nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Temuco Temuco, cuatro de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS:

A folio 1, comparece don ALBERTO FRANCISCO EBENSPERGER FERNÁNDEZ DE CABO, abogado, en representación del Ex – Sgto. 1º de Carabineros don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra del Coronel don nombre reservado, casado, Prefecto de la Prefectura de Carabineros C.O.P de Malleco Nº 32, dependiente de la Zona Araucanía Control Orden Público, domicilio laboral domicilio reservado.

Funda su recurso en que su representado con fecha 01 de febrero del año 1997 ingresa a Carabineros de Chile, con una salud física y mental compatible con las funciones por desempeñar, lo que fue comprobado con los respectivos exámenes y test psicológicos, aprobados por la Subdirección de Sanidad de Carabineros, conforme a lo establecido en el Reglamento de selección y ascensos del personal de Carabineros, Nº 8, en actual vigencia.

Afirma que el día 29 de Septiembre de 2021, a las 10:00 horas, su representado fue notificado del contenido íntegro del Dictamen Nº 15170/2021/1 de la Prefectura de Carabineros C.O.P de la Araucanía Nº 32, en virtud del cual se ha instruido Sumario Administrativo en cumplimiento a la Orden de Sumario Nº 15170/2021/1 de fecha 04.03.2021, a fin de establecer fehacientemente la forma y circunstancia en que resultó lesionado el Sargento 1º nombre reservado. Ello, en virtud de la lesión que sufrió el día 3 de marzo de 2020., consistente en un esguince de rodilla y una rotura meniscal izquierda de rodilla, considerada como categoría grave y de importancia; todo ello en actos de servicio.

Expresa que en virtud de la Resolución Exenta Nº 615 de fecha 08.07.2021, de dicha Prefectura Especializada, le fue otorgado el retiro temporal de las filas de la Institución, a contar de las 00:00 horas del día 07.07.2021, por afectarle una imposibilidad física, por padecer “condropatia rodilla izquierda”, re-rotura meniscal externa rodilla izquierda”, afección de origen natural traumatológica, de pronóstico curable y no invalidante, que lo imposibilita temporalmente para el servicio en Carabineros de Chile.

Indica que dicha actuación es ilegal y arbitraria, por cuanto su representado no fue evaluado presencialmente por la Comisión Médica Central, y por lo anteriormente expuesto dicha Comisión Médica Central de Carabineros, hace todo lo contrario a lo señalado en el Dictamen Nº 26982 de fecha 11.04.2016 de la Contraloría General de la República y Documento Electrónico Nº 145021433 de fecha 15.09.2021 de la 3era. Comisaría de Carabineros C.O.P., de Malleco, en su numeral Nº 3 que indica que la falta de notificación de citación a la Comisión Médica de Carabineros, constituye un vicio que afecta la validez de la Resolución que declaró su imposibilidad física al Sgto. 1º nombre reservado, como así lo viene corroborando el Oficio Nº 690 de fecha 25.05.2016 de la Dirección Nacional de Carabineros, Superior Jerárquico de los Integrantes de la citada Comisión Medica Central y de la Prefectura de Carabineros C.O.P., de la Araucanía Nº 32.

Manifiesta que su representado además, ha sido calificado en los últimos tres años, 2019 en lista 2 Satisfactorios, 2020 en lista 2 Satisfactorios y el 2021 en lista 2 satisfactorios, agregando que su representado tiene la legítima confianza entre él y Carabineros de Chile al ser contratado por la Institución y mantenerse en lista 2 de Satisfactorios, el esperaba contar con la seguridad jurídica que le brindaba el Estado para su Derecho Laboral y su Derecho de Propiedad por toda su carrera funcionaria que dura hasta los 35 años y no ser Licenciado de la Institución.

Sostiene que su representado se encontraba haciendo uso de Licencia Médica hasta el 18.07.2021, pero fue notificado el 13.07.2021, de la Resolución Exenta Nº 615 de fecha 08.07.2021, de la Prefectura de Carabineros C.O.P., de la Araucanía Nº 32, de su baja de la Institución de Carabineros, a contar de las 00.00 horas del día 07.07.2021, siendo este Acto Administrativo contrario a derecho, conforme a lo señalado en el artículo 52 de la Ley 19.880 y en relación con el artículo 9 del Código Civil, los actos administrativos, sólo pueden regir para lo futuro, y jamás tener efecto retroactivo, que una vez cumplida su total tramitación, esto es, cuando ha cumplido con todas las instancias que la legislación establece para su plena eficacia, siendo la naturaleza de su contenido la que determina los trámites a que debe someterse el Decreto respectivo y notificación según corresponda. Así las cosas, el Acto Administrativo produce sus efectos una vez que el funcionario fue notificado, es decir, el día 13.07.2021, siendo nulo este acto administrativo porque no pudo tener efecto retroactivo, esa data, pues no hay certeza de lo resuelto aún por la Comisión Médica Central de Carabineros, conforme lo prescribe el artículo 47 de la citada Ley 19.880 y además de los antecedentes del Acto Administrativo que se llevó a efecto por parte de esa Repartición de Carabineros de la Araucanía, donde quedó plenamente establecido que las lesiones que mantuvo con licencia médica de su representado fueron ocasionadas en acto propios del servicio, conforme a las disposiciones legales y estatuario de Carabineros de Chile, en actual vigencia.

Estima que tales conductas vulneran la garantía fundamental del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, ya que ante sus iguales que se encuentran en las mismas circunstancias, no ha sido tratado de la misma forma, es decir que esta igualdad supone por tanto, una distinción razonable entre los que se encuentran en la misma condición, ya que en similares situaciones, o de la misma afección, han sido oídos y escuchados en forma presencial ante la Comisión Médica Central de Carabineros, por lo que no se cumple un trato igual para él en el caso que reclama.

En segundo lugar, sostiene la vulneración del artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental, toda vez que se limitó a darlo de baja de la Filas de la Institución de Carabineros, pese haber reconocido que las lesiones fueron ocasionadas en actos propios del servicio y existiendo un recurso de reposición pendiente, ante la Comisión Médica Central, esto es el debido proceso, fue vulnerado en atención a que no se ha efectuado un procedimiento ajustado a las normas legales y reglamentarias de Carabineros de Chile, en actual vigencia.

En tercer término, manifiesta una vulneración de la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República, esto es a la libertad de trabajo y su protección, este derecho es la estabilidad de empleo no puede ser conculcado porque constituye una facultad del ex Sgto. 1º nombre reservado, como servidor público de conservar su cargo en el servicio administrativo, al que se incorporó legalmente y reglamentariamente, conforme a la selección y ascenso del personal de Carabineros de Chile, mientras no concurra ninguna causal idónea para su expiración, que no es el caso en autos.

Finalmente, refiere que se ha conculcado el derecho de propiedad, por cuanto le priva de manera arbitraria e ilegal de propiedad sobre su cargo y empleo público y sobre los beneficios derivados de este. Además esto ha provocado que su representado deba defenderse incurriendo en gastos económicos que han afectado su patrimonio y al verse privado de su empleo público y en consecuencialmente su remuneración mensual.

Pide, en definitiva, que se acoja el recurso y se declare:

1.- Que se ordene al Prefecto de la Prefectura de Carabineros C.O.P., de la Araucanía, Coronel don nombre reservado, deje sin efecto el Retiro Temporal de su representado y su reintegro en forma inmediata a la Institución de Carabineros de Chile, ya que la Comisión Médica Central de Carabineros, solo propuso el Retiro Absoluto, lo que fue un acto imperativo, arbitrario e ilegal.

2.- Que, se deje sin efecto la Resolución Exenta Nº 615 de fecha 08.07.2021 de la Prefectura de Carabineros C.O.P., de la Araucanía Nº 32 y Acta de Notificación de fecha 13.07.2021 de la Tercera Comisaría de Carabineros C.O.P., de Malleco, y Resolución Exenta ® Nº 2106 de fecha 05.07.2021 de la Comisión Médica Central y Acta de Notificación de fecha 06.07.2021, de la Tercera Comisaría de Carabineros C.O.P. de Malleco, por ser contradictorio al Dictamen Nº 15170/2021/1 fecha 20.09.2021 de la Prefectura de Carabineros C.O.P., de la Araucanía Nº 32 siendo notificado su representado del contenido íntegro de los antecedentes del Sumario Administrativo que se llevó a efecto por esa Repartición, con fecha de notificación el día 29.09.2021.

3.- Todo lo anterior con expresa condena en costas.

Acompaña a su recurso: 1.- Dictamen Nº 15170/2021/1 de fecha 20.09.2021 de la Prefectura de Carabineros C.O.P., de la Araucanía Nº 32 y Acta de Notificación de fecha 29.09.2021 de la Tercera Comisaría de Carabineros C.O.P., Malleco; 2.- Certificado Médico de fecha 17.03.2020, extendido por el Dr. nombre reservado de la Especialidad de Traumatología y Ortopedia; 3.-Resolución Exenta Nº 356 de fecha 16.04.2020 y Resolución Exenta Nº 131 de fecha 19.02.2021, de la Prefectura de Carabineros Araucanía Nº 32, donde se le viene reconociendo que la lesión fue ocasionada en actos propios del servicio con resultado de carácter grave y de importancia, por lo que se elevó a Sumario Administrativo; 4.- Credencial Lesionado en Acto del Servicio, Extendido por la Oficina Personal Lesionado, del Hospital de Carabineros “HOSCAR”. La que fue otorgada con fecha 23.09.2021; 5.- Informes médicos de fecha 22.07.2020, 28.10.2020 y 20.11.2020 extendido por el facultativo Dr. nombre reservado de la Especialidad de Traumatología y Ortopedia; 6.- Dictamen Nº 26983 de fecha 11.04.2016 de la Contraloría General de la República y Oficio Nº 690 de fecha 25.05.2016 de la Dirección Nacional de Personal que guarda relación la falta de notificación a citación en forma presencial a la Comisión Médica Central de Carabineros, constituye un vicio que afecta la validez de las citadas Resoluciones que declaró su Imposibilidad Física a su representado.

A folio 13, comparece don Arnaldo Alexis Gutiérrez Morales, abogado, en representación del recurrido Sr. Coronel de Carabineros nombre reservado.

Expresa que con fecha 12 de julio de 2021, el recurrente interpuso un Recurso de reposición del Sargento 1ro. Sr. nombre reservado ante la Honorable Comisión Médica Central de Carabineros, en contra de la Resolución Exenta (R) Nro. 2106 de fecha 07.07.2021, que declaró su imposibilidad física que lo imposibilitaba temporalmente para el servicio en la Institución.

Lo anterior, en virtud del artículo 54 de la Ley Nro. 19.880 al haber interpuesto el recurrente el recurso de reposición ante la Honorable Comisión Médica Central que no había sido resuelta a la fecha de interposición del presente recurso de protección el día 21 de octubre de 2021, no procede que se resuelva el mismo porque el afectado se encuentra impedido legalmente de acudir a ambas vías de impugnación. Así se resuelto desde el año 2011, por ejemplo, en Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, de fecha 13.09.2011, Rol 9130-2009, considerando séptimo.

Indica que el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución Exenta (R) Nro. 3541 de la Honorable Comisión Médica Central de Carabineros, de fecha 23.11.2021 por el recurrente, fue tramitado y resolvió el Órgano Colegiado, hacer lugar al mismo y revocar en todas sus partes la Resolución Exenta (R) N° 2106 de fecha 07.07.2021.

En virtud de lo anterior, ha perdido oportunidad la acción constitucional intentada por la contraria pues se ha dejado sin efecto la Resolución Exenta que declara la imposibilidad física temporal del funcionario y propone su retiro temporal, por ende, se cumple con la finalidad de la acción constitucional planteada por el recurrente que es el reintegro a la filas de la institución.

Pide, en definitiva, que esta Iltma. Corte se abstenga de conocer el fondo del asunto.

Acompaña a su informe: 1.- Copia de constancia de entrega de escrito de fecha 12.07.2021 emitida por la 3ra. Comisaría Control de Orden Público de Malleco; 2.- Copia de Recurso de reposición del Sargento 1ro. Sr. nombre reservado ante la Honorable Comisión Médica Central de Carabineros, de fecha 12 de julio de 2021, en contra de la Resolución Exenta (R) N° 2106 de fecha 07.07.2021, que declaró su imposibilidad física que lo imposibilitaba temporalmente para el servicio en la Institución; 3.- Copia de Resolución Exenta (R) N° 3541 de la Honorable Comisión Médica Central de Carabineros, de fecha 23.11.2021, que hace lugar al recurso de reposición planteado por el recurrente que revoca en todas sus partes la Resolución Exenta ( R ) N° 2106 de fecha 07.07.2021; 4.- Copia de acta de notificación personal al recurrente de la Resolución Exenta (R) N° 3541 de la Honorable Comisión Médica Central de Carabineros, de fecha 23.11.2021, en la que se manifestó si conforme y que no ejercería vía impugnatoria.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, se ha denunciado como una actuación ilegal y arbitraria, la decisión adoptada por Carabineros de Chile en orden a disponer el retiro temporal del actor, fundado en el padecimiento de una patología curable que imposibilite temporalmente el servicio.

TERCERO: Que, por su parte, la recurrida al evacuar informe, ha señalado que la Comisión Médica Central de la institución, en virtud de la resolución exenta N° 3.541 de fecha 23 de noviembre de 2021 ha decidido acoger el recurso de reposición deducido por el recurrente, dejando sin efecto la resolución exenta N° 2.106 de 5 de julio de 2021 que había determinado la imposibilidad física del actor y había propuesto su retiro temporal.

CUARTO: Que, atendido lo informado por la parte recurrida, no cabe sino concluir que la presente acción ha perdido oportunidad, habida consideración que no existe otra medida que pudiera adoptar esta Iltma. Corte para resguardar los derechos del recurrente, por lo que será desestimada la presente acción.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que SE RECHAZA, sin costas, por haber perdido oportunidad, el recurso de protección interpuesto por don ALBERTO FRANCISCO EBENSPERGER FERNÁNDEZ DE CABO, abogado, en representación de don nombre reservado, en contra del Coronel de Carabineros de Chile don nombre reservado, todos ya individualizados, sin perjuicio de lo cual la parte recurrida deberá dictar dentro del plazo de 30 días de ejecutoriada la presente resolución, el acto administrativo aludido en su informe, en orden al reintegro del recurrente, lo que comunicará de inmediato a esta Corte.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción a cargo del ministro titular, Sr. Carlos Gutiérrez Zavala.

Protección-9139-2021.(fcv)