nombre reservado con MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS- DGA

C.A. de Temuco Temuco, tres de octubre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Comparece don JORGE ANDRES REINOSO MENDEZ, Abogado, en representación de nombre reservado, constructor civil, casado, chileno, cédula de identidad Nº RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, e interpone recurro de protección en contra del MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS, SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE LA ARAUCANÍA, persona jurídica de derecho público, representado legalmente por el señor Secretario Regional Ministerial de la Araucanía, don nombre reservado, o quien legalmente le subrogue o reemplace, ignora profesión y la DIRECCIÓN DE VIALIDAD ARAUCANÍA, representada por su director don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Recurre en contra del oficio ordinario N° 15 de fecha 25 de enero de 2019 firmado por don nombre reservado, Director de Contabilidad y Finanzas de la SEREMI de Obras Públicas Araucanía, en que se comunica a la Compañía de Seguros de Crédito Continental S.A., haciendo efectivas las pólizas suscritas por el recurrente, emitiendo, una vez liquidadas, cheque a nombre del Ministerio de Obras Públicas.

Indica que las referidas pólizas fueron tomadas en el marco del proceso licitatorio promovido por la Dirección de Vialidad de la Región de la Araucanía, denominado “CONSERVACIÓN DE CAMINOS EN COMUNIDADES INDIGENAS, COMUNA DE LONQUIMAY, PROVINCIA DE MALLECO, REGIÓN DE LA ARAUCANÍA”, código Mercado Publico N° 2261-63-LR16, contrato SAFI 263245, le fue adjudicada dicha licitación, mediante resolución exenta N° 709 de fecha 10 de abril de 2017, por un monto total de $311.490.250. Para ello se otorgaron dos pólizas de seguro, a modo de garantía, con la Compañía de Seguros de Crédito Continental S.A., las cuales rolan como sigue: Póliza N° 217104727 por un monto de 1.993,63 Unidades de Fomento, y Poliza N° 218106468 por un monto 586,36 UF, ambas recibidas a su total conformidad por parte del Servicio mandante.

Durante el transcurso de la ejecución del contrato, se hizo necesario realizar una modificación de obras, correspondiente a un ajuste de cantidades según el Ord. N° 04 de fecha 23 de mayo de 2018.

Concluida la ejecución de la obra encargada, y con todos los estados de pago devengados y pagados, llega a su conocimiento, el inicio del proceso de cobro de las garantías, ya individualizadas, por parte de la Dirección de Vialidad Araucanía, alegando el incumplimiento de la empresa en la ejecución del contrato. Dicha comunicación por parte del Ministerio de Obras Públicas, se realiza mediante el referido oficio ordinario N° 15 de fecha 25 de enero de 2019; firmado por don nombre reservado, Director de Contabilidad y Finanzas de la SEREMI de Obras Públicas Araucanía, sin contener antecedente alguno del supuesto incumplimiento del recurrente.

Agrega que no se le ha notificado el acta de recepción definitiva de la obra, ni tampoco acto administrativo alguno que ponga término anticipado al contrato.

En su concepto, el actuar de la administración se constituye como arbitrario e ilegal, por cuanto no ha cumplido con lo estipulado en las bases administrativas de licitación, y pretende hacer valer el cobro del total del valor de ambas pólizas de seguro, sin un acto administrativo fundado que lo habilite, limitándose a enviar un simple oficio ordinario, sin justificación alguna del motivo del cumplimiento.

Indica que la Dirección de Vialidad Araucanía, tampoco le ha dado oportunidad de recurrir administrativamente según lo dispuesto en el artículo 115 del D.S. 75 de año 2004, ni tampoco se ha notificado mediante carta certificada el cobro de la garantía, según lo dispone el artículo 117 del decreto supremo antes mencionado, vulnerando gravemente el principio de legalidad dispuesto en el N° 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Estima conculcada la garantía establecida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de Chile, esto es, la igualdad ante la Ley, dado el trato desigual, en el cumplimiento de obligaciones contractuales, legalmente asumidas.

En el caso del recurrente, acota, se rompe esta igualdad desde el momento en que se les brinda un trato desprolijo y arbitrario que surte efectos negativos con graves consecuencias pecuniarias.

Asimismo, se vulnera la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos conforme lo dispone el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, puesto que la Dirección de Vialidad Araucanía, aún no aprueba la recepción definitiva de las obras, aun cuando la observación respecto de la modificación de obras solicitada en el acta de recepción única han sido realizadas, y aprobadas por el mismo servicio, incluyendo su unidad técnica. Aun así, persistió en una actitud pasiva, negligente y artera en orden a ejercer las sanciones pecuniarias que se le impondrían. Nada hizo por recepcionar definitivamente las obras, agravando la situación del contratista persistentemente con una actitud omisiva culposa.

En el caso, estima, se producen por cuanto estas discriminaciones irracionales por cuanto toda sanción multa o castigo, debe ser consecuencia de un acto de contravención formal o material de deberes u obligaciones exigibles por quien aplica la multa o la sanción, de forma tal que, esta es la consecuencia inmediata y necesaria de una transgresión por parte del obligado. Sin embargo, si el obligado no tenía conocimiento de la existencia de nuevas obligaciones o deberes que tenía que asumir porque no se respetó un procedimiento legal formal de notificación, cómo se pretende perseguir una responsabilidad administrativa de carácter pecuniaria si nunca le fue exigible por su contratante ni por el mandante.

Con todo, la Dirección de Vialidad no funda el oficio ordinario ya mencionado, ni tampoco hace referencia a un procedimiento administrativo que tenga como acto terminal la resolución que poner término anticipado al contrato.

En definitiva, cree haber acreditado de manera contundente y clara el grave arbitrio cometido por los recurridos que han afectados y conculcados las garantías constitucionales del recurrente agraviado, Señala que el actuar de los recurridos, en orden a no haber cumplido el procedimiento administrativo contenido en las Bases de Licitación y el Contrato de ejecución de la Obra denominada “CONSERVACIÓN DE CAMINOS EN COMUNIDADES INDIGENAS, COMUNA DE LONQUIMAY, PROVINCIA DE MALLECO, REGIÓN DE LA ARAUCANÍA” con respecto del recurrente, específicamente no haber notificado de manera legal, el Informe de Recepción Definitiva, o Resolución que pone termino anticipado al contrato, constituye un agravio y una transgresión a la garantía constitucional de igualdad ante la Ley y de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, toda vez que se ha causado un menoscabo patrimonial al recurrente al margen del contrato y de la ley, por lo que, según indica, debe acogerse el nombre reservado deducido.

Por lo anterior, previas citas legales, pide tener por interpuesto recurso en contra del MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS, SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE LA ARAUCANÍA, representado legalmente por el señor Secretario Regional Ministerial de la Araucanía, don nombre reservado, y la DIRECCIÓN DE VIALIDAD ARAUCANÍA, representada por su director don nombre reservado, declararlo admisible, acogerlo a tramitación, requerir los informes pertinentes y, previa vista de la causa, y ordenar que se adopten de inmediato todas las medidas conducentes a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del recurrente, en los términos que se ha señalado en el cuerpo de esta presentación.

A su turno, informan los recurridos a través de don nombre reservado, abogado, Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas de la Región de La Araucanía y don nombre reservado, constructor civil, Director Regional de Vialidad de la Región de La Araucanía.

Expresan que mediante Resolución (Exenta) DV.IX-R N° 709, de 10 de abril de 2017, de la Dirección Regional de Vialidad de la Región de La Araucanía, se adjudica a nombre reservado el contrato "CONSERVACIÓN DE CAMINOS EN COMUNIDADES INDÍGENAS, COMUNA DE LONQUIMAY, PROVINCIA DE MALLECO", SAFI 263.245. En dicho acto administrativo se dispuso como fecha de inicio de las obras el 10 de mayo de 2017 y como fecha de término el 3 de febrero de 2018, considerando originalmente un plazo de 180 días para la ejecución de la obra, plazo que se aumentó en 90 días mediante la Resolución (Exenta) DV.IX-R N°2282, de fecha 7 de noviembre de 2017, de la referida Dirección Regional.

Agrega que el referido contrato se encuentra terminado, existiendo un Acta de Recepción Única de fecha 5 de diciembre de 2018, sin perjuicio de lo anterior, aún no se ha efectuado la liquidación del mismo.

Señala que el 17 de diciembre de 2018, la Contraloría Regional de la Araucanía emite el Informe Final N° 670, de 2018, sobre auditoría al proceso de conservación de caminos de acceso de comunidades indígenas, realizado por la Dirección Regional de Vialidad de la Región de La Araucanía. En dicho informe el ente Contralor, mediante la revisión del contrato adjudicado al recurrente, ya referido, detecta la ausencia del "Programa de Trabajo", cuya presentación se contempla como una exigencia para el contratista en virtud de lo establecido en el artículo 139 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aprobado por el Decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, el cual en sus incisos 1° y 2° prescribe: "Dentro de los primeros 30 días luego de adjudicado el contrato, salvo que en las Bases se establezca otro plazo, el contratista someterá a la aprobación del inspector fiscal un Programa Oficial, aplicando un método de programación del tipo "ruta crítica", incluyendo todos los ítem, cantidades de obras, el camino crítico, las holguras principales y toda la información pertinente a este tipo de diagramas. Este programa deberá ser consistente con el programa de trabajo presentado en la oferta, con los ajustes que corresponda y que sean debidamente aceptados por el MOP. El plazo total no podrá ser superior al establecido en el Proyecto u ofrecido por el proponente, si este último es más breve. En él deberán ser respetados además, los plazos parciales que eventualmente se establezcan en el Proyecto. Este Programa será invariable, salvo cambios respaldados por Resolución de la autoridad respectiva.

Sin perjuicio de lo anterior, el contratista entregará uno o más programas de trabajo, basados en el avance efectivo de las obras y que deberán ser actualizados con la periodicidad que el inspector fiscal señale, tendiendo siempre a ajustarse al Programa Oficial y, si procede, a recuperar atrasos parciales o generales".

Refiere que el órgano Contralor en el señalado Informe Final N° 670, de 2018, en su acápite III, Examen de cuentas, numeral 3.3, Falta de entrega de documentos, letra b), señala: "Asimismo, se comprobó la falta de entrega del programa oficial de trabajo por parte de las firmas ejecutantes, lo que contraviene lo indicado en el artículo 139 del referido Decreto N°75, de 2004, ya transcrito. Agrega en el mismo numeral 3.3, "En cuanto a la ausencia de los documentos señalados en los numerales precedentes 3.3.a), Manual de Procedimientos de Autocontrol, 3.3.b), Programa de Trabajo, y 3.3.c), Informes Mensuales, la autoridad auditada afirma que instruirá a cada inspector fiscal que se cursen las multas correspondientes en caso de que no se acredite la entrega de los referidos antecedentes". En el Anexo N° 18 del citado informe, se contiene el detalle de los documentos no habidos, donde podemos encontrar los relativos a los contratos a los cuales hace referencia el numeral 3.3 del Informe, figurando en el numeral 15 de dicho Anexo el contrato SAFI 263.245, correspondiente al contratista recurrente. Finalmente, en el Anexo 27 del Informe, en cuanto a los requerimientos del ente contralor para subsanar las observaciones, específicamente las relacionadas con el acápite III, numeral 3.3, se indica lo siguiente: "La dirección Regional de Vialidad de la Araucanía deberá aplicar y requerir los cobros de las multas, o en defecto incluir los citados descuentos en las liquidaciones de los citados contratos".

Agrega que el contrato "CONSERVACIÓN DE CAMINOS EN COMUNIDADES INDÍGENAS, COMUNA DE LONQUIMAY, PROVINCIA DE MALLECO", SAFI 263.245, adjudicado a nombre reservado se encuentra terminado y, en consecuencia, no existen estados de pago por cursar, por lo cual, una vez detectada la situación de incumplimiento por parte del referido contratista al Reglamento para Contratos de Obras, Públicas, y calculadas las multas a cursar, y atendido a que las garantías del contrato contempladas en los artículos 98 y 158 del referido Reglamento se encontraban próximas a vencer (lo harían el 3 de febrero de 2019), mediante el Oficio N° 7, de fecha 25 de enero de 2019, del Jefe del Departamento de Contratos de la Dirección Regional de Vialidad de la Región de La Araucanía, se solicitó a la Dirección Regional de Contabilidad y Finanzas de esta Región hacer efectivas las garantías del contrato, esto es, la póliza de garantía por canje de retenciones N° 218106468 y la póliza de garantía adicional N° 217104727, tomadas en la Compañía de Seguros de Crédito Continental S.A.

En virtud de lo anterior, mediante el Oficio Ordinario N° 15, de fecha 25 de enero de 2019, la Dirección Regional de Contabilidad y Finanzas de la Región de La Araucanía requirió a la referida Compañía de Seguros hacer efectiva las pólizas indicadas en el numeral anterior. La acción de hacer efectivas parte de las garantías del contrato, y no todas, sino sólo las estrictamente necesarias para cumplir con lo ordenado por el ente Contralor, manteniéndose vigente la garantía de fiel cumplimiento del mismo, se ajustó a lo establecido en el Reglamento para Contratos de Obras Públicas y a las respectivas Bases Administrativas, por cuanto, tal como ya se indicó, las multas se deducirán de los estados de pago, de las retenciones hechas al contratista o de la garantía, si aquellas no fueran suficientes.

Señala que el contratista siempre pudo recurrir en sede administrativa en contra de este acto administrativo, solicitando al Director Regional de Vialidad, reconsiderara la sanción ordenada aplicar por Contraloría Regional, a través de los recursos que la normativa respectiva le confiere, presentando la documentación pertinente que permitiera comprobar que ha cumplido con la presentación del Plan de Trabajo respectivo, cuestión que no hizo, recurriendo directamente de protección ante esta ilustrísima Corte de Apelaciones.

Indica que mediante el Oficio Ordinario N° 718, 27 de febrero de 2019, del Director Regional de Vialidad de la Región de La Araucanía, se notificó la aplicación de las multas al contratista, las que solo podrán ser dejadas sin efecto si éste acredita que dentro del plazo establecido en el Reglamento, entregó el documento relativo al Programa de Trabajo. Al respecto, cabe recordar que la Contraloría Regional de La Araucanía, en la auditoría ya referida, detectó que dicho documento no fue presentado por el contratista dentro del plazo establecido en el Reglamento para contratos de obras públicas.

Expresa que se actuó de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 9o de la Ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, cuyo texto refundido fue fijado por el Decreto N° 2.421, de 1964, del Ministerio de Hacienda, que faculta al Contralor para dirigirse a cualquiera autoridad o funcionario para impartir instrucciones relativas a la fiscalización que legalmente le corresponda, estableciendo sanciones para el caso de incumplimiento.

Sostiene que no ha cometido acto ilegal ni arbitrario, sino que se fundamenta no solo en las normas del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aprobado por el Decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, y además, en la instrucción efectuada por la Contraloría Regional de La Araucanía en el Informe Final N° 670, de 2018, por lo cual no puede existir una vulneración a las garantías constitucionales esgrimidas por el recurrente.

Estima que en virtud de lo expuesto los hechos descritos por el recurrente y el cobro de las garantías del contrato, no constituyen una vulneración a las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N° 2 y 3 de la Carta Fundamental, por cuanto ha quedado claro que la Dirección Regional de Vialidad de la Región de La Araucanía ha actuado dentro de sus prerrogativas, en conformidad a la normativa vigente y al contrato que se le adjudicó al recurrente, por lo cual es improcedente el recurso interpuesto por este último al no existir un acto ilegal y/o arbitrario en el actuar de los servicios representados por los suscritos.

Comenta que con fecha 8 de marzo de 2019, el recurrente, ingresó en la Dirección Regional de Vialidad presentación en la cual expone que el Programa de Trabajo habría sido entregado oportunamente al Inspector Fiscal. Consecuente con lo anterior, con fecha 14 de marzo de 2019, se recibió correo electrónico de parte del Inspector Fiscal encargado del contrato en comento, en el cual se da cuenta de la recepción del documento denominado Plan de Trabajo, exigido en las Bases Administrativas del Contrato. Cabe señalar que solo recién el 8 de marzo de 2019 el recurrente ha hecho uso de su derecho a formular alegaciones ante la autoridad administrativa y, al efecto, ha acompañado documentos, específicamente el Plan de Trabajo correspondiente a la obra por la cual se han cursado las multas que dieron origen a este recurso.

De lo anterior, colige, se han desvirtuando los hechos que se tuvieron en consideración al solicitar el cobro de algunas de las garantías del contrato e iniciar el procedimiento de cobro de multas, derecho que siempre le asistió, por lo anterior, se retrotraerá el procedimiento de cobro de multas respecto al contrato ya individualizado, adjudicado al contratista nombre reservado, sin perjuicio de haberse iniciado el correspondiente proceso disciplinario para establecer eventuales responsabilidades administrativas de la inspección fiscal del referido contrato, e informar a la Contraloría Regional de La Araucanía sobre los nuevos antecedentes hechos valor por el contratista.

Finalmente, indica que la Dirección Regional de Vialidad de la Región de la Araucanía, al momento de cursar las multas impuestas al recurrente, ha actuado de buena fe, contando con justa causa para llevar a cabo el procedimiento de cobro de garantías, en cumplimiento del requerimiento de la Contraloría Regional de La Araucanía en conformidad con su Informe Final N°670 del año 2018, por lo que pide se rechace el recurso interpuesto, con expresa condenación en costas, por ser manifiestamente improcedente.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el nombre reservado tiene por finalidad restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado que por causas de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenazas en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República y únicamente respectos de los numerales a que se refiere el artículo 20 del referido cuerpo normativo.

SEGUNDO: Que, en el caso sub lite, la acción constitucional se deduce en contra del ordinario N° 15 de fecha 25 de enero del año en curso, mediante el cual el Ministerio de Obras Públicas, solicita a la Compañía de Seguros de Crédito Continental S.A., hacer efectivas la Póliza N° 217104727 por un monto de 1.993,63 Unidades de Fomento y Póliza N° 218106468 por un monto 586,36 UF, ambas contraídas en su oportunidad para dar cumplimiento a las bases de licitación del contrato cuya ejecución se encargó al recurrente. Pide, se deje sin efecto el referido ordinario y, además, se ordene notificación del mismo en forma legal, a fin de poder efectuar las alegaciones que en derecho corresponda.

TERCERO: Que, consta de los antecedentes que con fecha veintidós de febrero del año en curso, al momento de pronunciarse esta Corte sobre la admisibilidad del recurso, se concedió orden de no innovar, suspendiéndose los efectos del acto recurrido, informando la Compañía de Seguros de Crédito Continental S.A., con fecha 22 de marzo último, que paralizó el pago de las referidas pólizas a la Dirección de Vialidad.

CUARTO: Que, tal como consta del informe respectivo, se ha reconocido por los recurridos la existencia de un error administrativo en el proceso seguido en contra del recurrente, retrotrayéndolo, acción con la cual se paralizó definitivamente el cobro de las pólizas contraídas, amén que ha expirado con fecha 3 de febrero de 2019 el derecho de las recurridas a cobrarlas, por lo que, en la actualidad, se desprende que no existe posibilidad que el acto recurrido produzca los efectos adversos alegados por el actor, motivo por el cual, se rechazará el recurso al no existir real y efectivamente la vulneración de lasa garantías constitucionales en que funda su recurso el actor.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, se declara:

Que SE RECHAZA, sin costas, el nombre reservado deducido por el Abogado JORGE REINOSO MÉNDEZ, en representación de don nombre reservado, en contra del MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS, SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE LA ARAUCANÍA y la DIRECCIÓN DE VIALIDAD ARAUCANÍA.

Redacción de la Ministra A. Cecilia Aravena López.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° Protección 885-2019 Se deja constancia que no firman Ministra Sra. María Georgina Gutiérrez Aravena y Ministra Sra. Cecilia Aravena López, no obstante concurrir a la vista y acuerdo del presente recurso, por encontrarse ausentes.