nombre reservado con SERVICIO DE SALUD ARAUCANIA NORTE Y MINISTERIO DE SALUD

C.A. de Temuco Temuco, veintinueve de abril de dos mil veintidós.

Visto y teniendo presente:

1°) Que comparece don nombre reservado, C.I RUT reservado, abogado, en favor de don nombre reservado, C.I. RUT reservado, médico cirujano, ambos domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección, en contra del Servicio de Salud Araucanía Norte, R.U.T: RUT reservado, representado legalmente por su Director, nombre reservado, C.I.: RUT reservado ambos domiciliados en domicilio reservado, Región de la Araucanía; y contra del Ministerio de Salud R.U.T: RUT reservado, representado legalmente por nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, por el rechazo de su solicitud de bonificación por retiro voluntario y adicional contempladas en la Ley N° 20.986, que le fuera notificado mediante correo electrónico de 30 de agosto de 2021, en el que se le informa la respuesta entregada por la División Jurídica del Ministerio de Salud, que determina que “el análisis entregado indica que no resulta procedente en esta ocasión acceder a la solicitud, la que podrá admitirse con el cumplimiento de los 65 años y los demás requisitos aplicables a la situación”. El acto por el cual se comunica a su representado el rechazo a su solicitud de otorgamiento de los referidos beneficios, fundado en los motivos que señala el informe del Ministerio de Salud, es ilegal y arbitrario como se expondrá más adelante, pues conculca la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, garantías contempladas en los numerales 2° y 24, respectivamente, del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

El acto denunciado, le fue notificado el 30 de agosto del presente año mediante correo electrónico que se acompaña en un otrosí, enviado por doña nombre reservado de la Subdirección Gestión y desarrollo de las personas del Servicio de Salud Araucanía Norte.

Expone que el funcionario en cuyo favor recurre, tiene actualmente 63 años de edad, su fecha de nacimiento data del 3 de mayo de 1958 y en su vida funcionaria ha ejercido desde el 1 enero de 1985 como médico general de zona en Hospital de Nueva Toltén, en concurso médico nacional, asumiendo funciones el 1 de abril de 1985, hasta el 31 de marzo de 1987. El 1 de abril de 1987 inició funciones en el Hospital de Vilcún, hasta el 31 de marzo de 1991. En abril de 1991 inicia beca de formación en ginecología y obstetricia en el Hospital Hernán Henríquez Aravena de Temuco, la cual finaliza el 31 de marzo de1994. El 1 de abril de 1994 inicia funciones en cargo 22-28 horas en el Hospital de Angol, hasta el año 2021. Es decir, ha tenido una vida funcionaria de 35 años como servidor público. Lamentablemente ha padecido una progresión tumoral en pared abdominal y compromiso peritoneal, asociado a dolor progresivo Hipoacusia, insuficiencia cardíaca, y antecedente de cáncer de ampolla váter, operado en enero de 2017. Actualmente en quimioterapia con capecitabina, y en cuidados paliativos.

Dichas patologías lo motivaron a tramitar su pensión por invalidez, la que obtuvo mediante Dictamen N° 011.711/2021, de 10 de marzo de 2021, emitida por la Superintendencia de Pensiones de la Comisión Médica de la Región de Temuco, dictamen que se encuentra ejecutoriado con fecha 10 de abril de 2021. En dicho Dictamen se acepta la invalidez total y definitiva a contar del 9 de febrero de 2021, por considerar que sus enfermedades provocan una pérdida de la capacidad de trabajo mayor a los dos tercios (89.0). Así las cosas, el Dr. nombre reservado, una vez pensionado por invalidez, solicitó el otorgamiento de las bonificaciones que establece la Ley N° 20.986, en virtud de lo establecido por su artículo 9°, que señala lo siguiente: “Artículo 9.- También tendrán derecho a postular a la bonificación por retiro voluntario y a la bonificación adicional, los profesionales funcionarios de las instituciones señaladas en el artículo 1 que, entre el 1 de julio de 2014 y el 30 de junio de 2024, hayan obtenido u obtengan la pensión de invalidez que establece el decreto ley Nº 3.500, de 1980, siempre que, dentro de los tres años siguientes a la obtención de la referida pensión, cumplan 60 años de edad las mujeres y 65 años de edad los hombres. En ningún caso dichas edades podrán cumplirse más allá del 30 de junio de 2024. Además, deberán cumplir los requisitos para acceder a dichas bonificaciones. En este caso, los años de servicio en las instituciones a que se refiere el artículo 1 y los demás requisitos, se computarán a la fecha de cese de funciones por la obtención de la referida pensión. Para efectos de acceder a las bonificaciones señaladas en el inciso anterior, el profesional funcionario, una vez cumplido el requisito de edad indicado en dicho inciso, deberá postular ante su respectiva institución exempleadora, a los cupos a que se refiere el artículo 4 en los plazos que determine el reglamento” (el destacado es nuestro). Es del caso señalar que el D.S. N° 15, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento para el otorgamiento de la bonificación por retiro voluntario establecida en la Ley N° 20.986, preceptúa en su artículo 8°, letra d), lo siguiente: “Artículo 8°: De los procesos de postulación de asignación de cupos.- Desde la fecha de publicación del presente reglamento y hasta el 30 de junio de 2024 se abrirán nueve procesos de postulación de asignación de cupos dispuestos en el artículo 5° a las personas que cumplan con las condiciones y requisitos señalados en los artículos 2° y 3° de este reglamento. A los procesos de postulación referidos en el inciso primero, podrán postular, comunicando su decisión de renunciar voluntariamente, los profesionales funcionarios que se indican dentro de los siguientes plazos: (…) (d) Cuarto a Octavo proceso de postulación se asignarán 400, 450, 500, 500 y 500 cupos respectivamente, junto con los adicionales que puedan existir disponibles conforme al inciso segundo del artículo 5°. Durante los años 2019 al 2023 se desarrollará el cuarto al octavo proceso de postulación respectivamente. A dichos procesos se deberá postular entre el primer día hábil del mes de agosto y el último día hábil del mes de septiembre del año calendario, partiendo en agosto del año 2019, pudiendo participar de cada proceso: i) Los profesionales funcionarios señalados en el artículo 2° que cumplan entre 60 y 69 años de edad si son mujeres, y entre 65 y 69 años de edad si son hombres, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año de la postulación. ii) Los profesionales funcionarios señalados en el artículo 2° que hayan obtenido la pensión de invalidez que establece el decreto ley N° 3.500, de 1980, entre el 1 de julio de 2014 y el 31 de agosto del año de postulación y que dentro de los 3 años siguientes a la obtención de la pensión de invalidez, hayan cumplido o cumplan 60 años de edad en el caso de las mujeres y 65 años de edad en el caso de los hombres” (el destacado es nuestro). De la simple lectura de las normas precedentemente transcritas se colige que la ley 20.986 contempla dos hipótesis diversas: la regla general, referida a aquellos profesionales funcionarios que se pensionan por vejez, esto es, una vez cumplidos entre 60 y 69 años si son mujeres y entre 65 y 69 si son hombres, y un caso especial, para quienes se vieron en la obligación de pensionarse por invalidez, siendo este, precisamente, el caso en que se encuentra el doctor nombre reservado, quien, como se ha expuesto, tiene actualmente 63 años, y este año recibió su pensión de invalidez. Así las cosas, el recurrente se encuentra en la hipótesis contemplada en los artículos 9 de la ley 20.986 y 8°, letra d), numeral ii) del Reglamento respectivo, pues concurren a su respecto los requisitos que las referidas disposiciones establecen, a saber: a) Se trata de un profesional funcionario de los indicados en el artículo 1° de la ley y 2° del Reglamento, pues se desempeño por 35 años regido por las leyes números 15.076 y 19.664, en alguno de los servicios de salud señalados en el artículo 16 del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley Nº 2.763 de 1979 y de las leyes Nos 18.933 y 18.469. Se trata, por lo demás, de un hecho no controvertido por la recurrida. b) Obtuvo pensión de invalidez establecida en el decreto ley N° 3.500, de 1980, entre el 1 de julio de 2014 y el 31 de agosto del año de postulación, pues como se acredita con el documento titulado Dictamen N° 011.711/2021, de 10 de marzo de 2021, emitida por la Superintendencia de Pensiones de la Comisión Médica de la Región de Temuco, dictamen que se encuentra ejecutoriado con fecha 10 de abril de 2021, que se acompaña en el primer otrosí de esta presentación. c) Dentro de los 3 años siguientes a la obtención de la pensión de invalidez, cumplirá 65 años de edad, pues dentro de 2 años, 2 meses, 03 días, contados desde que obtuvo la pensión de invalidez cumplirá los referidos 65 años. DICTACIÓN DEL ACTO ILEGAL Y ARBITRARIO. El acto es ilegal y arbitrario como se expondrá en este acápite, toda vez que exige al Dr. nombre reservado un requisito que no se encuentra establecido en el ordenamiento jurídico, cual es, exigirle a los pensionados por invalidez haber cumplido 65 años para solicitar la bonificación de la ley 20.986, exigencia que no encuentra fundamento ni en el artículo 9° de la referida ley, ni en el 8°, letra d), numeral ii), del Reglamento, los cuales, como se ha dicho, solo exigen para postular al beneficio que el profesional funcionario cumpla la edad —65 años— dentro de los 3 años siguientes a la obtención de la pensión de invalidez, y no que tenga cumplidos los 65 años para postular. La notificación efectuada por el Servicio de Salud Araucanía Norte el 30 de agosto de 2021, mediante correo electrónico, señala que “el análisis entregado [por División Jurídica del Ministerio de Salud] indica que no resulta procedente en esta ocasión acceder a la solicitud, la que podrá admitirse con el cumplimiento de los 65 años y los demás requisitos aplicables a la situación”. A su vez el informe que se adjunta en dicha cadena de correos señala expresamente: “Buen día nombre reservado: En relación al tema que se presenta en correos de 16 y 24 de agosto pasado, te informo: La controversia planteada consiste en determinar si el profesional funcionario -hombre- , que accede a pensión de invalidez bajo régimen DL N° 3500, y aún no cumple 65 años de edad, puede postular y otorgársele los beneficios de la ley N° 20.986, cumpliendo los restantes requisitos. Al respecto, se señala en síntesis que en el artículo 9 de la ley N° 20.986, y DS N° 15, de 2017 del MINSAL, Reglamento de esa ley- al usar el legislador la expresión “cumplan”, al referirse al requisito de edad una vez obtenida pensión de invalidez, se trataría de una exigencia hacia el futuro y por tanto, en el caso, contando con 63 años y con pensión de invalidez, puede acceder en el presente a las bonificaciones de la ley. Al respecto, si bien la expresión cumplan puede representar la idea de futuro, no debe atenderse a esta sola para abordar el caso que se plantea. En efecto, y tal como lo señala el abogado informante del Servicio, el artículo 9 de la ley, en su inciso 2° precisa cuándo es posible postular y acceder a los beneficios de la ley, y de modo perentorio en particular señala : “Para efectos de acceder a las bonificaciones señaladas en el inciso anterior, el profesional funcionario, una vez cumplido el requisito de edad indicado en dicho inciso, deberá postular ante su respectiva institución exempleadora, a los cupos a que se refiere el artículo 4 en los plazos que determine el reglamento.” La disposición transcrita es determinante para resolver la consulta, y la edad señalada 60-65 años- debe estar cumplida para postular, lo que en el caso no se cumple. En otro aspecto, señalar que el tiempo verbal “cumplan”, también se usa en los beneficios que se otorgan para los restantes beneficiarios a quienes se aplica la ley, y es una forma verbal de modo presente subjuntivo, lo que es exigencia actual pero incierta, y que se entiende pues la ley y su reglamento dictados el año 2017, abordar un plazo de aplicación pasado y futuro – 10 años (2014-2024) y se formula para comprender las hipótesis y requisitos que se presenten durante su periodo de vigencia, pero no establece una exigencia menor en términos de edad, para quienes como en el caso, han accedido a una pensión de invalidez del DL N° 3500 durante su vigencia. En consecuencia, no resulta procedente en esta ocasión acceder a la solicitud, la que podrá admitirse con el cumplimiento de los 65 años y los demás requisitos aplicables a la situación”. Como hemos señalado más arriba, la Ley 20.986 contempla dos hipótesis diversas: una es la general, para quienes se pensionan por vejez y deben tener entre 60 y 69 años si son mujeres y entre 65 y 69 si son hombres, para acceder a los beneficios de la referida ley, y otra hipótesis distinta es la de los pensionados por invalidez, que tiene una regulación especial, contenida en los artículos 9° de la ley 20.986 y 8° letra d), número ii), del Reglamento respectivo, estableciendo el legislador, precisamente, la posibilidad de acogerse a este beneficio antes de cumplir los 65 años, pero siempre que tal edad se cumpla dentro del periodo de tres años a contar de la obtención de la citada pensión de invalidez. En consecuencia, el requisito de edad que contempla el artículo 9° de la Ley 20.986, en armonía con lo establecido en el artículo 8° de su Reglamento, es que el funcionario debe tener al menos 62 años, en caso de los hombres, cuando obtiene su pensión de invalidez, (para que dentro de los 3 próximos cumpla 65), y que dichos 65 deben cumplirse antes del 30 de junio de 2024 (artículo 3° del Reglamento). Esta es la única interpretación posible de las normas contenidas en los artículos 9° de la Ley N° 20.986 y 8°, letra d), numeral ii) del su Reglamento, por lo que el acto de las recurridas, al fundarse en una interpretación que colisiona con las referidas normas, se torna en arbitrario, pues se basa en el mero capricho o voluntad de quien lo emite, y en ilegal, desde que contraviene las disposiciones referidas. En efecto, sostener, como hace el Ministerio de Salud en su informe, que el profesional funcionario debe haber cumplido los 65 años para acceder al beneficio, vulnera el texto expreso de la ley y del reglamento, que señalan que los funcionarios pensionados por invalidez tendrán derecho a los beneficios de la Ley N° 20.986 “siempre que, dentro de los tres años siguientes a la obtención de la referida pensión, cumplan 60 años de edad las mujeres y 65 años de edad los hombres”. Si el legislador hubiere querido indicar que para acceder a la bonificación el funcionario debe tener 65 años cumplidos, como pretenden las recurridas, lo habría dicho en esos términos. Por lo demás, no se entiende cuál es el sentido de la norma anterior, de aceptarse la extraña tesis del informe ministerial. Esta interpretación errada del Ministerio de Salud hace que el acto sea arbitrario y, a la vez, ilegal. La administración se encuentra obligada a fundamentar los actos que dicta, según se indica en los artículos 11 y 41 de la ley Nº 19.880, que establece las bases de todo procedimiento administrativo, deber que, tal como sostiene nuestro máximo tribunal, no se entiende por cumplido con la mera referencia genérica, sino que debe indicarse de tal manera que permita entender el razonamiento y los reales motivos que tiene la autoridad al momento de dictarlo, de modo de evitar cualquier desviación de poder. En el presente caso, al no efectuar la autoridad administrativa contra quien se recurre una interpretación correcta de la Ley 20.986 y su Reglamento, desconociendo aquella disposición expresa de este último que faculta a mi representado, en su artículo 8°, letra d), para la obtención de las bonificaciones que indica, constituye un acto administrativo discriminatorio que lo torna arbitrario e ilegal. GARANTÍAS CONCULCADAS. a) Igualdad ante la ley. Con el actuar de la administración se está atentando directamente contra el derecho a la igualdad ante la ley, el cual proscribe que la autoridad realice distinciones arbitrarias entre las personas. No obstante, la autoridad, soslayando las normas legales vigentes que exigen la dictación de un acto motivado, emite la respuesta que rechaza la solicitud ya referida, contraviniendo texto expreso legal, creando una diferencia arbitraria respecto de otros funcionarios que, ante esta misma situación, se les reconoce este derecho. b) Derecho de propiedad. El Dr. nombre reservado funcionario de 35 años de carrera, se encuentra en una situación crítica de salud, y por sus años de servicio tiene derecho a acogerse a los incentivos establecidos en la Ley 20.986 como ha pretendido, lo que equivale a 11 meses de remuneración imponible. La remuneración que servirá de base para el cálculo de la bonificación por retiro voluntario será la que resulte del promedio de remuneraciones mensuales imponibles que le haya correspondido al profesional funcionario, considerando el total de horas servidas en los doce meses inmediatamente anteriores al retiro, actualizadas según el Índice de Precios al Consumidor, determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas.

Además, atendido que su desempeño fue superior a las 43 horas, le corresponde una bonificación adicional de 650 UF. En virtud del acto administrativo ilegal y arbitrario que por esta vía se impugna, se verá privado de tales beneficios, atentando la recurrida, de esta manera, directamente contra el derecho de propiedad sobre estos.

Por ello, pide acoger a tramitación el presente recurso de protección, ordenando en definitiva que se restablezca el imperio del derecho, disponiendo que se deje sin efecto el acto impugnado dictado por el Servicio de Salud Araucanía Norte de conformidad con lo instruido por el Ministerio de Salud, y se declare que el Dr. nombre reservado tiene derecho a postular durante el presente año a la bonificación por retiro voluntario y a la bonificación adicional establecidas en la Ley N° 20.986, de conformidad con lo preceptuado en ese texto legal y en su Reglamento, con costas. Acompaña: 1° Copia cédula de identidad Dr. nombre reservado. 2° Memorandum N° 16 de fecha 28 de abril de 2021, de encargada de Oficina de Personal Hospital de Angol al Servicio de Salud de Araucanía Norte. 3° Dictamen de Invalidez N° 011.711/2021 de fecha 10 de marzo de 2021, ejecutoriado con fecha 10 de abril de 2021. 4° Correo electrónico de fecha 30 de agosto de 2021 efectuada por el Servicio de Salud Araucanía Norte el 30 de agosto de 2021.

2°) Que a su turno, informa TANIA NINETTE FERNÁNDEZ MUÑOZ, abogado, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, en representación convencional, según se acreditará, del Servicio de Salud Araucanía Norte, representado legalmente por su director titular don nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, Ingeniero Comercial, todos con domicilio en domicilio reservado, informando: I.- Que, en relación al recurso de marras, el Servicio de Salud Araucanía Norte emitió a través de sus funcionarios ha señalado argumentos favorables a que el recurrente Dr. nombre reservado pueda solicitar los beneficios de la Ley N° 20.986, habida consideración de su declaración de invalidez. II.- En efecto, mediante correo electrónico de fecha 3 de agosto de 2021 de la funcionaria doña nombre reservado se informa a la funcionaria del Ministerio de Salud doña nombre reservado lo siguiente: “Estimada Sra. nombre reservado: Junto con saludar y en relación a previa conversación telefónica sobre el caso particular del Dr. nombre reservado, Rut N°RUT reservado funcionario de la Ley Médica del Hospital de Angol, paso a exponer lo siguiente: El Dr. nombre reservado, se encuentra realizando averiguaciones sobre su derecho a postulación en el 6to. proceso IR, esto en base, a un dictamen de Invalidez N°011.711/2021, con fecha de notificación el 28 de abril de 2021. Puntualizado lo anterior, el médico se acogería al beneficio estipulado en la Ley LEY NÚM. 20.986, Art. 9°.- También tendrán derecho a postular a la bonificación por retiro voluntario y a la bonificación adicional, los profesionales funcionarios de las instituciones señaladas en el artículo 1 que, entre el 1 de julio de 2014 y el 30 de junio de 2024, hayan obtenido u obtengan la pensión de invalidez que establece el decreto ley Nº 3.500, de 1980, siempre que, dentro de los tres años siguientes a la obtención de la referida pensión, cumplan 60 años de edad las mujeres y 65 años de edad los hombres. En ningún caso dichas edades podrán cumplirse más allá del 30 de junio de 2024. Además, deberán cumplir los requisitos para acceder a dichas bonificaciones. En este caso, los años de servicio en las instituciones a que se refiere el artículo 1 y los demás requisitos, se computarán a la fecha de cese de funciones por la obtención de la referida pensión. En relación a esta observación y según datos del funcionario, él cumplió 63 años de edad el 30 de mayo de 2021; cumpliendo 65 años el 30 de mayo de 2023, en este entendido cumple con lo estipulado en el Art. 9°, además de lo especificado en el Instructivo correspondiente al 6to proceso letra E) punto N°1b: el cual cita: “Los profesionales funcionarios señalados en el Art. 2° que entre el 1 de julio de 2014 y antes del inicio de este proceso de postulación hayan obtenido pensión de invalidez que establece el decreto Ley N°3.500, de 1980 siempre que, dentro de los 3 años siguientes a la obtención de la pensión de invalidez, hayan cumplido o cumplan 60 años de edad en el caso de las mujeres y 65 años de edad en el caso de los hombres”. 2.-En base a lo expuesto, y en el entendido de que debemos entregar información al funcionario, es que solicito a Ud. favor indicar si procede la postulación a este proceso de IR Ley N°20.986. Gracias, quedo a la espera de su respuesta”. III.- Luego mediante correo electrónico de fecha 9 de agosto de 2021 de doña nombre reservado, se responde lo siguiente: “Estimada nombre reservado: Agradecemos tus saludos, respecto a la consulta sobre la postulación del profesional D. nombre reservado, Rut RUT reservado, en el 6to Proceso de la Ley N°20.986, quien actualmente ha sido notificado con pensión de invalidez y tiene actualmente 63 años. Al respecto, te podemos informar que el requisito tal como lo dice el Art. 9°, de la Ley N°20.986, para postular con pensión de invalidez él debe cumplir con el requisito de edad que para los hombres es 65 años, por lo anterior, no podrá postular al 6to proceso ya que él tiene actualmente 63 años”. IV.- Posterior a ello, se solicita opinión al asesor jurídico del Servicio de Salud Araucanía Norte don nombre reservado, quien mediante correo electrónico de fecha 11 de agosto dirigido al jefe de recursos humanos del Servicio, señala lo siguiente: “Estimado Gustavo, se estima por este abogado que se cumplen los requisitos para que el profesional pueda postular al IR y bonificación adicional antes de la edad legal en virtud de su excepcional situación y de conformidad a las normas que se analizan a continuación, siempre que alcance un cupo. A.- Requisitos, de acuerdo al art. 9 de la ley 20.986 para el caso en concreto: 1.- Primer requisito: “También tendrán derecho a postular a la bonificación por retiro voluntario y a la bonificación adicional, los profesionales funcionarios de las instituciones señaladas en el artículo 1 que, entre el 1 de julio de 2014 y el 30 de junio de 2024, hayan obtenido u obtengan la pensión de invalidez que establece el decreto ley Nº 3.500, de 1980”. Se cumple, el profesional funcionario OBTUVO pensión de invalidez a partir del 9 de febrero de 2021. 2.- Segundo requisito: “Siempre que, dentro de los tres años siguientes a la obtención de la referida pensión, cumplan 60 años de edad las mujeres y 65 años de edad los hombres”. Se cumple, pues el profesional funcionario CUMPLIRÁ (la norma dice “cumplan”, esto es, a futuro, no dice cumplidos) los 65 años dentro de los tres años siguientes a la fecha de la obtención de la pensión de invalidez, y la pensión se obtuvo el 9 febrero de 2021, el funcionario tiene al día de hoy 63 años y CUMPLIRÁ LOS 65 en mayo de 2023; es decir, dentro de los 3 años siguientes a la fecha de la obtención de la referida pensión. 3.- Tercer requisito: “En ningún caso dichas edades podrán cumplirse más allá del 30 de junio de 2024”. Se cumple, pues los 65 años los tendrá antes del 30 de junio de 2024, esto es, los cumplirá (los 65 años) en mayo de 2023. 4.- Cuarto requisito: “Una vez cumplido el requisito de edad indicado en dicho inciso, deberá postular ante su respectiva institución ex empleador”. Se cumple este requisito, pues el profesional a postulado. B.- El reglamento de la ley 20.986 contenido en el decreto supremo N° 17 de 23 septiembre de 2017 del MINSAL: 1.- Señala en el numeral 3 del artículo 3 lo siguiente: “Los profesionales funcionarios señalados en el artículo anterior que, entre el 1 de julio de 2014 y el 30 de junio de 2024, 3 hayan obtenido u obtengan la pensión de invalidez que establece el decreto ley N° 3.500, de 1980, siempre que, dentro de los tres años siguientes a la obtención de la referida pensión, cumplan 60 años de edad las mujeres y 65 años de edad los hombres, en ningún caso dichas edades podrán cumplirse más allá del 30 de junio de 2024, teniendo a la fecha del cese de funciones por la obtención de la referida pensión a lo menos once años de servicios en las instituciones señaladas en el artículo anterior”. 2.- Por su parte el artículo 8 letra d) numeral ii) del mismo reglamento señala que pueden postular al cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo proceso de postulación, entre otros, “Los profesionales funcionarios señalados en el artículo 2° que hayan obtenido la pensión de invalidez que establece el decreto ley N° 3.500, de 1980, entre el 1 de julio de 2014 y el 31 de agosto del año de postulación y que dentro de los 3 años siguientes a la obtención de la pensión de invalidez, hayan cumplido o cumplan 60 años de edad en el caso de las mujeres y 65 años de edad en el caso de los hombres”. Así las cosas, a mi juicio, el profesional cumple con los requisitos para postular a ambos beneficios (IR y Bonificación adicional) según los antecedentes de hecho tenidos a la vista y lo establecido en las normas legales y reglamentarias citadas”. V.- Posteriormente, se informa por profesional del Ministerio de Salud que, en definitiva, no le corresponde al médico señor nombre reservado impetrar los beneficios establecidos en el la ley N° 20.986. En efecto, mediante correo electrónico de doña nombre reservado de fecha 30 de agosto de 2021, abogada de la división jurídica del Ministerio y Gabinete del Ministro, se informa lo siguiente: “Buen día nombre reservado: En relación al tema que se presenta en correos de 16 y 24 de agosto pasado, te informo: - La controversia planteada consiste en determinar si el profesional funcionario -hombre- , que accede a pensión de invalidez bajo régimen DL N° 3500, y aún no cumple 65 años de edad, puede postular y otorgársele los beneficios de la ley N° 20.986, cumpliendo los restantes requisitos. - Al respecto, se señala en síntesis que en el artículo 9 de la ley N° 20.986, y DS N° 15, de 2017 del MINSAL, Reglamento de esa ley- al usar el legislador la expresión “cumplan”, al referirse al requisito de edad una vez obtenida pensión de invalidez, se trataría de una exigencia hacia el futuro y por tanto, en el caso, contando con 63 años y con pensión de invalidez, puede acceder en el presente a las bonificaciones de la ley. - Al respecto, si bien la expresión cumplan puede representar la idea de futuro, no debe atenderse a esta sola para abordar el caso que se plantea. En efecto, y tal como lo señala el abogado informante del Servicio, el artículo 9 de la ley, en su inciso 2° precisa cuándo es posible postular y acceder a los beneficios de la ley, y de modo perentorio en particular señala : “Para efectos de acceder a las bonificaciones señaladas en el inciso anterior, el profesional funcionario, una vez cumplido el requisito de edad indicado en dicho inciso, deberá postular ante su respectiva institución exempleadora, a los cupos a que se refiere el artículo 4 en los plazos que determine el reglamento.” - La disposición transcrita es determinante para resolver la consulta, y la edad señalada 60-65 años- debe estar cumplida para postular, lo que en el caso no se cumple. - En otro aspecto, señalar que el tiempo verbal “cumplan”, también se usa en los beneficios que se otorgan para los restantes beneficiarios a quienes se aplica la ley, y es una forma verbal de modo presente subjuntivo, lo que es exigencia actual pero incierta, y que se entiende pues la ley y su reglamento dictados el año 2017, abordar un plazo de aplicación pasado y futuro – 10 años (2014-2024) y se formula para comprender las hipótesis y requisitos que se presenten durante su periodo de vigencia, pero no establece una exigencia menor en términos de edad, para quienes como en el caso, han accedido a una pensión de invalidez del DL N° 3500 durante su vigencia. En consecuencia, no resulta procedente en esta ocasión acceder a la solicitud, la que podrá admitirse con el cumplimiento de los 65 años y los demás requisitos aplicables a la situación”. VI.- Así las cosas, el caso de marras versa sobre un tema de interpretación jurídica que US Ilustrísima en ejercicio de la jurisdicción deberá dirimir.

Por ello, solicita tener por evacuado informe solicitado y en definitiva resolver lo que en derecho corresponda. Acompaña: Legajo de correos electrónicos emanados desde el Ministerio de Salud y este Servicio respecto a la situación de autos.

3°) Que para el análisis del asunto planteado en estos autos, resulta conveniente recordar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

4º) Que, como se desprende de lo anotado, y según se ha venido diciendo reiteradamente a raíz de otros asuntos similares, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Resulta importante recalcar que la ilegalidad y la arbitrariedad no son elementos que deben concurrir en forma copulativa, sino que basta con que se presente uno de ellos, esto es, el acto lesivo puede ser ilegal o arbitrario, sin perjuicio de que, eventualmente, podría tener ambos caracteres a la vez, confluyendo en algún caso específico.

5°) Que se ha impugnado la negativa a la solicitud del recurrente a acceder a la bonificación por retiro voluntario y adicional contemplada en la Ley N°20.986, emitida por la División Jurídica del Ministerio de Salud. Efectivamente, en el petitorio del recurso se aclara que lo que se pide dejar sin efecto este rechazo, y que en su lugar se declare que el recurrente si tiene derecho a percibir los bonos señalados.

6°) Que, en cuanto al fondo, hay que consignar que en el presente caso no concurre el más básico y elemental requisito de procedencia de la acción cautelar de protección, que es la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario.

En efecto, de la lectura de la normativa referida tanto por el recurrente como por la recurrida, es posible advertir que existe una condición futura cierta, cual es la de tener 65 años cumplidos para el caso de los varones, para postular al beneficio establecido en la Ley N°20.986, por lo que al tener el postulante a la fecha 63 años aún no puede efectuar dicha petición, al margen de cumplir con todos los demás requisitos.

7°) Que así las cosas, el rechazo que se denuncia mediante el presente remedio procesal presenta un debido fundamento, basado en la ley que estableció el incentivo al retiro, el que de acuerdo a lo informado y como es de toda evidencia, y surge del texto de la ley, y del título de la misma, que establece incentivo al retiro, tiene como requisito indispensable que la persona que pretenda acogerse al mismo, ha de tener cumplidos los 65 años en caso de ser hombre.

8°) Que la circunstancia anterior, conduce a la segunda razón para desestimar el recurso. Para esto hay que recordar que la acción de que se trata es de tipo cautelar, de urgencia o emergencia, que se constituye en un remedio jurídico para reaccionar frente a vulneraciones reales y efectivas de alguna garantía constitucional que se encuentre afectada, aún en grado de amenaza, por un acto ilegal o arbitrario y que provoque un perjuicio subsanable a través de este medio. El recurrente ha de ser titular de un derecho indubitado, ya que esta acción, como se dijo, es protectora de derechos vulnerados y no constituye una instancia de declaración de los mismos.

Tampoco es un sustituto jurisdiccional, que pueda ser utilizado en forma frente a toda clase de actuaciones de autoridades administrativas e inclusive jurisdiccionales, que éstas puedan llevar a cabo dentro del marco de sus legítimas atribuciones.

9°) Que, en resumen, en este caso, la autoridad recurrida no ha cometido un acto ni ha incurrido en una omisión que puedan calificarse como ilegales o arbitrarias pues, adicionalmente, se basa en determinada interpretación legal de la normativa que se cree aplicable, por lo que el recurrente no tiene un derecho indubitado. De esta manera, el derecho que invoca se encuentra justamente en discusión y la sede natural para resolver o dirimir una diferencia jurídica como la que se ha señalado es el juicio ordinario de lato conocimiento, donde dicha parte podrá exponer los planteamientos relativos a la titularidad del derecho de postular al beneficio creado por ley, de incentivo al retiro, así como fundamentar debidamente tal pretensión, adjuntar las pruebas pertinentes y deducir los recursos que procedan.

Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre tramitación de recursos como el de la especie, se declara que se RECHAZA la acción de protección entablada a favor de don nombre reservado, en contra del Servicio de Salud Araucanía Norte y el Ministerio de Salud.

Redacción del ministro Sr. Alejandro Vera Quilodrán.

Regístrese y archívese.

Protección-8829-2021.(fcv)