nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MENORES

C.A. de Temuco Temuco, doce de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOS:

1.- Que compareció nombre reservado e interpuso recurso de protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE MENORES, representada por su directora doña nombre reservado, y atribuye a dicho servicio la vulneración de sus garantías constitucionales de los numerales 2°, 3° incisos primero, segundo y sexto, 9° y 24 de la Constitución Política de la República con ocasión de haber dictado la Resolución TRA N° 263/46/2020 del Servicio Nacional de Menores de fecha 17 de agosto de 2020 y tomado de razón por la Contraloría General de la República con fecha 26 de agosto de 2020, que declaró vacante su cargo, por motivo de salud incompatible.

Detalló que se desempeñó desde septiembre del año 1995 en calidad jurídica de contrata en el Centro CREAD Belén de la ciudad de Temuco, como educadora de trato directo.

Indicó que el día 03 de septiembre de 2020, se le comunicó por carta certificada la decisión recurrida cuyo fundamento es, “por haber hecho uso de licencias médicas por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”.

Sostuvo que la decisión impugnada yerra en su argumento, porque como lo señala la misma resolución recurrida en su punto N° 9, el 12 de junio del 2020, el COMPIN emitió la Resolución Exenta N° CC7-8786, en la cual señala la evaluación por Salud Irrecuperable y resuelve que la funcionaria adolece de una estado de salud “RECUPERABLE” y que su estado de salud “NO COMPROMETE(N) SU DESEMPEÑO LABORAL EN FORMA PERMANENTE E IRREVERSIBLE”.

Manifestó que estaba realizando sus labores en forma habitual y normal desde hacía meses desde la última licencia médica y por ende no estaba en situación de incompatibilidad para realizar las funciones propias del cargo.

Argumentó que la decisión es ilegal y vulnera lo dispuesto por el artículo 152 del Estatuto Administrativo que señala que si se declara irrecuperable la salud del funcionario, éste debe retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses contado desde la fecha en que se notifica la resolución por la cual se declara la irrecuperabilidad, agregando que si transcurrido este plazo, el funcionario no se retira, debe procederse a la declaración de vacancia del cargo, lo que en la especie no ha ocurrido.

Añadió que el artículo 63 de la Ley N°21.050 agregó un inciso tercero nuevo al artículo 151 del Estatuto Administrativo del siguiente tenor: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Sostuvo que en términos casi idénticos, el artículo 64 del mismo texto legal incorporó un inciso tercero nuevo al artículo 148 de la Ley N°18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, y planteó considerar lo dispuesto en el artículo 72 bis de la Ley N°19.070 que contiene el Estatuto Docente, y artículo 48 letra g) de la Ley N°19.378 que establece el Estatuto de Salud Primaria de Atención Municipal.

Razona que las circunstancias anotadas existe la debida correspondencia y armonía entre las Leyes N°18.834, N°18.883, N°19.070 y N°19.378 en lo que atañe al procedimiento y a las causales de cesación en el cargo y obedecen a la necesaria unidad, consistencia y plenitud a la que debe aspirar todo sistema jurídico, y evidencian una intención del legislador -plasmada en las Leyes N°21.050 y N°21.093- en orden a resguardar debidamente a los funcionarios públicos.

Aludió a un Dictamen de la Contraloría N°14.871 de 26 de abril de 2017 que señaló que: “la facultad de declarar la salud de un funcionario como incompatible con el cargo que ejerce por el Jefe de Servicio, sólo se encuentra limitada legalmente por la declaración de salud irrecuperable”.

Manifestó que se aprecia que existe la debida correspondencia y armonía entre las Leyes N°18.834, N°18.883, N°19.070 y N°19.378 en lo que atañe al procedimiento y a las causales de cesación en el cargo, en aquellos casos en que un empleado público ha hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses, en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; ya que en mi caso, la única declaración que existe, es de “RECUPERABLE”; circunstancia que no sólo obedece a la necesaria unidad, consistencia y plenitud a la que debe aspirar todo sistema jurídico, sino que evidencia una intención del legislador -plasmada en las Leyes N°21.050 y N°21.093- en orden a resguardar debidamente a los funcionarios públicos Acotó que es importante recordar el mensaje presidencial que inició la tramitación del proyecto que se convertiría en la Ley N°21.050, expresa que uno de sus propósitos es “contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país”. Antes de la Ley N°21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional.

Conforme lo anterior señala que fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo.

Acusa la infracción de las garantías constitucionales dispuestas en el artículo 19 n° 3 y n° 24 de la Constitución Política de la República.

Pide en definitiva se deje sin efecto la Resolución TRA N° 263/46/2020 del Servicio Nacional de Menores de 17 de Agosto de 2020 y tomado de razón por la Contraloría General de la República el 26 de Agosto de 2020, que declaró vacante su cargo, y restablecer el imperio del derecho, con costas.

2.- Que al informar la recurrida expuso que la potestad ejercida por la autoridad, se encuentra regulada en el Estatuto Administrativo Ley N°18.834 que en su artículo 3 letra c) que regula el empleo a contrata y su carácter transitorio limitado por el tiempo y las necesidades del servicio.

Apuntó que en el caso de la actora, aquella pertenecía a la dotación a contrata del servicio, bajo la cláusula expresa de “mientras sean necesarios sus servicios”.

Planteó que en el caso la autoridad hizo efectiva dicha prerrogativa.

Agregó que también se encuentra facultada para declarar el cese de las funciones, como ocurrió en el caso, de conformidad los artículos 146 letra c) y 150 letra a), 151 y 152 del Estatuto Administrativo, la declaración de vacancia por salud incompatible.

Detalló 16 licencias médicas presentadas por la trabajadora entre el periodo de mayo 2018 y enero 2019, las que fueron tenidas en cuenta para disponer el cese de la ex servidora.

Planteó además la existencia de un alto número de licencias médicas anteriores -293 días entre 25.11.202 a 31.12.2017- y el perjuicio de no disponer de los servicios de una funcionaria en atención a las exigencias del cargo como educador de trato directo con turnos rotativos y el acotado presupuesto para reemplazos por Licencia Medicas de conformidad a la Ley de Presupuestos.

Indicó que por ello la Dirección Nacional requirió la evaluación de la funcionaria a COMPIN, y que se evaluaron para la dictación de la resolución recurrida las múltiples licencias médicas de la actora, que detalla, teniendo además presente.

Acotó en cuanto al derecho que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 151 del Estatuto Administrativo, el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible el uso de licencia médica en lapso continuo o discontinuo superior a 6 meses en los últimos 2 años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, y que la En cuanto al inciso tercero de la misma norma, que impone evaluación previa de COMPIN, citó Dictamen N° 17351 de 2018 de la Contraloría, que concluyó que ésta última disposición, no anula la facultad del servicio.

En conclusión manifiesta que declarar la vacancia del cargo por salud incompatible es una facultad del Jefe del Servicio y que la declaración de declaración recuperable emitida por Compin no resulta vinculante, por ende ha actuado dentro de sus facultades legales, no resultando efectiva la vulneración de garantías constitucionales acusada.

Pide el rechazo del recurso, con costas.

3.- Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Segundo: Que el acto que se acusó como ilegal y arbitrario consiste en la dictación de la Resolución TRA 263/46/2020 por la cual se declaró la vacancia de su cargo por salud incompatible, en circunstancias que Compin declaró que su enfermedad es recuperable.

Tercero: Que para resolver el asunto de autos, se debe tener presente que la facultad para declarar la vacancia de un cargo, se encuentra regulada en el artículo 151 de la Ley 18.834, la que en su inciso primero señala “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.”

Al efecto el Tribunal Constitucional ha rechazado la inaplicabilidad de las normas del Estatuto Administrativo referidas a la declaración de vacancia del cargo por salud incompatible, recogiendo la doctrina del principio de servicialidad (art 1 de la Constitución Política), en virtud del cual, la Administración del Estado debe cumplir las necesidades públicas en forma continua y permanente mediante los servicios públicos. Siendo necesario que las personas a través de las cuales ella actúa sean idóneas para el desempeño del cargo, pues de no existir, se hace imposible el cumplimiento de la función pública, declarando válido el cese de contrato de un trabajador por salud incompatible.

A la vez la Contraloría General de la República, se ha pronunciado sobre la materia en varios dictámenes, disponiendo que la ley autoriza a la autoridad (Jefe de Servicio), para que en forma discrecional declare vacante el cargo por “salud incompatible”.

Finalmente a mayor abundamiento, en cuanto al inciso tercero de la misma norma, que impone evaluación previa de COMPIN, el Dictamen N° 17351 de 2018 de la Contraloría, concluyó que ésta última disposición, no anula la facultad del servicio, en otras palabras no es vinculante cuando la vacancia del cargo es por salud incompatible, como es el caso de autos.- Cuarto: Que en la especie, la recurrente cumplía funciones a contrata en los términos señalados en la Ley N°18.834 en los términos del artículo 3 letra c), en el Servicio Nacional de Menores y, que atendido el alto y prolongado número de licencias médicas, evidentemente le ha provocado un perjuicio, al no disponer de los servicios de una funcionaria en atención a las exigencias del cargo como educadora de trato directo con turnos rotativos y, además, el acotado presupuesto para reemplazos por Licencia Medicas de conformidad a la Ley de Presupuestos, llevo a la dictación de la Resolución TRA N°263/46/2020 del mencionado Servicio de fecha 17 de agosto de 2020 y tomado razón por la Contraloría General de la República, con fecha 26 de agosto de 2020, por la cual se declaró vacante el cargo de la recurrente por salud Incompatible, por haber hecho uso de licencias médicas por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años.- Quinto, Que, para que la presente acción de protección pueda prosperar, es necesario que se encuentre acreditada la existencia de un acto ilegal o arbitrario, atribuido a la recurrida, lo que no ocurre en la especie, ya que como se ha señalado precedentemente, el Jefe del Servicio Nacional de Menores al declarar la vacancia de cargo por salud incompatible de la recurrente actuó dentro de sus facultades y amparado en las disposiciones legales ya citadas.

Por tales consideraciones, citas legales y lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el deducido por doña nombre reservado, patrocinada por el abogado Claudio Bravo López, en contra del Servicio Nacional de Menores, representado por su Directora doña nombre reservado.

Decisión acordada contra el voto de la Ministra (S) Sra. Cecilia Subiabre Tapia, quien fue de parecer de acoger el recurso de protección en virtud de los siguientes fundamentos:

Primero: Que, doña nombre reservado, funcionaria pública administrativa, dedujo recurso de protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE MENORES, representada por su Directora doña nombre reservado, impugnando la dictación de la Resolución TRA N° 263/46/2020 del Servicio Nacional de Menores de fecha 17 de agosto de 2020 y tomado de razón por la Contraloría General de la República con fecha 26 de agosto de 2020, que declaró vacante su cargo, y que detalla en su parte pertinente lo siguiente: “RESUELVO: DECLÁRESE VACANTE POR SALUD INCOMPATIBLE, a contar de la notificación de la total tramitación del presente acto administrativo, por haber hecho uso de licencias médicas por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, al cargo servido por: 1) Don(a) nombre reservado, R.U.N. N° RUT reservado”

Segundo: Que, consta de lo expuesto por las partes y de los antecedentes allegados al recurso, lo siguiente:

a) Que la actora, nombre reservado ingresó al Servicio Nacional de Menores con fecha 13 de septiembre de 1995, bajo la calidad jurídica a contrata Grado 23° E.U.S., Escalafón Administrativo, para desempeñarse en el CREAD Belén, Centro de Administración Directa, dependiente de la Dirección Regional de la Araucanía del SENAME, teniendo asignado, a la fecha de dictación de la Resolución Impugnada el Grado 13° E.U.S., para desempeñar funciones de Educador de Trato Directo Rotativo.

b) Que la actora hizo uso de licencia por enfermedad o accidente común por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, (232 días) sin mediar declaración de salud irrecuperable.

c) Que a través de la Resolución TRA N° 263/46/2020 del Servicio Nacional de Menores, se puso término a la relación funcionaria, al declararse la vacancia de su cargo por salud incompatible.

d) Que con fecha 12 de junio del 2020, la Comisión de Medicina Preventiva emitió la Resolución Exenta N° CC7-5786, declarando la recuperabilidad laboral de la recurrente Tercero: Que, el artículo 63 de la Ley N° 21.050 agregó un inciso tercero nuevo al artículo 151 del Estatuto Administrativo del siguiente tenor: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”. En términos casi idénticos, el artículo 64 del mismo texto legal incorporó un inciso tercero nuevo al artículo 148 de la Ley N° 18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales: “El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Cuarto: Que, asimismo, resulta de interés considerar lo dispuesto en el artículo 72 bis de la Ley Nº 19.070 que contiene el Estatuto Docente, norma que fue introducida por la Ley Nº 21.093, publicada el 23 de mayo de 2018. Antes de su dictación, sobre la causal en comento el artículo 72 del Estatuto preceptuaba: “Los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente, por las siguientes causales: h) Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto en la ley Nº 18.883.

Se entenderá por salud incompatible, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, exceptuando las licencias por accidentes del trabajo, enfermedades profesionales o por maternidad”.

La Ley Nº 21.093 eliminó el párrafo segundo de la disposición transcrita e intercaló un nuevo artículo 72 bis, que establece: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra h) del artículo 72, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de la ley N° 18.883 y el Título II del Libro II del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del profesional docente respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

La facultad señalada en este artículo será ejercida por el Director Ejecutivo del Servicio Local de Educación Pública a partir de la fecha en que sea traspasado el respectivo servicio educacional de conformidad a la ley N° 21.040”.

Por último, el artículo 48 letra g) de la Ley N° 19.378 que establece el Estatuto de Salud Primaria de Atención Municipal prescribe: “Los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales: g) Salud irrecuperable, o incompatible con el desempeño de su cargo, en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 18.883”.

Quinto: Que, se ha sostenido por la Excma. Corte Suprema, entre otras, en sentencias dictadas en causas Rol 122.198-2020; 122.199; 76.761-2020 y 104.498-2020, que existe la debida correspondencia y armonía entre las Leyes N° 18.834, N° 18.883, N° 19.070 y N° 19.378 en lo que atañe al procedimiento y a las causales de cesación en el cargo, en aquellos casos en que un empleado público ha hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses, en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; circunstancia que no sólo obedece a la necesaria unidad, consistencia y plenitud a la que debe aspirar todo sistema jurídico, sino que evidencia una intención del legislador -plasmada en las Leyes N° 21.050 y N° 21.093- en orden a resguardar debidamente a los funcionarios públicos y a los profesionales de la Educación que desempeñan una función pública, regidos por el Estatuto Docente.

Sexto: Que, conforme se expresa en las causas de la referencia por el parte del Máximo Tribunal, el mensaje presidencial que inició la tramitación del proyecto que se convertiría en la Ley Nº 21.050, expresa que uno de sus propósitos es “contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país” (https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/7243/HLD_7243_749a0d2dec7072ac83d52ebf0f2ff393.pdf).

Antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del Servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”(STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012). Del mismo modo, expresó que “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa- para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016).

Por este motivo, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compin respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales.

En conformidad a lo señalado, en el texto final quedó consignado que el pronunciamiento incluirá “la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Séptimo: Que, de lo expuesto, fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo.

Octavo: Que, en efecto, compartiendo lo sostenido por la Excma. Corte Suprema en las causas antes citadas, la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.050, puesto que -de otra forma- aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario.

Noveno: Que, por otro lado, ha de tenerse presente que las disposiciones relativas a la salud incompatible como causal de declaración de vacancia del cargo, difieren de los criterios adoptados en otros cuerpos normativos en relación con la autorización de las licencias médicas de los trabajadores y la eventual declaración de invalidez. Así, por ejemplo, el artículo 30 del Decreto Supremo N° 3 de 1984, del Ministerio de Salud, dispone que “completadas cincuenta y dos semanas continuadas de licencia o reposo, corresponderá a la Compin autorizar una ampliación de hasta seis meses más, previo su pronunciamiento acerca de la recuperabilidad del trabajador”. Agrega la norma que “cumplidas setenta y ocho semanas de licencia, la Compin podrá autorizar nuevas licencias médicas, en el caso de enfermedades que tengan un curso prolongado y requieran una recuperación de más largo plazo”. Es decir, mientras el Estatuto Administrativo habilita a un jefe de servicio, no necesariamente experto en la ciencia médica, para declarar la salud incompatible con el cargo por el uso de licencias médicas, en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, otras normas del ordenamiento posibilitan que existan licencias continuas hasta por un año, al cabo del cual, previo pronunciamiento sobre la recuperabilidad por un órgano experto, pueden extenderse por un tiempo mayor.

Décimo: Que, además, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del Servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, y en el presente caso, se ha aducido por la recurrente una dificultad al acceso a un proceso de rehabilitación debido a la situación sanitaria del país, razón por la cual, tal como se razona en las sentencias antes citadas, la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.

Es en este contexto que, a juicio de esta disidente, y siguiendo así el criterio expresado por el Máximo Tribunal en las causas de la referencia, más allá que efectivamente la supuesta incompatibilidad con las labores debe fundarse en antecedentes técnicos, que determinan que necesariamente la Compin debió evaluar además tal circunstancia, lo cierto es que la sola declaración de recuperabilidad de la salud sin evaluación de la compatibilidad con el cargo, determina la interdicción del ejercicio de la facultad concedida al Jefe de Servicio para declarar la vacancia del cargo.

Undécimo: Que, como se refirió antes, a través de la Resolución Exenta N° CC7-5786, la Compin declaró que la salud de la actora es recuperable, acto administrativo que se encuentra firme. Con ello, fluye la ilegalidad de la actuación de la recurrida, puesto que se declaró terminado el vínculo estatutario sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 151 de la Ley Nº 18.834, todo lo cual se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 artículo 19 de la Constitución Política de la República, razón por la que esta disidente, fue de parecer de acoger el recurso de protección deducido.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redactada por el Fiscal Judicial Sr. nombre reservado.

Rol N° Protección-9126-2020.(jog)