de entregar los bienes del dominio público a particulares en uso temporal para el cumplimiento de sus funciones mediante concesión o permiso (artículo los artículos 8°, inciso tercero y 36, Ley Orgánica de Municipalidades), facultad que procede en la medida que dicha situación no estorbe o impida gravemente el uso común o general. A ello cabe agregar que conforme al inciso segundo del artículo 36 de la ley 18.695 dispone que los permisos de ocupación son esencialmente precarios y pueden ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización, Son otorgados, renovados o terminados por el alcalde (artículo 63, letra g de la ley 18.695). Es una facultad exclusiva de este.

SEXTO: Que, en el presente caso nos encontramos ante un permiso precario contenido en el Decreto Exento N°1207 de 11 de mayo de 2021, y N°1359, de 24 mayo de 2021 que permitió provisoriamente el techado de terrazas el cual, duraría hasta el término de estado de excepción, por lo que al cesar este, el permiso concluyó, procediendo que las partes originalmente beneficiarias del mismo de mutuo propio restablecieran las cosas al estado pre-existente al del referido permiso. Al efecto, textualmente, el resuelvo quinto del Decreto Municipal N° 1207 de 11 de mayo de 2021Señala: 5.- Una vez declarado el término del estado de catástrofe por parte del Gobierno, estás terrazas deberán ajustarse a lo que la ordenanza municipal de terrazas establece.

SEPTIMO: Que, en este contexto, no hay una actuación ilegal o arbitrario en el oficio N°899 de 03 de Agosto de 2021 y N°1223 de 29 de septiembre de 2021 de la I. Municipalidad de Pucón, por el cual se comunica a los propietarios de restaurantes, cafeterías y análogos que hicieron uso del permiso establecido en el Decreto Exento N°1207 de 11 de mayo de 2021 que deben levantar estructuras provisorias por la cual se permitió la instalación de terrazas sobre las veredas y su techado, para facilitar la atención de público en los locales, mientras durara el estado de excepción constitucional, en un plazo de 5 días corridos, toda vez que al tiempo de dicho oficio, la recurrente se encontraba en una ocupación de hecho, sin sustento normativo alguno.

OCTAVO: Que, adicionalmente, los oficios citados tienen claros fundamentos en pro del interés público, ya que tal como se señala es necesario recuperar los espacios del bien nacional de uso público que están ocupados, tanto para tránsito peatonal, como vehicular, no apreciándose por lo mismo que este tenga un carácter de arbitrario, poniéndose de esta forma fin a una situación de hecho existente.

NOVENO: Que, dado lo antes expresado será desestimado el recurso interpuesto.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de Pucón.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger Rol N° Protección-9270-2021.(jog)