nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Temuco Temuco, veintinueve de abril de dos mil veinticinco.

VISTOS:

Comparece doña nombre reservado, chilena, casada, cédula de identidad N°RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado y viene en interponer recurso de protección en contra de la DIRECCIÓN DE VIALIDAD representada legalmente por don nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado, desconozco profesión u oficio y estado civil, con domicilio en domicilio reservado; Santiago Centro, por el actuar ilegal y arbitrario en el que se ha incurrido, consistente en la vulneración de los derechos de los trabajadores municipales de Chile, de acuerdo con los antecedentes de hecho y de derecho que expone:

1.- Señala que ingresó a la Dirección Provincial de Vialidad de Malleco en octubre de 2017, en primera instancia, contratada como administrativo en el área de viáticos y posteriormente al área de personal.

Dado a que su madre había sido diagnosticada con Alzheimer en el año 2014, se trasladó con su hijo Sebastián, quien tiene diagnóstico de Trastorno del Espectro Autista, a la casa de su madre para que no estuviera sola debido a su condición de salud.

2.- Que, su madre, nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado; es declarada interdicta por el Juzgado de Letras de Angol en causa ROL V -8- 2023 con fecha 26 de abril de 2023, cuya sentencia señala: “...causa principal, mental psíquica, con movilidad reducida, está totalmente incapacitada. No posee coherencia en el lenguaje y no se ubica en tiempo y espacio. Depende de su hija en un 100%”.

Es por lo mismo, que dado a que se encuentra totalmente incapacitada, es que ha asumido el rol de cuidadora principal a tiempo completo contando con la credencial de persona cuidadora emitida por Ministerio de Desarrollo Social y de Familia.

3.- De acuerdo a informes de fecha 27 de mayo de 2024, 24 de julio de 2024 y 14 de octubre de 2024; señalan que ingresó en fecha 30 de agosto de 2023 a Programa de Salud Mental, debido a la “evidente sobrecarga de su madre de 69 años”, quien pertenece al programa de postrados y presenta los siguientes diagnósticos:

Dependencia severa, enfermedad de Alzheimer, hipotiroidismo, dislipidemia glaucoma, conducta compulsiva.- 4.- Respecto a lo señalado en informe de atención kinésica, elaborado en CESAFAM PIEDRA DEL ÁGUILA DE ANGOL de fecha 24 de julio de 2023, sobre su madre doña nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado, señala lo siguiente:

“usuaria se encuentra en dependencia severa, desorientada en tiempo y espacio con deterioro cognitivo. Se aplica test para evaluar estado de dependencia actual INDICE DE BARTHEL: 0puntos, dependencia total”

Dado a todo lo señalado, su diagnóstico y su informe kinésico, la condición de salud de su madre es de cuidado permanente.

5.- Por lo mismo, ha solicitado en varias ocasiones que se le autorice el trabajo remoto, particularmente teletrabajo a tiempo completo, fundado en el deteriorado estado de salud de su madre, siendo todas las solicitudes rechazadas o, lo que es peor, sin respuesta por parte de sus superiores.

6.- Destaca que, durante la pandemia, realizó teletrabajo a tiempo completo, por tanto, es un sistema probado que no presentó dificultades en el desempeño de su cargo, ni tampoco algún grado de detrimento laboral.

Es así que, en mayo de 2020, en plena pandemia del COVID 19, por orden de la Dirección Regional de Vialidad, se autorizó el trabajo por tumos que solicitó.

Posteriormente, dada la condición desmejorada de su madre, solicitó autorización al Jefe Provincial para realizar teletrabajo durante jomada completa, siendo esta petición autorizada en fecha 3 de octubre de 2023, de acuerdo a lo señalado por doña nombre reservado, como caso excepcional de teletrabajo, correo que se acompaña en un otrosí y que señala:

“junto con saludar, de acuerdo a los antecedentes analizados, se autoriza caso excepcional por antecedentes médicos asociados al factor de conciliación familiar”

Destaca que, en aquella oportunidad, doña nombre reservado, en correo enviado día 2 de octubre de 2023 a doña nombre reservado, señala:

“la srta. nombre reservado actualmente se desempeña como asistente técnico en la provincia de Malleco, desempeñando función de teletrabajo al menos el año 2022, labores que fueron desarrolladas de manera eficiente y destacada.

En la actualidad la funcionaría tiene a su mamá adulta mayor con discapacidad postrada que requiere de una persona que la acompañe de manera permanente, no obstante, esta situación no le impediría realizar su teletrabajo.

Indicar que en estos momentos, la Srta. nombre reservado está con licencia médica desde que se solicitó el retorno presencial completo, es por este motivo, que se solicita tener a bien evaluar mantener modalidad de teletrabajo, ya que para nosotros como servicio su colaboración es vital para la gestión de la provincia. ”

Afirma que lo anterior, se justificaba y se sigue justificando, como bien se señaló, por la condición de salud de su madre y a que las funciones que desempeña en la Dirección Provincial de Vialidad son de carácter administrativo, siendo compatibles con la labor de cuidadora que desarrolla; lo que no significaría un deterioro en el desempeño laboral.

7.- El mencionado teletrabajo se autorizó hasta el año 2023, debiendo retomar su trabajo presencial en enero de 2024 u optar por la alternativa de trabajo de 3 días de manera presencial y 2 en teletrabajo; ésta última modalidad la tuvo que rechazar, debido a la ya referida dependencia severa de su madre. No vio más remedio que acogerse a una licencia por estrés por Síndrome del Cuidador.

8.- En julio de 2024 y, ante el rechazo de licencias médicas, pese a estar debidamente emitidas y con la justificación correspondiente, se vio en la obligación de solicitar un mes de permiso sin goce de sueldo, entre el 15 de julio y el 13 de agosto del presente año. Posterior a este mes de permiso sin goce de sueldo, debía retomar su trabajo presencial. Sin embargo, debido a la complejidad de la enfermedad y el constante deterioro de la salud de su madre y el rechazo de las jefaturas ante su solicitud de teletrabajo en jornada completa, debió optar por continuar bajo licencias médicas.

9 - Es por ello, que la médico nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado, del CESFAM PIEDRA DEL AGUILA DE ANGOL, ha elaborado 3 informes en fecha a.- 27 de mayo, b.- 24 de junio y c.- 24 de octubre todos del 2024, en que se debe destacar lo siguiente:

a.- “Paciente mantiene proceso terapéutico por médico familiar, buena adherencia. Probable alta según avances clínicos propios y poder traspasar cuidados de su madre a hogar. ”

Posterior al rechazo de una de las licencias, las posibilidades de retomar al trabajo se vieron mermadas, dado a que se señala:

b.- “Paciente mantiene proceso terapéutico por médico familiar buena adherencia. En situación familiar actual, se justifica mantener su reposo laboral. ”

En el último informe, y dado a otra licencia rechazada y a que ha buscado ante sus superiores optar a modalidad teletrabajo, se debe destacar:

c.- “el tema económico actual no le permite pagar a cuidadora, para optar por volver a trabajar. Sumado a cuidados a madre, cría sola a hijo de 17 años con TRASTORNO DEL ASPECTRO AUTISTA, que estudia en Liceo Comercial”

PRONÓSTOCO Y PROBABLE ALTA Paciente mantiene proceso terapéutico por médico familiar, buena adherencia. En situación familiar actual se justifica mantener su reposo laboral. ”

10.- Desde el mes de octubre de 2023 volvió a solicitar que se le permitiera el poder realizar su trabajo en forma remota o 100% virtual en jomada completa. Principalmente fundamentando su solicitud en el deteriorado estado de salud y dependencia de su madre, además, y como es obvio, aludiendo los derechos que tiene su madre como adulta mayor; pero también, no debe descuidar de como el delicado estado de su madre a repercutido en deteriorar su propia salud, tanto física como psicológica.

11- Reitera que el trabajo que realiza es principalmente administrativo, por lo tanto, es compatible con la modalidad de teletrabajo, pudiendo compatibilizar este trabajo con sus labores como cuidadora y madre de un hijo con trastorno de espectro autista.

12.- También es de destacar que, de contratar profesionales para el cuidado de su madre, deberían ser dos: uno para el cuidado de día y otro para el cuidado nocturno. Lo anterior, significaría un costo económico imposible de solventar, ya que, a pesar de recibir atención en el sistema público de salud, los gastos asociados a la condición de salud su madre, encarecen el presupuesto familiar. Lo anterior, es sustentado por un informe elaborado por la asistente social y licenciada en trabajo social doña nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado.

La misma profesional refiere:

“Sugiere respetuosamente a US. Considerar los antecedentes socioeconómicos, mórbidos y familiares de la Señora nombre reservado y considere autorizar el sistema de teletrabajo a tiempo completo para la individualizada”.

13.- En informe de CESFAM PIEDRA DEL AGUILA de fecha 14 de octubre de 2024, se indica lo anteriormente señalado, que el teletrabajo le permite compatibilizar el desarrollo de su trabajo y el cuidado de su madre; señalando:

“Area SocioFamiliar:

Familia uniparental, criando a hijo adolecente. Trabaja en servicio público. Cuidadora única de madre postrada, trabaja como funcionaria pública, teletrabajo le permitió muchos meses estar haciendo cuidado de madre y trabajar, sin embargo, ya no se lo aprobaron desde mes de abril 2024” el tema económico actual no le permite pagar una cuidadora, para optar por volver a trabajar. Sumado a cuidados madre, cuida sola a hijo de 17 años con Trastorno del Espectro Autista, que estudia en Liceo Comercial”

14.- La falta de ayuda y voluntad de gestionar la situación extraordinaria en que se encuentra, ha llevado a tener que dedicar su vida entera al cuidado de su familia, sin que pueda desarrollar sus propias habilidades en un trabajo en el cual ha destacado, y no ha tenido inconveniente alguno.

Señala que el día miércoles 10 de julio de 2024 sostuvo una reunión con don nombre reservado, Director Provincial de Vialidad Malleco, luego de que doña nombre reservado señalara que iban a revisar su caso, en la referida reunión, el señor nombre reservado se comprometió, dada su situación personal, familiar y económica a concederle teletrabajo en un 100%, cuestión que al mes de octubre quedó en nada, y al ser consultado vía correo electrónico, ignoró sus correos. Lo anterior, queda reflejado en los correos que acompaña en un otrosí.

15.- Incluso COMPIN, pese a padecer Síndrome del Cuidador, debidamente diagnosticado y respaldado por licencia médica, le ha negado el pago del subsidio en dos oportunidades, lo cual ha mermado sus ingresos, los cuales son necesarios para dedicarlos a su sustento, como para el sustento de las necesidades de su madre e hijo.

Esto último, ha llevado a que incluso se viera en la necesidad imperiosa de solicitar permiso sin goce de remuneraciones, además de que, frente a tanta licencia, su salud pueda ser calificada como no compatible para el cargo y hacerle cesar en su trabajo.

II- DERECHO:

2.1.- SOBRE LA ARBITRARIEDAD Y FALTA DE FUNDAMENTACIÓN FRENTE A LA NEGATIVA A OTORGAR TELETRABAJO Respecto de la actuación ilegal y arbitraria de las autoridades del presente caso, esta se verifica en la materialidad del acto que comprende la negativa a autorizar el trabajo remoto ignorando los fundamentos del caso, precisamente en el sentido en que la Excelentísima Corte Suprema ha delineado ambos conceptos. Cita jurisprudencia.

Sostiene que no es razonable concluir que existan impedimentos jurídicos, para que pueda, en pos de efectuar sus labores de cuidado de su madre, que se sustentan en su derecho a la vida y la protección de su deteriorada salud, no pueda realizar sus labores en modalidad de teletrabajo y así realizar sus funciones sin tener que concurrir a las dependencias del Servicio en el que trabaja que, como se ha mencionado, al ser un trabajo administrativo no se ve entorpecido si trabaja desde su casa, toda vez que por mucho tiempo mientras nos encontrábamos en Pandemia, se llevó acabo de esa manera, no existiendo ningún registro que indique que no cumplió con su labor, por lo cual no es incompatible que se le permita el teletrabajo.

Indica que el otorgarle el teletrabajo permite el resguardo indirecto del derecho a la protección a la vida y a la salud de su madre, garantizado por el artículo 19 N°1 y N°9 respectivamente de la Constitución Política de la República; es por ello resulta ilógico que, pese al nivel de dependencia de su madre, se le excluya de dicha posibilidad contemplada por la Ley N°21.391, que estableció el artículo 206 bis, particularmente su inciso final.

En este sentido es posible sostener que la no aplicación de la norma, emitida por organismos del Estado, es arbitraria de acuerdo a lo expresado anteriormente, ya que infringe lo dispuesto en el artículo 6o de la Constitución Política de la República, relativa que es su deber someter su acción a las leyes y normas dictadas conforme a ella. Las medidas que han sido arbitrariamente no cumplidas por los recurridos, tenían como fin dar cumplimiento con lo dispuesto en los artículos N°l inciso quinto y N°5 inciso segundo, de nuestra Carta Fundamental, que es deber del Estado dar protección a la población y a la familia, así como respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana garantizados por la Constitución Política de la República y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, como se desarrollará a continuación.

Se sustentan, en la no aplicación de la Ley N°21.391 respecto a funcionarios públicos, pero no se sopesa el riesgo serio y directo sobre la integridad física y derecho a la salud de las personas cuidadas y cuidadoras. Más, no se expresa un fundamento lógico o trasfondo que permita concluir que el poder optar a un régimen de 2 días en forma remota y 3 días presenciales podría beneficiar a las personas cuidadas, ya que, en los días que son de trabajo presencial ¿a resguardo de quién quedan las personas con dependencia severa?, dicha pregunta queda sin respuesta.

2.2 VULNERACIÓN A LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Dada su ubicación sistemática y su carácter general, los deberes del Estado establecidos en el artículo 1o son de la máxima importancia. Algunos sostienen que tales deberes constituyen el “marco valórico y doctrinal del ordenamiento constitucional, es decir, la base y orientación para su correcta interpretación e implementación” Estos deberes son el resguardo de la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de la familia, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

Particularmente sobre la obligación de dar protección a la población y a la familia, el Estado se obliga a amparar o defender a todas las personas, sean nacionales o extranjeros, que residan o se encuentren en el territorio nacional, contra cualquier afectación o daño. Dicha obligación también se extiende a todo grupo de individuos vinculados por relaciones de matrimonio o parentesco.

Por otra parte, cuando el Estado se compromete a asesorar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, el Estado se obliga a ejecutar actos o implementar políticas que tutelen y garanticen a todas las personas (sin distinguir por raza, edad, sexo o condición) su derecho a tomar parte en la vida política, económica, cultural y social de la Nación con igualdad de oportunidades. En consecuencia, el Estado no sólo deberá amparar a nacionales y extranjeros su participación en los distintos ámbitos de la vida nacional, sino que también, deberá configurar las condiciones necesarias (ya sea equiparando o diferenciando) para que todo ser humano se desarrolle e interactúe con la sociedad, desde un mismo piso, punto de partida, o en equivalencia de medios o herramientas (sociales, espirituales, culturales, económicas, etc.), que sin garantizar su éxito o fracaso, permitan a cada cual decidir autónomamente la conducción de su vida. Así se concreta la finalidad propia del bien común. En nuestro ordenamiento constitucional, dicho deber estatal, no es más que el corolario de reconocer que las personas nacen iguales en dignidad y derechos, propio de todo Estado Social y Democrático de Derecho.

A.- DERECHO A LA IGUALDAD La igualdad es un concepto poliforme dentro de nuestra Constitución, que explica tanto la condición valorativa humana, un principio constitucional, una regla de trato, un criterio comparativo, un punto de partida para la adopción de políticas públicas o un deber de resultado sobre las mismas.

La igualdad identifica una auténtica familia de conceptos constitucionales que es necesario especificar: igualdad de oportunidades, igualdad ante la ley, igualdad en la ley, prohibición de la discriminación e igualdades económicas.

Es el imperativo constitucional que exige, por un lado, un trato formalmente igual por equiparación, desentendiéndose de las diferencias contingentes y, por el otro, exige un trato sustancialmente igual por diferenciación, adecuando las disimilitudes existentes, que tengan relevancia jurídica, a las circunstancias regulatorias específicamente distintas.

El Tribunal Constitucional ha definido la igualdad ante la ley de la siguiente forma: “las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentran en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición”

La doctrina y la jurisprudencia suelen repetir que el principio de igualdad obliga tratar jurídicamente de forma igual a quienes se ubican en las mismas circunstancias o hipótesis, mientras que se permite un trato diverso a quienes se encuentren en una situación diferente. (Henríquez y Núñez, 2007: 142; Bronfinan etal, 2012: 95-6; STC R. 790-07; STC R. 1254-08, c. 46°; STC R. 1340-09, c. 30°). En base a ello, la igualdad ante la ley prohíbe las discriminaciones arbitrarias.

Dado a todo lo anterior, si se analiza la historia de la Ley N°21.391, que incorpora el artículo 206 bis, la intención del legislador fue de otorgar una mayor amplitud, evitando que quedasen fuera trabajadores, consta que se determinó trasladarlo al mencionado Título II, “De la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar ” y con ello, “protegiendo así no solo a los trabajadores regidos por el Código del Trabajo, sino también a los funcionarios públicos".

En ese sentido, el derecho del trabajo se ha ido expandiendo a través de los años a los funcionarios del sector público, como, por ejemplo, anteriormente no se podía aplicar el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, pero que a través de la jurisprudencia no hay dudas, al día de hoy, que su aplicación también contempla a funcionarios del sector público.

Por lo mismo, desde la revolución francesa uno de sus fundamentos era la igualdad formal, la cual perseguía la identidad de posición de los destinatarios de la ley buscando equiparar los efectos y alcances de la ley. Con ello, el constitucionalismo eliminaba los privilegios sostenidos como derechos estamentales de diversos regímenes jurídicos, tribunales, posiciones y destinatarios. Esta idea fue concretada en el artículo 5 de la Declaración de nombre reservado y del Ciudadano. Allí se disponía que los ciudadanos son iguales ante la ley y que “todos son igualmente elegibles para todos los honores, colocaciones y empleos públicos, conforme a su capacidad, y sin ninguna otra distinción que la creada por sus virtudes y conocimientos.”

Sin embargo, ha existido una evolución que supera la igualdad formal. La igualdad material supone un mandato de diferenciación por razones normativas en base a determinadas circunstancias fácticas. En estos casos, el ordenamiento jurídico no puede ser indiferente o tolerante con las desigualdades existentes: al contrario, debe reconocerlas y efectuar una valoración que permita la corrección normativa de dichas circunstancias fácticas. La igualdad material puede ser concebida, en consecuencia, como una valoración jurídica de las diferencias.

Por lo mismo, al momento de la aplicación de la Ley N°21.391, particularmente el artículo 206 bis del Código del Trabajo, Contraloría General de la República a través de dictámenes E177724N22, no distinguió en su aplicación respecto a trabajadores del sector público y los del sector privado.

Si analizamos la situación en comento, las diferencias respecto a las cuales se enfrentan las mujeres frente al empleo público y, además, cuando son cuidadoras, lleva a que se deban aplicar criterios de justicia material para compensar las desigualdades que se puedan generar, tanto a la hora de postular a dichos empleos, como a la hora de mantenerlos en propiedad.

Es por lo anterior, que los elementos que caracterizan la igualdad ante la ley es concebirla como un derecho relacional y, por tanto, de difícil concepción como derecho autónomo puesto que siempre aparece configurado en función de otros derechos. Por lo mismo, otra característica del principio es constituir una obligación para los órganos del Estado, en cuanto se prohíbe la arbitrariedad y se ordena un trato igualitario a los que se encuentran en idéntica situación. Funciona, adicionalmente, como un límite para la actuación de los poderes públicos tanto al legislativo, ejecutivo y judicial.

La igualdad es uno de los valores que aparece en el mismo artículo 1 de la Constitución, dentro de las Bases de la Institucionalidad. En primer término, la Constitución establece que “las personas nacen libre e iguales en dignidad y derechos”.

Adicionalmente, la misma disposición dispone en su inciso final, un deber general del Estado de “asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional ”

Es por todo lo anterior, que un punto relevante es la discusión pública acerca de las políticas de promoción intencionada de acceso a cargos públicos a favor del género femenino, como ya se ha referido, lo cual ha sido constantemente llevado a cabo mediante medidas de paridad, de cuotas garantizadas o de cupos a competir. Hay una evidencia estadística fuerte acerca de la postergación de las mujeres en todos los espacios de participación política, social y económica y, por ende, la regla de la “igualdad de oportunidades” en el ingreso a la Administración Pública se ha de interpretar a la luz de la expresión “hombres y mujeres son iguales ante la ley (art. 19, N° 2, inc. 1o).

En virtud de la primera, se prohíben diferenciaciones que no sean objetivas, que no posean una finalidad legítima y siempre que la medida sea razonable y proporcionada en el caso concreto. Por lo mismo, el debate sobre igualdad se desarrolla en buena medida, en el análisis de las circunstancias de las categorías que permiten hacer las distinciones que no sean arbitrarias.

En Chile, el legislador en el artículo 2 de la Ley N°20.609 ha dado una definición de discriminación arbitraria en los siguientes términos: “ Para los efectos de esta ley. se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad. Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en ningún caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público. Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4o, 6o, 11°, 12°, 15°, 16°y 21 ° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima ”

Es por lo mismo que, para ejemplificar cuando nos encontramos frente a un acto discriminatorio, Irureta señala que “Si las condiciones exigidas para la realización de las labores se efectúan con el objeto de anidar o alterar la igualdad de oportunidades en el trato en el empleo u ocupación, entonces existirá un acto discriminatorio”

Esta pauta general junto con asociar el trato laboral a la dignidad humana a objeto de sancionar conductas discriminadoras dentro de la empresa, extiende su regla de trato a los siguientes elementos: “Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anidar o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación f Es de concluir que la legislación ha buscado erradicar tratos que de alguna manera generen discriminación arbitraria, permitiéndose la discriminación positiva, particularmente, en los últimos años la que favorezca la inclusión de la mujer en el trabajo tanto en el sector público como privado, el desarrollo equitativo de sus potencialidades, buscando captar debilidades en específico de mujeres madres o cuidadoras en el acceso al mercado laboral formal.

II - Derecho a la vida y su relación con el derecho a la salud El derecho a la vida se encuentra regulado en nuestra Constitución Política de la República, en el artículo 19 N°1 e igualmente se consagra en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 4.

Es la obligación de abstención frente a la amenaza, perturbación y privación arbitraria de la vida y la obligación de generar las condiciones materiales básicas de subsistencia.

Conforme a la doctrina tradicional, la vida es un valor supremo en el ordenamiento jurídico chileno. Consecuentemente, este derecho es jerárquicamente superior a otros derechos, su protección es casi absoluta y no admitiría límites. El fundamento de tal posición es que el derecho a la vida es el presupuesto de ejercicio para los demás derechos. Por lo tanto, debe considerarse indisponible para su titular.

El Estado se encuentra sujeto tanto a obligaciones negativas como positivas. Entre las primeras, el Estado debe abstenerse de ejecutar conductas que afecten o eliminen la vida de la persona, como muertes ex- trajudiciales o la desaparición forzada de personas. Entre las segundas, el Estado debe promover y generar las condiciones materiales básicas de subsistencia que hacen posible la vida de las personas. En este aspecto, el derecho a la vida se coordina constitucionalmente con el derecho a la integridad física y psíquica y a la protección de la salud.

Es menester destacar que la vida humana es el presupuesto necesario de todos los demás derechos fundamentales y supone no sólo la mera subsistencia biológica, sino que implica vivir también en condiciones de dignidad. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha considerado el derecho a la vida como "el derecho más preciado de los asegurados por nuestro Código Político”. Como complemento importantísimo de este Tribunal ha enfatizar diciendo lo siguiente ‘‘Cabe observar que el derecho a la vida es, sin duda alguna, el derecho fundante de todos los demás, pues sin vida, difícilmente tiene sentido referirse a otros derechos fundamentales. ”

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dispuesto que “el derecho a la vida es fundamental en la Convención Americana, por cuanto de su salvaguarda depende la realización de los demás derechos. En razón de dicho carácter los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para su pleno goce y ejercicio”

Tal como señala el profesor nombre reservado, el derecho a la vida fue una de las nuevas garantías introducidas al sistema constitucional chileno por la Constitución de 1980 y este implica que “Todo ser humano tiene el derecho esencial de conservar su vida y de exigir que el ordenamiento jurídico se la proteja contra atentados de la autoridad y de particulares. ” El profesor señala que el derecho a la vida impone dos obligaciones: La de respetar la propia vida y la de respetar la vida de otros seres humanos; y que, por la naturaleza del derecho este actúa Erga Omnes, como obligación genérica frente a todos, quienes se encuentran obligados a respetar ese bien jurídico fundamental. Finalmente acota que este derecho comprende los derechos a la integridad, a la salud y a la legítima defensa.

De acuerdo con la doctrina nacional, y citando al profesor nombre reservado, el derecho a la vida “no implica, evidentemente, tan sólo la facultad de impedir que se nos de muerte, sino también la concurrencia de un conjunto de condiciones laborales, sociales, económicas, asistenciales y sanitarias que hagan factible el mantenimiento de la existencia dentro de un nivel propio de la dignidad humana. Representan, por lo tanto, aspectos o derivaciones de este atributo básico derechos tales como (...) el derecho a la protección de la salud”.

Por su parte, el Excelentísimo Tribunal Constitucional, ha señalado que "el Estado debe velar, como se lo exige la Constitución, por la vida de las personas. Lo hace directamente a través de su poder público para cautelarla de acciones de terceros y reconoce el derecho a la protección de la salud conforme al artículo 19 N° 9, con el objeto de que, en caso de enfermedades, se preserven sus vidas"?

En los mismos términos, ha sido señalado por el Sistema Regional de Protección a los Derechos Humanos. Así, la Corte IDH ha indicado que “la vida es un derecho fundamental y prerrequisito para el disfrute de los demás derechos”. Por tanto, los Estados tienen la obligación de otorgar todas las garantías que permitan una vida digna para las personas que habitan bajo su jurisdicción, pero también deben adoptar las medidas necesarias para prevenir la vulneración de este derecho.

De esta manera, no cabe duda respecto a la relación directa entre el derecho a la vida y el derecho a protección de la salud, pues el segundo es un factor esencial en la protección del primero.

Respecto a todo lo mencionado, de qué forma se puede compaginar el derecho a la vida de las personas dependientes de cuidados, con la obligación de los cuidadores de concurrir presencialmente a las dependencias del trabajo, dejándolas a las personas dependientes en el abandono y expuestos a contingencias propias de su estado de salud. O sea, la no aplicación de la referida norma del artículo 206 bis inciso final, vulneraría abiertamente la obligación de Estado de protección de la vida y, a la vez, estaría promoviendo conductas de abandono respectos de los dependientes en momentos de fragilidad extrema de las personas que requieren cuidados en forma continua.

En por lo mismo, que en los momentos en que no estuvieran bajo resguardo del cuidador, sería un acto constitutivo de maltrato en los términos del artículo 2 de la Convención Interamericana Sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, la cual fue ratificada por Chile con fecha 01 de septiembre de 2017 y publicada en el Diario Oficial con fecha 07 de octubre 2017 establece:

“Maltrato Acción u omisión, única o repetida, contra una apersona mayor que produce daño a su integridad física, psíquica y moral y que vulnera el goce o ejercicio de sus derechos humanos y libertades fundamentales, independientemente de que ocurra en una relación de con fianza. ”

Por otra parte, la Ley N°20.584 que Regula los Derechos y Deberes de los Pacientes, a grandes rasgos, establece que las personas tienen derecho a la seguridad en la atención de salud, a un trato digno, a tener compañía y asistencia espiritual. En el caso en comento, estamos frente a una persona con Alzhaimer, enfermedad que no tiene cura y que es de carácter terminal. En este caso, la persona tiene derecho de acuerdo al artículo 16: “las personas que se encuentren en este estado tendrán derecho a vivir con dignidad hasta el momento de la muerte. En consecuencia, tienen derecho a los cuidados paliativos que les permitan hacer más soportables los efectos de la enfermedad, a la compañía de sus familiares y personas a cuyo cuidado estén y a recibir, cuando lo requieran, asistencia espiritual.”

Por tanto, las solicitudes hechas a diversos directores de la Dirección de Vialidad respecto a que se le otorgue la posibilidad de teletrabajo, no solo buscan el resguardo de la vida de su madre, sino que también, y como se indicó, el derecho a la salud, ya que ha sido la intención del legislador, como por ejemplo la Ley N°20.584, en su artículo 5 bis que otorga el derecho de atención preferente a “las personas mayores de 60 años y las personas con discapacidad, así como los cuidadores o cuidadoras... dar una discriminación positiva, en orden a sopesar su condición de vulnerabilidad y garantizar su adecuado acceso a la salud, y consecuencialmente, favorecer la integridad personal y la vida, derechos que tal como ha sido latamente señalado, son un prerrequisito esencial para la realización de todos los demás derechos fundamentales.

Esto muestra que, de diferenciar entre funcionarios del sector público y del sector privado en la aplicación del artículo 206 bis, demostraría que las medidas que el Estado busca implementar no han sido adoptadas con el criterio que se requeriría para satisfacer el supuesto del resguardo de la vida, igualdad y dignidad que requiere el contexto sobre las personas cuidadoras y trabajadoras, dejando de lado a parte importante de los trabajadores.

Ya se ha dicho que protegiendo la Constitución el derecho de todas las personas a la protección de su salud, cuyo principal y primer garante es el Estado, y que este tiene una íntima relación con el derecho a la vida, cabe señalar, que tanto el inciso segundo como el inciso tercero del artículo 19 N°9 de la Constitución Política de la República contemplan un deber del Estado, es decir, desde el plano de una obligación positiva de proteger el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona, al tiempo que le corresponde la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud.

Con base en lo anterior, hemos visto que el Estado ha buscado a través de la Ley N°21.652, extender la facultad del artículo 66 de la Ley N°21.526, pero que solo da lugar a 2 días a la semana de trabajo remoto, medidas que son insuficientes para personas en su situación, pese a que la norma tiene el foco prioritario en las mujeres trabajadoras, que son quienes más deben desarrollar las tareas de cuidado, sea de niñas, niños o personas con dependencia; diferencia que carece de fundamento, lo cual lo vuelve un acto arbitrario.

Por lo mismo, la intención del legislador no ha sido efectiva, ya que expresamente vulnera la igualdad que debe existir entre los trabajadores del sector público como los del sector privado, aún existiendo un deber protector del estado sobre las personas en general, como de los trabajadores, o sea, pese a que se ejecutan acciones de promoción y protección de la salud, entendidas de acuerdo a lo que señala la doctrina en la materia, “son aquellas que buscan crear y desarrollar las condiciones que disminuyan los riesgos de que las personas se encuentren ante una amenaza o un deterioro efectivo de la salud, con cuyo objeto el Estado debe desarrollar campañas destinadas a educar, generar hábitos y controlar eventuales riesgos que puedan afectar la salud de las personas’’ todas las anteriores, son discriminatorias a la hora de su aplicación, ya que restringe su aplicación, pero el fundamento de la discriminación es insuficiente respecto al resguardo que se debe dar.

Sin embargo, lo anterior no se condice en caso alguno con la instrucción que por medio del presente recurso se busca impugnar, puesto que al mismo tiempo que incentiva el teletrabajo en personas cuidadoras, limita a su aplicación en los funcionarios de la administración del Estado para que deban ir de manera presencial al trabajo exponiendo a las personas cuidadas a un riesgo en personas de dependencia severa pudiendo producir graves secuelas e incluso la muerte.

Cualquier tipo de interpretación que favorezca la distinción al acceso de teletrabajo, pone en evidencia que el Estado no está garantizando los derechos que aquí se pretenden tutelar y que tienen un resguardo constitucional, generando por tanto una indudable vulneración de estas garantías.

Derecho a la integridad psíquica y física El derecho a la integridad física y psíquica de las personas se encuentra establecido en el artículo 19 N°1 inciso primero, en conjunto con el derecho a la vida. Se trata de un derecho que se conecta radicalmente con la inviolabilidad de los seres humanos, en conexión con la dignidad reconocida en el artículo 1 inciso primero de la Constitución. Por ello, se sostiene que el derecho se basa en “la creencia de que -el ser humano- merece siempre respeto, no debiendo profanarse su cuerpo ni su espíritu”

En ese sentido, la dignidad humana, es una cláusula de corte negativo, esto es, que impide determinadas conductas estatales que violentan a los seres humanos en el núcleo de su personalidad. Aquí la dignidad humana puede conectarse con la teoría de los límites a los derechos fundamentales, especialmente, con el contenido esencial de los derechos y el principio de proporcionalidad. La distinción entre los servidores públicos y los privadores, en términos generales, se puede señalar que la anulación de la personalidad conlleva una violación de la cláusula ius fundamental de la dignidad humana.

Es por lo mismo, que al dañarse la dignidad humana se desatiende la integridad psíquica de las personas, que según nuestra jurisprudencia, se debe entender como “una dimensión de la persona humana que, junto con la integridad física, la integran en plenitud. Ninguna de las dos puede ser descuidada, puesto que ambas componen al individuo en su relación con el entorno social más próximo”

Acorde a la Corte IDH, la integridad personal se encuentra directa e inmediatamente vinculada con la atención de la salud humana, así ha indicado que “la integridad personal es esencial para el disfrute de la vida humana”.

Asimismo, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social, e indica que la salud es un bien público, “no sólo como la ausencia de afecciones o enfermedades, sino también a un estado completo de bienestar físico, mental y social, derivado de un estilo de vida que permita alcanzar a las personas un balance integral”

En el marco de este derecho, la Corte IDH ha analizado situaciones de angustia y ansiedad que afectan a las personas. Ante esto, el Estado debe asegurar la efectiva protección a la integridad psicológica, en este mismo sentido se manifestó la Corte Europea de Derechos Humanos.

“La integridad psíquica es una dimensión de la persona humana que, junto con la integridad física, la integran en plenitud. Ninguna de las dos puede ser descuidada, puesto que ambas componen al individuo en su relación con el entorno social más próximo. (...) Por tanto, resulta imperativo e ineludible respetar ambas dimensiones, como aspectos que no pueden separarse y que con forman una sola unidad. Finalmente, afectar la integridad psíquica de una persona conlleva importantes secuelas somáticas que dejan huellas indelebles en ella. Por tanto, en su protección, renace la idea de dignidad humana, la cual se opone a todo intento o práctica vulneratoria de la integridad de la persona. ”

De esta forma, el no autorizar el teletrabajo y como lo refieren los informes que se acompañan en un otrosí, constituyen no sólo una afectación a la integridad personal por su estrecha relación con el derecho a la salud en cuanto aumenta las probabilidades de que al estar su madre en un momento sin resguardo en su hogar, y de acuerdo a su nivel de dependencia, se puede ver afectada su integridad física, afectando su debilitada integridad psíquica y, consecuencialmente, afectando su integridad psíquica. Por lo mismo, tuvo que rechazar la posibilidad del teletrabajo acotado, ya que vulneraba su integridad psíquica dada la angustia y ansiedad de salir de su hogar, sin saber que pueda pasar con su madre.

Evidentemente esta medida no ha sido tomada bajo los principios de proporcionalidad que establecen y requieren un análisis por parte de los Estados, pues si bien, es labor de las y los funcionarios cumplir con el principio de continuidad, este principio no se ve comprometido en la medida que se busquen otras alternativas de trabajo, como actualmente es el teletrabajo. Por ello, la medida de la autoridad no solo es carente de proporcionalidad, sino que pone en riesgo el derecho de su madre, y consecuencialmente, su derecho a la dignidad e integridad psicológica y el desarrollo que debe tener en el desempeño de una labor remunerada.

Contenido Esencial de los Derechos:

Es la garantía general prevista en la Constitución en el artículo 19 N°26 que protege todos los derechos fundamentales, limitando sustantivamente la actividad reguladora del legislador al impedir que su intervención desconozca, restrinja severamente o desnaturalice el ámbito constitucionalmente cautelado de un derecho.

El contenido esencial de un derecho “aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. ”

En consecuencia, el art. 19 N°26 es aplicable a todos los derechos que establece la Constitución, estén o no incorporados en su capítulo III sobre los "nombre reservado y Deberes Constitucionales'’. O sea, pese a la dificultad, se deben evitar criterios que permiten arribar a la identificación de reconocimiento del derecho, por un lado, y de las exigencias que lo hacen irrealizable, por el otro.

Por todo lo anterior, se debe a la hora de aplicar la Constitución y, sobre todo, a la hora de vincular leyes con la Constitución, como el caso que se expone en esta acción constitucional, criterios que de alguna forma vulneren la dignidad humana, el derecho a la vida, a la igualdad, y el derecho a la salud, todo lo anterior latamente relatado.

Aplicación directa de la Constitución:

Es el efecto vinculante, mediato o inmediato, de las normas constitucionales sobre toda persona, institución o grupo. Se suele argumentar que la aplicabilidad directa de la Constitución es una consecuencia del hecho de tratarse de una norma jurídica superior. Esta puede ser concebida integralmente como una norma que manda, prohíbe, permite o configura los principios para que aquello acontezca. La aplicación directa de la Constitución es uno de los efectos de su fuerza normativa, por ello, su fuente se establece en las bases de la institucionalidad, al indicar que “los preceptos de esta Constitución obligan tanto a titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo” (art. 6, inc. 2o).

La propia Constitución contiene reglas relativas a derechos fundamentales y la organización del poder que se expresan en categorías diferentes. Las primeras vinculadas a los derechos, son entendidas como normas de primer rango, cuyos destinatarios naturales es toda la ciudadanía y que, requieren una concretización de sus mandatos por el legislador o por el administrador o ambos.

La extensión del derecho es de resorte del legislador, pero su existencia ya la definió el constituyente directamente. Adicionalmente, la acción de protección habilita a los jueces de los tribunales superiores de justicia a “adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes'.

En síntesis, la aplicación directa de las normas constitucionales depende de su clase y objeto. Además, toda interpretación jurídica que tienda a anular el efecto de una norma de este rango, genera responsabilidad por dejar sin aplicación la máxima vinculatoriedad que existe en el ordenamiento jurídico.

Por lo mismo, dado a que se cumplen los requisitos del artículo 206 bis del Código del Trabajo, la aplicación directa de la Constitución vendría a reparar los efectos perniciosos de la falta de respuesta a mis solicitudes y las vulneraciones anteriormente expuestas. Cita jurisprudencia.

III.- MEDIDAS SOLICITADAS EN EL PRESENTE RECURSO DE PROTECCIÓN De acuerdo a lo expuesto en los párrafos precedentes, es posible concluir que los recurridos han vulnerado mediante acciones y omisiones sus garantías constitucionales contempladas en los numerales 1, 2, 3 y 16 del artículo 19 de la Constitución y, a través del artículo 19 N° 26, las del artículo 1 de la Constitución.

Teniendo en cuenta que esta acción de protección, el único límite del juez está en su sujeción a las finalidades de esta acción constitucional, que consiste en restablecer el imperio del derecho y asegurar a las personas agraviadas la protección debida y que, por ende, el tribunal puede adoptar todas y cualquier clase de medidas tendientes a estos objetivos, aunque no aparezcan establecidas en ningún código ni hayan sido solicitadas por el recurrente, en este caso en particular, se solicita se adopten las siguientes medidas:

1.- Que se le permita realizar teletrabajo durante los 5 días de la semana en jomada completa, durante el tiempo en que su madre se encuentre con vida.

2.- Que se condene en costas al recurrido, considerando especialmente para esto, el actuar del recurrido al margen de la ley y de la Constitución Política de la República.

3.- Todo esto, sin perjuicio de las medidas que se estimen pertinentes conforme al mérito de autos.

Acompaña los siguientes documentos:

1.- Informe social elaborado por la licenciada en trabajo social nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado; de fecha 27 de noviembre de 2024 2.- Credencial de persona cuidadora a nombre de nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado

3.- Credencial de discapacidad de doña nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado.

4.- Correos electrónicos entre mi persona y varios administrativos de la Dirección de Vialidad.

a.- Correos en que solicita permiso sin goce de remuneraciones b.- Correos de avance en lista de espera teletrabajo 2024, abril 2024 c-- Postulación a 100% teletrabajo, abril-julio 2024 5.- Solicita evaluar caso excepcional, octubre 2023 6.- Informes de CESFAM PIEDRA DEL AGUILA de fechas 27 de mayo 2024, 24 de junio de 2024 y 14 de octubre de 2024 firmados por Dra. nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, 7.- Certificado de Patologías de doña nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, firmado por Dr. nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, de fecha 1 de febrero de 2024.

8.- Informe de atención kinésica, firmado por kinesióloga nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, de fecha 24 de julio de 2023.

9. Sentencia causa ROL V-8-2023, del Juzgado de Letras de Angol, fecha 26 abril de 2023.

10.- Pronunciamiento licencia médica fecha 17 de mayo de 2024 y 7 de octubre de 2024, en que rechaza licencia médica, y cartas apelación a COMPIN.

11.- Solicitud de permiso sin goce de remuneraciones y autorización permiso sin goce de remuneraciones de fecha 23 de julio de 2024.

A folio 14 comparece don nombre reservado, Director nombre reservado (S) del Ministerio de Obras Públicas, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, quien evacúa informe, solicitando el total rechazo del recurso, con expresa condena en costas, de acuerdo a los argumentos de hecho y de derecho que expone:

ANTECEDENTES DEL RECURSO Doña nombre reservado ha interpuesto una acción de protección por los actos supuestamente ilegales y arbitrarios en que según indica habría incurrido la recurrida, solicitando:

a) Que se le permita realizar teletrabajo durante los 5 días de la semana, en jornada completa, durante el tiempo que su madre se encuentre con vida.

b) Expresa condenación en costas.

c) Las medidas que se estimen pertinentes, conforme al mérito de autos.

La recurrente indica que ingresó a la Dirección de Vialidad Región de la Araucanía, Oficina Provincial Malleco en octubre de 2017, en principio contratada en el área de viáticos y a posterior en el área de personal.

Relata que, durante el año 2014, fruto del diagnóstico de su madre con Alzheimer, se trasladó con su hijo de actuales 16 años, quien está diagnosticado con Condición de Espectro Autista, a la casa de su madre. Agrega que su madre, la Sra. nombre reservado, rut: RUT reservado, fue declarada interdicta en causa rol V-8-2023 y, en razón de la total incapacidad de la misma, debió asumir el rol de cuidadora principal a tiempo completo de la misma. Añade que según informes de fecha 27 de mayo de 2024, 24 de julio de 2024 y 14 de octubre de 2024, la recurrente ingresó con fecha 30 de agosto de 2023 al Programa de Salud Mental, por la sobrecarga que significaba el cuidado de su madre de 69 años de edad, quien pertenece al programa de postrados y presenta los diagnósticos de dependencia severa, enfermedad de Alzheimer, hipotiroidismo, displidemia glaucoma y conducta compulsiva. En síntesis y por lo que explica, resulta que la condición de salud de su madre es de cuidado permanente.

También indica en su presentación que, en vahas ocasiones, solicitó se le autorizara el trabajo remoto a tiempo completo, fundado en lo precedentemente expuesto. Siendo la totalidad de sus solicitudes rechazadas y sin respuesta por parte de sus superiores directos.

Señala que durante la pandemia COVID-19, realizó teletrabajo a tiempo completo, no generando dificultades en el desempeño de su cargo ni detrimento laboral alguno. El mencionado teletrabajo se autorizó hasta el año 2023, debiendo retomar su trabajo de forma presencial, según refiere, en enero de 2024 u optar por la alternativa de trabajo de 3 días de manera presencial y 2 en teletrabajo.

Alude que, durante el mes de enero de 2024, debió retomar su jornada laboral presencial u optar por la alternativa de trabajo de 3 días presencial y 2 en teletrabajo, sin embargo, tuvo que rechazar esta última modalidad en atención a la dependencia severa de su madre, debiendo en consecuencia, acogerse a una licencia por estrés del Síndrome de Cuidador.

Posteriormente, frente al rechazo de sus licencias médicas, se vio en la necesidad de solicitar un mes de permiso sin goce de sueldo, entre los días 15 de julio y 13 de agosto del 2024. Y luego, debió continuar acogiéndose a licencias médicas, por el rechazo de sus solicitudes de teletrabajo en jornada completa.

La recurrente de autos, hace presente que no se encuentra en las condiciones financieras de pagar una cuidadora particular para su madre, lo cual, sumado al diagnóstico de espectro autista de su hijo, respecto del que también es su única cuidadora y soporte, se encuentra impedida de retornar a la presencialidad de sus funciones.

Indica por su parte que, desde el mes de octubre del año 2023, ha solicitado que se le permita realizar su trabajo en forma remota en jornada completa, considerando que sus funciones son esencialmente de índole administrativo, razón por lo cual existe compatibilidad de su solicitud y sus funciones de cuidadora de su madre y su hijo.

Culmina la etapa expositiva de hechos, indicando que se le ha negado por parte de COMPIN, el pago del subsidio en dos oportunidades, lo cual ha mermado sus ingresos de manera significativa.

Así, acusa arbitrariedad y falta de fundamentación del Servicio frente a la negativa a otorgar el teletrabajo requerido durante la jornada completa por los 5 días de la semana.

Sostiene que se vulneran las sus garantías constitucionales consistentes en el derecho a la igualdad, derecho a la vida y su relación con la salud, así como su derecho a la integridad psíquica y física. Derechos conculcados a su entender por no concedérsele el teletrabajo en jornada completa.

II. ANTECEDENTES PARA RECHAZAR EL RECURSO E INFORME DE LA RECURRIDA.

a.- Respecto del plazo para la interposición del recurso de protección.

El plazo para presentar un recurso de protección es de 30 días corridos y fatales. Este plazo se cuenta desde que se produce el acto o amenaza que motiva el recurso, o desde que se tuvo conocimiento de él.

La acción de protección entablada por parte de la Sra. nombre reservado, se ingresa con fecha 16 de diciembre de 2024. Teniendo presente la mencionada fecha, la interposición resulta extemporánea por cuánto, de la mera lectura de los antecedentes por ella invocados, tomó conocimiento de la imposibilidad de acceder al beneficio de teletrabajo en jornada completa, como ella lo requiere, con fecha enero de 2024. Por cuanto se indica en la acción de protección que debía retornar en jornada presencial total u optar por la alternativa de 3 días presenciales y 2 en teletrabajo. Modalidad que fue por ella rechazada, como ella indica por la severa condición de dependencia de su madre.

b.- Inexistencia de ilegalidad en el actuar de la Dirección de Vialidad.

Al respecto, es menester tener presente lo dispuesto en la Ley 21.645 que “Modifica el Título II del Libro II del Código del Trabajo “De la protección a la Maternidad, Paternidad y Vida Familiar” y Regula un Régimen de Trabajo a distancia y Teletrabajo”. Así como también lo dispuesto en el Dictamen N° E189764 de 2022 de Contraloría General de la República.

En primer término, se debe clarificar que el Órgano Contralor Nacional, fue consultado respecto de si el teletrabajo previsto en la Ley N°21.645 es aplicable a los trabajadores del sector público. Por cuerda separada se dirigió consulta sobre a las condiciones de aplicación que establece el art. 102 de la Ley 21.647 en cuanto a conceder el teletrabajo, por parte de las y los jefes de servicio, a quienes tengan a su cuidado hijos o hijas menores de 14 años o una persona con dependencia severa.

El dictamen N° E189764, plantea una importante cuestión jurídica sobre la aplicación e interpretación de la normativa relativa al teletrabajo. En efecto, el órgano contralor establece que la Ley N° 21.645, no es aplicable al sector público por interpretación extensiva y ello por dos razones:

1.- El Capítulo IX del Título II del Libro I del Código del Trabajo, el cual fue objeto de modificación por la Ley N°21.645, al incorporar el art 152 quater O bis que contempla el teletrabajo, no resulta aplicable al sector público, por cuanto el teletrabajo es un contrato especial no contemplado dentro del derecho administrativo. Pero aplica, en este caso, lo dispuesto en el dictamen N° E 189764 de 2022, que determina la posibilidad de teletrabajo para funcionarios del sector público, bajo las causales que establece la norma antes dicha del Código Laboral. Es decir, en estado catástrofe o en estado de excepción constitucional es posible autorizar la realización de labores a distancia.

2.- En concordancia con lo anterior, la normativa que debe regir frente a una solicitud de teletrabajo es la dispuesta en el art.1° de la Ley N° 21.652, que hizo extensivo para el año 2024, el teletrabaio regulado en el art. 66 de la ley N° 21.526,cuya vigencia fue 2023. Pero sin perjuicio de ello, la Contraloría establece un criterio no contemplado en la ley de manera expresa, y es que, al momento de realizar la autorización de teletrabajo, el servicio debe contemplar:

a.- Si el funcionario tiene a su cuidado niños o niñas menores de 14 años o b.- Una persona bajo dependencia severa.

Conjuntamente a lo anterior, el art. 66 fue prorrogado para todo el año 2024, y dice relación con la autorización de realizar teletrabajo que se puede conceder a un 20% de la dotación máxima del personal del servicio y bajo el régimen de 3x2, esto es, tres días de trabajo presencial y dos a distancia.

Bajo estos términos y habida consideración de la naturaleza jurídica de la acción de protección, que reside en un mecanismo de defensa y protección sobre acciones ilegales y arbitrarias, es menester clarificar y enfatizar que, el actuar de esta repartición no resulta bajo ninguna circunstancia un acto ilegal o arbitrario, por las siguientes consideraciones:

Debe indicarse qué se entiende por acto ilegal, en relación con las normas y antecedentes expuestos precedentemente; se ha resuelto reiteradamente por la Excma. Corte Suprema, la ilegalidad resulta de una violación de los elementos reglados de las potestades jurídicas conferidas a un sujeto público o reconocido a un sujeto natural. Cita jurisprudencia.

Pues bien, la evaluación de legalidad, por tanto, exige contrastar la decisión o el contenido del acto cuestionado con el sistema de normas que integra el derecho nacional. Es por ello que, de la revisión de los antecedentes que dieron lugar a la concesión del teletrabajo de la recurrente de autos en la modalidad 3x2 y su confrontación con la normativa legal que lo regula, es posible determinar que no ha existido ilegalidad o arbitrariedad de ninguna especie en el caso de autos, por cuanto se dio estricto cumplimiento a lo dispuesto el dictamen E189754-2022.

En este sentido, es importante reiterar que la autoridad no ha incurrido en ningún acto ilegal.

2.- Inexistencia de arbitrariedad en la actuación del Servicio La recurrente estima que el acto de no autorizar el trabajo remoto en jornada completa ignorando los fundamentos del caso configura una arbitrariedad.

Sobre la materia, conviene anotar que, según aparece de las Actas de la Comisión de Estudios de la nueva Constitución, arbitrariedad es todo aquello que resulta caprichoso, irracional, sin sentido lógico y carente de razonabilidad. Así por lo demás se ha resuelto que invariablemente por la jurisprudencia de nuestros tribunales que: “Un acto es arbitrario cuando carece de sustentación lógica y se presenta como mero punto del capricho o sin razón”.

En este sentido, entiende que la arbitrariedad se da respecto de los elementos discrecionales de la potestad del órgano público, por lo que sólo puede darse allí donde un órgano ha sido habilitado con un margen de libertad de apreciación para actuar en su función de satisfacer las necesidades públicas. En este mismo sentido la arbitrariedad indica una voluntad no gobernada por la razón, esto es una actuación carente de razonabilidad o fundamentación. De esta forma los órganos de la administración incurrirán en arbitrariedad cada vez que en el ámbito de sus potestades discrecionales dicten actos que carezcan de razonabilidad o fundamentación suficiente, haciendo un uso caprichoso de las potestades otorgadas.

En el caso concreto, la concesión a la recurrente de autos del teletrabajo bajo la modalidad 3x2, no es arbitraria ni mucho menos caprichosa pues, como se describió, fue el resultado de un análisis de fondo, teniendo a la vista todos los elementos que fueron allegados al proceso y cuyo trámite se hizo conforme a lo dispuesto en la Ley N° 21.645 y lo dispuesto en el dictamen N°E189764 de 2022. Es decir, no fue un acto carente en absoluto de razonamiento pues contiene extenso fundamento y análisis de todos los antecedentes.

Es menester reiterar que el Órgano Contralor Nacional determina que si bien las disposiciones contenidas en la Ley 21.645, no son aplicables al sector público, los criterios de selección y las condiciones establecidas por otras leyes deben considerar la situación de los funcionarios y funcionarías que tienen responsabilidades de cuidado especiales.

El dictamen de Contraloría, es claro en determinar la no aplicación al sector público de la Ley de Conciliación Familiar y Teletrabajo, que es de uso exclusivo para los trabajadores del sector privado; sin perjuicio de ello, genera jurisprudencia vinculante en cuanto al criterio causal de preferencia de asignación de cupos de teletrabajo con el sector público, teniendo siempre en consideración los siguientes requisitos:

a.- Ser funcionario público que tenga bajo su cuidado a niños o niñas menores de 14 años o una persona con dependencia severa.

b.- Que las funciones que ejerce sean teletrabajables.

c.- Solo el 20 % de la dotación total de los funcionarios del servicio podrán tener esa modalidad de trabajo.

d.- Se deben cumplir al menos tres jornadas diarias presenciales en las dependencias institucionales dentro de la jornada semanal, no siendo eximente de la exigencia de presencialidad el cuidado ya descrito.

e.- No se aplicará a los funcionarios y funcionarias pertenecientes a la planta directiva, jefaturas según lo defina el jefe superior del servicio y que no se encuentren en la planta directiva.

A mayor abundamiento, resulta útil citar la respuesta otorgada mediante correo electrónico por la Jefatura del Departamento de Desarrollo de Personas del Nivel Central de la Dirección de Vialidad a la recurrente, con fecha 15 de abril de 2024, en el que se le informa que: “considerando que la Ley N° 21.652, de fecha 16 de enero de 2024, prórroga para el año 2024 la facultad de los jefes de Servicio para eximir del control horario de la jornada de trabajo a los/as funcionarios/as, de acuerdo a las condiciones establecidas en el artículo 66 de la Ley N °21.526 de 2023, salvo en lo referido a la cantidad de días ya que la citada modalidad de teletrabajo durante el 2024 se podrá ejercer como máximo dos (02) días a la semana, según establece el art. 1o de la referida lev, que indica que se "deberán realizar presencialmente labores en las dependencias institucionales, al menos tres (03) jornadas diarias, dentro de la ¡ornada semanal", restricción que no consideraba la ley en el año 2023. Lo anterior fue informado de manera masiva el 27 de diciembre, por correo institucional que se adjunta.

Según lo anterior, todos/as los /as funcionarios/as que deseen acogerse a esta modalidad deberán realizar tres (03) días de presencialidad ya que no existe facultad legal para que el Director Nacional autorice la realización de más de dos (02) días de teletrabajo. En vista de lo anterior no tenemos posibilidad de autorizar casos excepcionales de teletrabajo permanente como ocurrió el año pasado para ningún/a funcionario/a.

Asimismo, la Contraloría General de la República ya se ha pronunciado en su dictamen de fecha 24 de enero, que adjunta, en que en el último párrafo se reafirma los 3 días presenciales, por ende sólo 2 de teletrabajo.

De lo anterior se desprende que no existen excepciones legales que permitan acceder a lo solicitado en el correo de la consulta, ni tampoco un rango de discrecionalidad para los jefes de servicio que permita disminuir las jornadas presenciales a menos de 3 días por semana.

Por lo tanto, como se indica en correo del 12 de abril solicitamos a ud. adjuntar el acta de acuerdo de teletrabajo firmada por ud y su jefatura, indicando un máximo de 2 días de teletrabajo, de acuerdo a lo coordinado previamente con su jefatura directa, la cual tiene duración hasta el 31 de diciembre 2024.”

En definitiva, la decisión tomada por la autoridad no puede considerarse arbitraria, ya que fue fundamentada conforme a la normativa vigente, incluyendo la jurisprudencia administrativa aplicable. La decisión de esta autoridad se enmarca dentro de los límites establecidos por la legislación nacional, los cuales regulan de manera clara y precisa las condiciones para la implementación de la modalidad de teletrabajo en el sector público.

En consecuencia, su petición no se ajusta a los requisitos y procedimientos establecidos para la asignación de cupos de teletrabajo. Por tanto, no corresponde acogerse la reclamación, dado que no existe fundamento que permita considerar que la decisión administrativa haya sido arbitraria, ni que se hayan vulnerado las garantías constitucionales que invoca.

3.- El recurso de protección no es la instancia pertinente ni el procedimiento idóneo para conocer las materias sometidas a su conocimiento.

El recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Para su procedencia, se requiere que efectivamente se hayan realizado actos u ocurrido omisiones, arbitrarios o contrarios a la ley y que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, lo que como ha sido posible vislumbrar en este informe, no ha ocurrido.

4.- Inexistencia de vulneración de garantías constitucionales.

Sin perjuicio de lo señalado en relación a la improcedencia del recurso de protección en el caso de autos, por no existir ni haber existido acto alguno que se pueda imputar como alejado de la razón y la prudencia, o arbitrario, y más aún contrario a la ley, tampoco ha existido de parte de las autoridades recurridas, acto u omisión, que haya vulnerado de modo alguno los derechos fundamentales que señala la recurrente.

Con todo, es dable concluir que esta acción cautelar de protección, carece de eficacia, nada hay que declarar, ni nada que restablecer. Como se ha relatado, en el caso de autos, no existe ni ha existido privación, perturbación o amenaza de ningún derecho o garantía constitucional de la recurrente y en este sentido, la autoridad recurrida es categórica y enfática en señalar que por lo expuesto, no existe interés actual y legítimo, que permita acoger la acción constitucional interpuesta.

Acompaña los siguientes documentos:

Correos electrónicos de Sra. nombre reservado, Jefa Unidad de Gestión y Desarrollo de personas, que permiten dar a conocer las gestiones realizadas por parte de la Dirección Regional, en orden a tratar de conciliar las necesidades de la requirente de autos con sus funciones administrativas; Decreto Exento M.O.P. N° 742, de fecha 23 de septiembre de 2023, que establece nuevo orden de subrogancia del Director de Vialidad.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido. Lo anterior supone estar en presencia de un derecho indubitado de que sea titular el afectado y que la amenaza o privación sea actual, por manera que, en caso de acogerse la acción, esta Corte pueda adoptar las medidas adecuadas para reparar el agravio. Esta acción cautelar establecida en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos claramente preexistentes y no discutidos, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, moleste o amague ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, en cuanto a la alegación de extemporaneidad, enarbolada por la recurrida, esta será rechazada, toda vez que el acto de recurrido tiene el carácter de permanente, razón por la cual será desestimada tal alegación.

TERCERO: Que, la cuestión a dilucidar en el presente recurso, conforme a lo impugnado por la actora, radica en determinar si la decisión de la recurrida, en cuanto a no permitir a la actora realizar sus labores, mediante teletrabajo, durante los cinco días de la semana en jornada completa, durante el tiempo en que su madre se encuentre con vida, se ajusta a la legalidad y/o constituye un acto arbitrario que vulnere las garantías fundamentales invocadas.

CUARTO: Que, esta Corte estima que la actuación de la Dirección de Vialidad constituye una facultad que la ley otorga a la autoridad respectiva y que constituye una cuestión privativa de la misma, no susceptible de ser revisada a través de esta vía cautelar de emergencia. Asimismo, se advierte que la resolución cuestionada no resulta arbitraria, en atención a que no es el resultado del mero capricho de la recurrida o de una conducta irreflexiva su parte, sino que se apoya en la normativa vigente, incluyendo la jurisprudencia administrativa aplicable. La referida decisión se enmarca dentro de los límites establecidos por la legislación nacional, los cuales regulan de manera clara y precisa las condiciones para la implementación de la modalidad de teletrabajo en el sector público.

QUINTO: Que, además de lo anterior, esta Corte estima que los hechos que fundan el presente arbitrio no corresponden a derechos indubitados, razón por la cual no es procedente que el conflicto sea resuelto a través de la presente acción de naturaleza cautelar, pudiendo ejercerse las acciones correspondientes en otra sede, atendida la naturaleza de los mismos. Todas razones para desestimar el presente recurso.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de la DIRECCIÓN DE VIALIDAD representada legalmente por don nombre reservado.

Redacción del abogado integrante Fernando Cartes Sepúlveda.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

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