nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MENORES

C.A. de Temuco Temuco, veintiuno de enero de dos mil veintidós.

VISTOS:

A folio 1, comparece don nombre reservado, funcionario público, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE MENORES, persona jurídica de Derecho Público, representado legalmente por su directora Regional, doña CLAUDIA DE LA HOZ CARMONA, cedula de identidad N°RUT reservado, o quien en derecho corresponda de acuerdo a su investidura a la época del presente recurso, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado su recurso en que ingresó al Servicio Nacional de Menores Región de la Araucanía, el año 2007 con una designación a contrata, con el cargo de supervisor técnico regional. El objetivo de mi trabajo es supervisar todos los proyectos de SENAME en la Región de la Araucanía, en referencia a la Ley N° 20.032 sobre Subvenciones, destacando que en los 14 años que ha trabajado en SENAME ha cumplido con la misma función alcanzando un importante grado de especialización y además manteniendo un excelente desempeño funcionario.

Respecto de los hechos que amenazan o perturban sus derechos constitucionales expresa que el 22 de diciembre de 2020, se promulga la Ley N° 21.302 que crea el Servicio Nacional de Protección Especializada a la niñez y adolescencia, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social. De acuerdo con esta nueva Ley SENAME atraviesa por un proceso de traspaso, al menos en lo que dice relación con las áreas de sus competencias que se refieren a la protección de derechos, que pasan desde el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, al Ministerio de Desarrollo Social. El traspaso al Ministerio de Desarrollo Social es un proceso paulatino, toda vez que la misma Ley no establece la fecha de traspaso definitiva y le entrega facultades al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, para efectos de establecer aquel itinerario, que se extiende del 2021 al año 2024.

Expone que la Ley N° 21.338 de fecha 19 de mayo de 2021, que tiene un artículo único, que destaca en especial, que se establece que los funcionarios podrán ser traspasados o cesados con acceso a una indemnización y remite en esta parte al Art 52 de la Ley 21.126 que establece el reajuste del sector Publico, además otorga facultades al director nacional de SENAME, para poner término a las contratas de los funcionarios del servicio “por necesidades del servicio”, estableciendo una forma completamente distinta a todos los demás funcionarios públicos, para poner término a las contratas, lo que ha sido rechazado por algunas asociaciones de funcionarios. Dicho proceso se dividió en una primera etapa de análisis de trayectoria, para los funcionarios de soporte, de manera que estos podían con una nota igual o mayor a 5.0, quedar en condiciones de ser traspasados siempre que lo aceptaran. Asimismo, con fecha 23 de Julio se informó que su cargo podía ser homologado al mismo cargo dentro del nuevo servicio.

Refiere que se estableció dentro del mismo proceso, una prueba de competencias, que estaría a cargo de consultoras externas, dando escaso tiempo de preparación. Es así como rindió tal evaluación y con fecha 3 de septiembre de 2021 se le comunicó que había obtenido un puntaje global de 4.8 de un mínimo de 5.0, para ocupar el mismo cargo dentro del nuevo servicio dependiente del Ministerio de Desarrollo Social. Dentro del mismo comunicado, existe una fecha de inicio del nuevo servicio establecida como 1 de octubre de 2021, no obstante, permite que aquellos funcionarios con días de feriado legal pudieran hacer uso de ellos, lo que es precisamente su caso, pues tiene 20 días pendientes, lo que deja en claro que el proceso se extiende y SENAME continua su funcionamiento, luego del 1 de octubre y hasta el 2024.

Sostiene que aquella situación inesperada, le causo una violenta impresión psicológica, estuvo atento a ver como apelaba al proceso, pues, se le informó que se terminaba su relación de 14 años de servicio con SENAME, y sin, al menos 30 días de anticipación. Además, se establecieron condiciones absolutamente limitantes y restringidas para apelar a la decisión, las que se encuentran contenidas en correo electrónico de fecha 8 se septiembre de 2021, que acompaña. En efecto el documento acompañado señala: “En casos justificados, se realizará una segunda evaluación abreviada de competencias. Para estos efectos, se entenderá por caso justificado, la existencia de hechos concretos que den cuenta de que no se cumplió lo dispuesto en el artículo anterior, como la realización de una en la misma semana en que ocurre un evento traumático para el funcionario o, como la muerte de un familiar cercano, una ruptura matrimonial, una enfermedad del funcionario o funcionaria que impacte directamente en su capacidad para enfrentar la evaluación.

Indica que al recibir esta comunicación, tenía ya deteriorada su salud, y desde el 9 de septiembre, ingresó con licencia médica por 5 días, luego por 3 días, para derivar luego a psiquiatra, quien le diagnosticaron, un “trastorno ansioso depresivo agudo”, siendo éstas ingresadas al Servicio por vía electrónica. En efecto las licencias se extienden desde el 9 de septiembre al 16 de octubre de 2021, la última de las mismas por 15 días y continúa en tratamiento por esta afección.

Manifiesta que el acto que amenaza o perturba sus derechos fundamentales, es la última comunicación recibida por el servicio con fecha 24 de septiembre de 2021 en pleno goce de licencia médica que en definitiva establece que su contrata terminará el 01 de octubre de 2021.

Expresa que a partir de esa fecha se inicia el nuevo Servicio Nacional de Protección Especializada a la niñez y adolescencia, pero SENAME continúa su funcionamiento hasta el año 2024. Siendo actualmente funcionarios de este servicio, no existe motivo para efectos de mantener su contrata hasta el término de la respectiva anualidad, para recuperar su salud, hacer uso de sus feriados legales y finalizar sus labores. Es decir, ser notificado hasta el 30 de noviembre de 2021, y finalizar mis servicios el 31 de diciembre de 2021, con el goce de la indemnización establecida en la Ley N° 21.338.

En subsidio, el derecho que le asiste a finalizar el reposo médico que se ha determinado en su favor y la posibilidad de hacer uso de los feriados legales, tal como el mismo servicio lo permite con aquellos funcionarios que lo solicitan, lo que no le ha sido posible, y con todo, pudiendo sobrepasar la fecha de 1 de octubre de 2021, como es natural.

Respecto del proceso de traspaso de funcionarios desde Sename al nuevo Servicio Nacional de Protección Especializada a la niñez y adolescencia señala que el 19 de mayo de 2021 se publicó la Ley Nº 21.338, cuyo artículo único desarrolló con mayor detalle lo establecido en el artículo primero transitorio de la Ley que creó el Nuevo Servicio. En esta ley y siempre bajo la lógica de atribuciones excepcionales y omnímodas del director del SENAME, se creó una causal especial de cesación en el cargo público, esto es, las necesidades del Servicio, modificándose con ello el Estatuto Administrativo de los funcionarios Públicos y la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, causal que es básicamente la misma que el Código del Trabajo considera para que las empresas privadas puedan despedir a sus trabajadores con la correspondiente indemnización. No obstante, en este caso hay una gran diferencia: conforme a esta particular regulación, para aplicar esta nueva causal de cese en la Administración Pública, el director del SENAME dispondrá la evaluación de los funcionarios, y en caso de ser negativa llevará a su destitución de su cargo público. No obstante, si la evaluación fuera aprobada por el funcionario, incluso con las máximas puntuaciones, ello no garantiza su traspaso al Nuevo Servicio, pues ello depende de la existencia de un cargo homologable, el que podría cubrirse con otro funcionario traspasado o con alguna persona extraña a la Administración, pues no se considera ningún tipo de preferencia, en igualdad de condiciones, para quien sea actualmente funcionario.

Sostiene que para llevar a cabo el proceso de evaluación que culmina con la situación que amenaza y perturba mi derecho de propiedad sobre la contrata y la igualdad ante la Ley, se dicta el Decreto N° 1481 de 14 de julio de 2021 del Ministerio de Justicia establece las condiciones y procedimiento de evaluación para los efectos de lo dispuesto en la Ley 21.338 en concordancia con la Ley 21.302. En efecto, este decreto exento, adolecen de varios vicios formales, como se explicará en la parte del derecho, lo que esbozaremos de forma general:

i. Se trata de un acto administrativo reglamentario que este afecto al trámite de toma de razón, por lo que no debió ser pronunciado como decreto exento.

ii. En virtud del artículo 35 de la Constitución, los Decretos Supremos con el contenido del Decreto Exento N° 1481 de 14 de julio, deben ser firmados por el Presidente de la República, aun cuando la Ley disponga algo diferente.

iii. Finalmente, el Decreto antes mencionado contiene normas de carácter general y según lo prescrito en el artículo 48 letra a) de la Ley Nº 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, debió haber sido publicado en el Diario Oficial, lo que en la especie no ocurrió.

Agrega que en virtud de La Ley N° 21.302 en su artículo 1 transitorio, otorga la facultad al Ministerio de desarrollo social a través de un Decreto con Fuerza de Ley, pueda establecer el itinerario de la implementación de los nuevos cargos, no obstante, nada señala respecto de las funciones de los funcionarios cuyas contratas se encuentren vigentes en el Servicio Nacional de Menores, en efecto, SENAME está tratando se hacer coincidir las fechas de implementación, del nuevo servicio, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social, con el cese de los cargos en las unidades correspondientes, lo que en efecto, respecto de SENAME, no se encuentra regulado en su época. En efecto, con fecha 29 de enero de 2021, se dicta el DFL N° 1, que fija planta de directivos del servicio nacional de protección especializada a la niñez y adolescencia, y regula otras materias a que se refiere el artículo primero transitorio de la ley nº 21.302. Esta breve disposición es la única referida a la fecha de implementación del nuevo servicio, y la fecha el 1 de Octubre de 2021, sin embargo, nada regula respecto de los cargos existentes en el SENAME; pues la disposición general Ley 21.302, y la especifica referida al traspaso de funcionarios, como se dirá Ley 21.338, no establecen fecha alguna para el cese del vínculo que tiene el funcionario con SENAME, lo que deja muy claro que no existe impedimento para que éste se extienda más allá del 1 de Octubre de 2021. Todo lo anterior, es coincidente con lo relatado en los hechos, respecto de haber informado a los funcionarios con fecha 3 de septiembre de 2021, que su cargo podría finalizar, una vez terminen el goce de sus feriados legales, existiendo esta disposición, no existe impedimento para que el funcionario finalice su licencia médica y haga uso de sus feriados, tampoco que en el caso que se alega, finalice su contrata el 31 de diciembre de 2021.

Manifiesta que el texto legal que regula a las contratas, en su definición legal, sus atribuciones, su forma de desempeño como su de término es la ley 18.834: el denominado Estatuto Administrativo. La doctrina y la jurisprudencia administrativa han señalado que la naturaleza jurídica de la relación entre el funcionario y la Administración es un vínculo estatutario de derecho público. Lo regular es que en caso de la no renovación de contratos, los Jefes Superiores de Servicio deberán expresar al funcionario o funcionaria en forma personal el motivo de su cese de funciones con al menos 30 días de anticipación, otorgando las facilidades respectivas para que puedan hacer uso de su feriado legal pendiente y procurando dar especial atención a los años de servicio, situaciones de funcionarios(as) en edad de jubilar o próximos a cumplirla, o con enfermedades graves, catastróficas y/o terminales.

Indica que debemos tener presente el dictamen 85700 y 6400 de la Contraloría General de la Republica que Imparte instrucciones y establece criterios en relación con el personal a contrata, renovación, motivación acto administrativo, confianza legítima, actos administrativos, facultades. Sobre el Plazo para la dictación del acto que decide no prorrogar o renovar la contrata, o decide hacerlo por un plazo menor a un año o en un grado o estamento inferior. Como se señaló́, los artículos 10, inciso primero, de la ley N° 18.834 y 2°, inciso tercero, de la ley N° 18.883, define a los cargos a contrata, en similares términos, como aquellos que duran, como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año, salvo que se hubiese dispuesto su prorroga con treinta días de anticipación, a lo menos. En este sentido, en el caso expuesto, no existe impedimento alguno para que su contrata se extienda hasta el 31 de diciembre de 2021, dando aviso con los 30 días de anticipación que exige la Ley y la misma jurisprudencia de Contraloría General de la República, lo que no obsta a la aplicación de la Ley N° 21.338, pues precisamente el cese luego de 14 años de servicio se producirá terminada la anualidad con el derecho a la indemnización que establece la misma ley. Interpretada de esa forma la aplicación de la Ley, se ampara el cumplimiento de la Ley N° 21.302 y la Ley N° 21.338, pero se concilia con el derecho del funcionario a mantener su designación por el periodo que indica la Ley, es decir hasta el 31 de diciembre y completar la anualidad correspondiente, pudiendo ponerle termino por necesidades del servicio. En este caso, el término es de igual forma anticipado, toda vez que considerando las múltiples renovaciones (14 años) y según lo ha reconocido la Contraloría General de la Republica y la Excelentísima Corte Suprema, en numerosos fallos, en otras condiciones le asiste la legítima confianza de continuar ejerciendo su contrata en la siguiente anualidad.

Estima que tales conductas vulneran la garantía fundamental del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, ya que al ponérsele término a su contrata a partir de 1 de octubre de 2021, estaría siendo discriminado, respecto de los demás funcionarios públicos, que tiene derecho al menos a la anualidad en la duración de su contrata. Además, en su especial condición de enfermedad actual y goce de licencia médica, la vulneración de la igualdad, opera respecto de los funcionarios de nuestro mismo servicio, que pudieron acceder a sus feriados legales y por lo tanto, extender su vínculo con el servicio hasta el término del goce de sus respectivos feriados. Lo que no le ha sido posible, por encontrarse con licencia médica.

En segundo lugar, estima que se ha conculcado el derecho de propiedad por cuanto la titularidad laboral con la cual cuenta se ha visto vulnerada por el actuar de la Administración. Con el anuncio del fin de su contrata, se amenaza o perturba el ejercicio de su cargo y el goce de remuneraciones o en su caso del subsidio de incapacidad laboral mientras se encuentre gozando de licencia médica, por los meses siguientes hasta el término de la anualidad que corresponde a la duración de una contrata o en su defecto la extensión del vínculo hasta el término total de su licencia médica y el goce de los feriados legales pendientes.

Pide, en definitiva, que se acoja el recurso y se ordene:

(I) Por no haber sido notificado de ninguna resolución que ponga fin al vínculo con el servicio, solicita, se mantenga su contrata dentro del Servicio Nacional de Menores, Región de la Araucanía, y en caso de haberse dictado la resolución y sea notificado, se deje sin efecto la misma, debiendo continuar el vínculo hasta el término de la respectiva anualidad (31 de diciembre de 2021), pudiendo el servicio poner fin a su contrata, por la causal establecida en el artículo único de la Ley 21.338, dando aviso con 30 días de anticipación, con el fin de gozar de la respectiva indemnización en virtud de la disposición antes citada.

(II) En subsidio, se suspenda la dictación del acto administrativo que pone fin a mi contrata, o se modifique su ejecución en caso de que se haya dictado, hasta el completo término de sus licencias médicas y el goce de los feriados legales pendientes con el servicio; todo ello con expresa condena en costas.

Acompaña a su recurso: 1.- Comunicado interno, informe sobre procedimiento de indemnización, de gestión y desarrollo de personas SENAME, de fecha 24 de septiembre de 2021; 2.- Informe de la comisión de constitución al Congreso, boletín N°14.030-07-01(s) Firmado por don nombre reservado de fecha 23 de abril 2021 abogado secretario de la comisión; 3.- Comunicado interno informe de procedimiento de entrega de resultados de análisis de trayectoria, supervisor técnico nombre reservado, de fecha 13 de agosto 2021; 4.- Resultado Etapas de Análisis Curricular, supervisor técnico nombre reservado, de fecha 29 de julio 2021; 5.- Resultado evaluación Protección, supervisor técnico nombre reservado, de fecha 03 de septiembre 2021; 6.- Proceso de apelación aclaratorio, supervisor técnico nombre reservado, de fecha 08 de septiembre 2021; 7.- Licencias médicas desde el 9 de septiembre al 16 de septiembre de 2021; 8.- Comunicado AFUSE, de fecha 26 de julio 2021; 9.- Resolución Exenta N° 1481 de fecha 14 de julio de 2021 Ministerio de Justicia y derechos Humanos.

A folio 13, informa doña nombre reservado, abogada, Directora Regional de La Araucanía del Servicio Nacional de Menores, quien evacúa informe, Alega, en primer término la extemporaneidad del recurso, por cuanto en su recurso el actor asegura que toma conocimiento de los hechos con fecha 3 de septiembre de 2021 a través de correo electrónico que acompaña como documento N° 5, en el cual se le comunica que había obtenido puntaje global de 4,8 de un mínimo de 5,0 por lo que no lo hace elegible para el traspaso al Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, y el presente recurso se dedujo con fecha 5 de octubre de 2021, esto es, más allá del plazo fatal de 30 días, por lo que ha precluído su derecho a accionar y debe ser declarado como extemporáneo.

En subsidio, en cuanto al fondo expone que efectivamente el actor es funcionario a contrata, estamento profesional, grado 11 de la E.U.S, supervisor técnico de la unidad de protección de derechos, desde el 2 de mayo de 2007 a la fecha.

Indica que con fecha 22 de abril de 2021 se realiza entrevista de levantamiento de interés de traspaso al nuevo servicio, en la cual se le informa del proceso de traspaso, de los plazos de postulación, documentos que debe acompañar, alternativas para la mejor toma de decisiones al postular, manifestando que no tenía más preguntas. Luego, con fecha 7 de julio de 2021 se envió correo electrónico donde se reitera esta información y se le indica que en el evento de acogerse al beneficio de la indemnización esta correspondería a 14 años de servicio al 30 de septiembre de 2021 lo que corresponde a $23.470.470, el cual corresponde al monto máximo a indemnizar y es el mismo que recibirá en caso de no ser seleccionado para el traspaso a Mejor Niñez.

Señala que el actor pasó a la etapa de análisis curricular y pasará a la etapa de análisis de trayectoria y que será contactado por la consultora Assertive para acordar fecha y hora de entrevista personal, los que serían comunicados con fecha 18 de agosto.

Luego, con fecha 3 de septiembre de 2021 mediante correo electrónico se le informa que concluida su evaluación, obtuvo puntaje final de 4,8 por lo que no lo hace elegible para el traspaso desde el Sename al nuevo servicio, por lo que deberá dejar el Sename con fecha 1 de octubre de 2021 y acogerse a indemnización y en caso de contar con días de feriado legal, los puede solicitar a partir del 1 de octubre de 2021, previa solicitud.

Indica que en virtud de la Ley N° 21.302 de 5 de enero de 2021 otorga en su artículo primero transitorio facultades al Presidente de la República para que mediante uno o más decretos con fuerza de ley fije las plantas de personal del nuevo servicio. Así, con fecha 29 de enero de 2021 se publica el DFL N° 1 que fija planta de directivos del Servicio Nacional de Protección Especializada a la niñez y adolescencia, disponiendo asimismo que el servicio entrará en operaciones a contar de 1 de octubre de 2021. Luego, con fecha 11 de agosto de 2021 se publica el DFL N° 2 que fija planta de personal de los estamentos que indica del Servicio Nacional de Protección Especializada a la niñez y adolescencia. Por otra parte, con fecha 11 de mayo de 2021 se dicta la Ley N° 21.338 que establece derecho a indemnización para funcionarios del Sename. De acuerdo a la historia de dicha ley, esta iniciativa tuvo por objeto velar porque la nueva institucionalidad cuente con un recurso humano capacitado e idóneo para el desarrollo de las funciones que se le encomiendan a los nuevos servicios.

Refiere que bajo el imperio de la Ley N° 21.338 el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Servicio Nacional de menores, respectivamente, dictan el Decreto exento N° 1481 de 14 de julio de 2021 que establece condiciones y procedimiento de evaluación para los efectos de lo dispuesto en dicha ley. Así, sostiene, la facultad entregada por la Ley N° 21.032 en su artículo primero transitorio al Presidente de la República para disponer el traspaso de funcionarios, a través de los decretos con fuerza de ley constituye una facultad contemplada expresamente por el texto constitucional en su artículo 32 N° 3, constando la delegación de facultades en el propio texto del artículo primero transitorio, numeral 2, de la Ley N° 21.302.

En ese sentido, expone, no resulta posible argumentar que el proceso de traspaso de funcionarios al nuevo servicio sea un proceso paulatino que se extienda hasta el año 2024, y que dicho lapso de tiempo se refiere al proceso de creación del Servicio que se hará cargo del sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la Ley Penal, que está aún en tramitación en el Congreso Nacional.

Respecto del proceso de traspaso, expresa que el Decreto Exenta N° 1481 de 2021 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos fue precedido de la suscripción entre dicho ministerio, el servicio y la asociación de funcionarios de Sename de un protocolo de acuerdo de 15 de marzo de 2021 en que se señala que se acuerdan las condiciones para el traspaso de las y los funcionarios. En dicho protocolo se establece que se deberá consignar en este proceso una etapa de análisis curricular, análisis de trayectoria, evaluación abreviada de competencias tales como aplicación de test psicolaborales y realización de entrevistas con enfoque por competencias. Para garantizar la objetividad y transparencia del proceso se realizó licitación pública bajo el ID 731-14-LQ21 adjudicándose la misma los oferentes Assertive Consulting Group Ltda, Cygnus Servicios externos Ltda. y Consultorías pegas con sentido SpA.

Respecto a las supuestas ilegalidades del Decreto Exento N° 1481 de 2021 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, expresa que dicho acto administrativo fue suscrito por el titular de dicho ministerio bajo la fórmula “Por orden del Presidente de la República”, y la Resolución N° 6 de 2019 del órgano Contralor somete a toma de razón los decretos firmados por el Presidente de la República y ni los que suscribe un ministro por orden del Presidente, como ocurrió en este caso, lo que ha sido reconocido por Contraloría en dictámenes N° 86.801 de 2016, 31.761 de 2017 y 8.729 de 2020. Añade que el mismo decreto indica que Sename debe realizar la debida socialización de sus funcionarios, lo que se materializó mediante Resolución exenta N° 2.039 de 20 de julio de 2021.

Respecto de la terminación de las contratas, refiere que en atención a las normas ya citadas, queda establecido que los empleos a contrata en general tienen como característica su transitoriedad, encargándose la ley de fijar un término máximo de duración, circunstancia que no es óbice para que el jefe superior del servicio pueda ponerle término antes de la fecha indicada, si los servicios ejercidos ya no son necesarios, más aún cuando la resolución de nombramiento expresamente dispone esa posibilidad como causal de término, lo que se materializó en este caso en el acto administrativo que prorrogó para el año 2021 la contrata del actor, todo lo cual se materializó mediante dictación de una resolución fundada que hace fe del ejercicio de esa facultad, por medio de la Resolución Exenta N° RA N° 263/4399/2021 de 24 de septiembre de 2021, notificada por carta certificada al actor con fecha 7 de octubre del año en curso.

Concluye señalando que no se ha vulnerado garantías fundamentales, por cuanto se han aplicado en este caso las disposiciones comunes establecidas en la ley para los funcionarios de Sename. Así, se desprende que el cuestionamiento sobre la legalidad o constitucionalidad de las normas legales mencionadas constituye una materia ajena al recurso de protección. En ese mismo sentido, es dable anotar que la supresión del cargo se encuentra contemplada como causal de cese de funciones tanto en la referida ley orgánica constitucional, como en el artículo 146 letra e) del Estatuto Administrativo, agregando el artículo primero transitorio de la Ley N° 21.302 que a contar de la fecha del traspaso, el cargo del que era titular el funcionario traspasado se entenderá suprimido de pleno derecho en la planta de la institución de origen.

Pide, en definitiva, el rechazo del recurso, con costas.

Acompaña a su informe: 1. Entrevista de levantamiento de intereses Traspaso Servicio Nacional de Protección Especializada a la niñez y adolescencia; 2. Correo electrónico de 21 de julio de 2021 dirigido a todos los funcionarios del Sename; 3. Correo de 7 de julio de 2021 dirigida al recurrente en el que se le informa en caso de optar por acogerse a la indemnización, el monto de la misma; 4. Resolución Exenta N° 2039 de 20 de julio de 2020 de la Directora Nacional de Menores; 5. Resolución Exenta RA N° 263/4399/2021 de 24 de septiembre de 2021; Resolución Exenta RA N° 263/326/2021 de Sename.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, en cuanto a la excepción de extemporaneidad de la acción, cabe señalar que ha sido denunciado el acto administrativo que en dispuso el término anticipado de la contrata del actor, la cual se materializó con fecha 24 de septiembre del año en curso, por lo que habiendo sido deducido la presente acción con fecha 5 de octubre del presente año, no cabe sino rechazar dicha alegación.

TERCERO: Que, se ha denunciado como una actuación ilegal y arbitraria la decisión del Servicio Nacional de Menores que dispuso el fin a la contrata del actor respecto del proceso de traspaso de funcionarios al Servicio Nacional de Protección Especializada a la niñez y adolescencia, denunciando tanto cuestiones relativas a dicho proceso, como asimismo por encontrarse con licencia médica a la época de la terminación de su contrata.

CUARTO: Que en atención a los antecedentes acompañados por las partes es posible concluir los siguientes hechos:

a. Que, el actor se desempeñó como funcionario a contrata del Servicio Nacional de Menores, en el estamento profesional, grado 11 de la escala única de sueldos, realizando labores de supervisor técnico de la unidad de protección de derechos, desde el 2 de mayo de 2007, siendo renovada sucesivamente su contrata hasta el año 2021.

b. Que con fecha 3 de septiembre del año en curso se puso en conocimiento del actor que en el proceso de evaluación realizado con ocasión del traspaso de funcionarios al nuevo servicio, obtuvo un puntaje de 4,8, lo que lo que no lo hace elegible para el traspaso desde el Servicio Nacional de Menores al Servicio de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia Mejor Niñez, de acuerdo a lo establecido en la Resolución Exenta 2.039, que establece como requisito para el traspaso, entre otros, la obtención de un puntaje superior o igual a 5 en evaluación final según establece el artículo 9 de dicha resolución.

c. Que, en virtud de resolución exenta RA N° 263/4399/2021 de fecha 24 de septiembre de 2021, la recurrida decidió el término anticipado de la contrata del actor.

d. Que el actor se encuentra con licencia médica otorgada desde el 14 de septiembre de 2021.

QUINTO: Que, para resolver esta controversia es menester consignar que en virtud de la creación del Servicio Nacional de Protección especializada la Niñez y Adolescencia, contenida en la ley N° 21.302, respecto de su planta de funcionarios, el artículo primero transitorio, en su numeral segundo dispuso: “También podrá disponer, sin solución de continuidad, el traspaso desde el Servicio Nacional de Menores al Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia de aquellos funcionarios que cumplan con los requisitos que se establezcan para el desempeño de los cargos del personal del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, y sus perfiles. En el respectivo decreto con fuerza de ley que fije la planta del personal se podrá determinar la forma en que se realizará el traspaso y el número de funcionarios que podrán ser traspasados por estamento y calidad jurídica, y se podrá establecer, además, el o los plazos en que se llevará a cabo este proceso. La individualización del personal traspasado se realizará a través de decretos expedidos bajo la fórmula "Por orden del Presidente de la República", por intermedio del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y suscrito por el Ministro de Desarrollo Social y Familia.

A contar de la fecha del traspaso, el cargo del que era titular el funcionario traspasado se entenderá suprimido de pleno derecho en la planta de la institución de origen. Del mismo modo, la dotación máxima de personal se disminuirá en el número de funcionarios traspasados. Conjuntamente con el traspaso de personal se transferirán los recursos presupuestarios que se liberen por este hecho.” A continuación, la ley N° 21.338 de fecha 19 de mayo del año en curso, en su artículo único prescribe, en lo pertinente: “Sin perjuicio de las causales previstas en el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, los funcionarios del Servicio Nacional de Menores podrán cesar en el cargo por necesidades del Servicio, lo que determinará su Director Nacional de manera fundada en razones vinculadas al proceso de reestructuración de dicha institución con motivo de la creación del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, a través de la ley N° 21.302, y los demás que se establezcan como sus sucesores y continuadores legales, a fin de velar por el buen, oportuno y eficiente funcionamiento de las nuevas instituciones.

Para el ejercicio de esta facultad, el Director Nacional del Servicio Nacional de Menores deberá considerar la realización de evaluaciones a los funcionarios para efectos de desempeñar los cargos en las nuevas instituciones señaladas en el inciso anterior, según se defina mediante decreto del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, expedido bajo la fórmula "por orden del Presidente de la República", el que deberá contener las condiciones y el procedimiento a que se someterán las referidas evaluaciones. Para la dictación de dicho decreto se considerará una instancia de participación de las asociaciones nacionales de funcionarios del Servicio Nacional de Menores, constituidas de conformidad con la ley Nº 19.296. Las condiciones y el procedimiento señalados deberán garantizar la objetividad de la evaluación.”

SEXTO: Que, de las disposiciones normativas antes descritas es posible concluir que el legislador, con ocasión de la creación del nuevo Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, ha dispuesto reglas especiales respecto del traspaso de funcionarios y de la cesación de funciones, estableciendo por un lado la realización de evaluaciones de competencias, y, por otro lado, el pago de indemnizaciones establecida en la Ley N° 21.126 en su artículo 52. Así, en el caso de marras, se reguló por medio del Decreto Exento N° 1.481 de 14 de julio de 2021, el que en su artículo 9 exige para la aprobación del proceso de evaluación de una calificación igual o superior a nota 5,0, lo que en el caso de marras no ha acontecido toda vez que la evaluación del actor arrojó un resultado de nota 4,8, por lo que la decisión de poner término anticipado a la contrata, basado en el proceso antes descrito se ajusta a derecho y se encuentra debidamente fundada, por lo que no cabe sino el rechazo de la presente acción, no viéndose afectado el ejercicio de dicha facultad por parte del jefe de servicio por el no uso de feriado legal, ni por el hecho de encontrarse con reposo médico el actor, toda vez que dicho beneficio no concede fuero al actor.

SÉPTIMO: Que finalmente es menester consignar que las alegaciones respecto de eventuales inconstitucionalidades o ilegalidades en los actos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos o de la Dirección Nacional del Servicio Nacional de Menores escapan a la competencia de esta Iltma. Corte, especialmente dada la naturaleza cautelar de esta acción constitucional.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:

I.- Que se rechaza la excepción de extemporaneidad del presente recurso;

II.- Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado en contra del SERVICIO NACIONAL DE MENORES, todos ya individualizados.

Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante Marcelo Neculman Muñoz.

Protección-8924-2021.