nombre reservado CONTRA DESARROLLOS COMERCIALES S.A

Foja: 104 Ciento Cuatro C.A. de Temuco Temuco, veintiuno de julio de dos mil catorce.

VISTOS:

A fojas 18 comparecen nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, quienes recurren de protección contra DESARROLLOS COMERCIALES S.A., persona jurídica de derecho privado, representada por don nombre reservado, alegando como conculcadas las garantías de los numerales 1 y 2 del artículo 19 de la Constitución Política la República.

Los recurrentes son algunos de los propietarios y/o ocupantes de departamentos del Condominio de Viviendas Sociales “Conunhuenu”, ubicado en calle nombre reservado de la comuna de Padre Las Casas, y expresan que en el terreno colindante se ha construido por parte de la recurrida un Supermercado que aún no entra en funcionamiento y, en lo que interesa, el hecho que consideran arbitrario e ilegal consiste en que se ha erigido por la recurrida un muro divisorio que no cumple con la altura máxima permitida según la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y, además, hay en ese muro dos desagües que hace que las aguas de escurrimiento de la propiedad donde se halla emplazado el Supermercado, lleguen hasta el terreno donde se encuentra el condominio “Conunhuenu”. En definitiva, se solicita por los recurrentes a esta Corte que se ordene a la recurrida que ajuste la obra a las exigencias legales y al permiso de edificación otorgado por el Municipio, o lo que determine esta Corte, con costas.

Se agrega en el recurso que, respecto de la construcción en comento, se otorgó el permiso de edificación N°47, de fecha 21 de marzo de 2012 por la Municipalidad de Padre Las Casas, y el muro divisorio no cumple con este permiso ni con la Ley General de Urbanismo y Construcciones ni con la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. En efecto, según un informe técnico acompañado por la parte recurrente, la altura máxima para este tipo de muros es de 3.50 metros y “…en el desarrollo del muro, es decir, su largo casi en paralelo al deslinde común, su altura varía de 2,50 metros a 4,72 metros en su punto más elevado…”, junto con también recogerse la circunstancia que el muro divisorio cuenta con los desagües según ya se refiriera, siendo esta construcción ilegal al contravenir el artículo 2.6.3, párrafo 9°, de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones que dispone que en las edificaciones cuyo distanciamiento de la fachada sin vano – como acontece en la especie - sea de 1,4 metros, la altura de la edificación será hasta 3,5 metros y, también contraviene el artículo 4.1.16 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones que establece que “en todos los edificios cualquiera sea su número de pisos en que coincida la línea de edificación con la línea oficial, las aguas lluvias provenientes de cubiertas, terrazas, patios descubiertos, y demás espacios análogos, no podrán derramarse directamente sobre el terreno adyacente…”, lo que no es más que la reiteración de la norma general del artículo 879 del Código Civil. Junto a lo anterior, el actuar de la recurrida es arbitrario porque la muralla de concreto se eleva en algunos puntos incluso por sobre los edificios de departamentos.

Finalmente, se indica que los hechos aquí denunciados vulneran el derecho a la vida de los recurrentes porque la falta de luz y ventilación ha generado humedad al interior de los departamentos, con los consiguientes problemas de salud, y también serios trastornos psicológicos a los niños y adultos mayores por la privación de luz natural. También se vulnera el derecho de propiedad porque la oscuridad que se ha generado hace que aumenten los consumos de luz y calefacción.

A fojas 37 rola respuesta del Servicio de Vivienda y Urbanismo de esta región el que señala, en lo que interesa que efectivamente el muro divisorio tiene las alturas que se señalan en el recurso, pero que el mismo no es edificación; es una obra de defensa a la que no se le aplican los artículos 1.1.2 ó 2.6.3 de la Ordenanza haciendo presente que el permiso de construcción está bien otorgado y se ha construido cumpliendo toda la normativa vigente de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, siendo necesario en todo caso realizar obras para evitar el escurrimiento de aguas a la propiedad de los recurrentes.

A fojas 55 y siguientes rola informe de la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Padre Las Casas donde se informa, en lo medular, que en su momento esa dirección representó a la empresa recurrida que el muro no cumplía con las alturas referidas en el proyecto, lo que fue corregido según Resolución de Modificación de Permiso de Edificación Nº 25 de 23 de abril de 2013. Además, se agrega que la parte recurrente ha hecho una interpretación errónea de la norma, por cuanto la altura máxima citada de 3.50 metros es aplicable a las construcciones habitables que se levanten sobre el nivel del terreno y no a los muros de contención que se levanten para la contención del terreno, concluyendo luego de una serie de razones técnicas, que el muro cumple con la normativa vigente. Además, en lo que se refiere al vertimiento de aguas lluvias, se indica que tal hecho no se ha verificado y, además, el proyecto contempla la existencia de sumideros según la norma, correspondiendo los supuestos tubos existentes en el muro a “barbacanas” que sirven para aliviar la presión que ejerce el terreno sobre el muro cuando aquel se satura de agua siendo hoy, en todo caso, la situación más favorable para los recurrentes puesto que antes de la construcción el sitio eriazo naturalmente descargaba sus aguas en el predio de los recurrentes. Finalmente, se indica que el motivo del reclamo tiene que ver con una molestia de los vecinos por la pérdida de la visual que había desde sus departamentos y no con una afectación de garantías constitucionales, por cuanto hay otras propiedades aún más cercanas que esta nueva construcción.

Finalmente, a fojas 70, informa la recurrida, solicitando el rechazo del recurso, con costas. Se señala, como primera cuestión, que esta no es la vía para conocer de esta materia ya que, del propio informe fundante del recurso, de lo informado a fojas 55 y de lo que se señala en el libelo, es claro que acá no hay derechos indubitados que amparar para los recurrentes; en efecto, se esconde una infundada pretensión sobre deslindes y, entonces, la acción cautelar no puede utilizarse como una vía idónea para discutir materias que son controvertidas, sino que sólo puede requerirse la tutela constitucional para dilucidar si existe o no privación, perturbación o amenaza de un derecho o garantía del cual el recurrente sea titular de forma indubitada, lo que en la especie no sucede.

Luego, además tampoco se ha cometido ningún acto ilegal o arbitrario porque es la propia Municipalidad quien así lo ha dicho a fojas 55 y, además, porque el muro de contención no es medianero porque está dentro del terreno de Desarrollos Comerciales S.A., a una distancia de casi dos metros de la línea divisoria de ambos predios. En efecto, para fundamentar su postura se indica por la recurrida que la propia Municipalidad de Padre de Las Casas otorgó con fecha 23 de julio de 2013 el Certificado de Recepción Definitiva Total de la obra, concluyendo que la misma se ciñe a la Ley, a la Ordenanza y al proyecto aprobado, y de ello dan cuenta las múltiples revisiones al proyecto y al terreno que hizo el personal de la municipalidad y también revisores independientes, y si no se hubiese obrado con apego a la ley, esta recepción definitiva no se habría otorgado.

A continuación, el informe replica y cita los informes que rolan a fojas 37 y 55; además, y en todo caso, dada la distancia que hay entre el muro y el deslinde, este también cumple con la normativa como si fuese divisorio, cumpliéndose incluso con lo relativo al ángulo de rasante según el inciso 6º del artículo 2.6.3 de la Ordenanza General. Agrega que todo esto deriva de un error básico cual es estimar que el muro de contención es también el deslinde, lo que no es así. Luego, y en cuanto al supuesto derrame de aguas, se señala que esto no es efectivo, que las obras fueron revisadas en terreno por personal municipal, se otorgó la recepción definitiva de la obra por lo que no hay reparo alguno y, esos ductos a que se refiere el recurso son barbacanas y no desagües.

Finalmente, y en resumen, tampoco hay vulneración alguna a los derechos constitucionales invocados porque no se trata sólo de un malestar de los recurrentes, el proyecto se construyó conforme a derecho y no hay relación alguna entre el alza en el consumo de luz y la construcción porque no se ha privado de esta al cumplirse plenamente los requisitos legales de construcción de la obra.

A fs. 99 rola acta de Inspección Personal decretada por este tribunal, a la que asistieron esta Ministra, además del Ministro de Fe y Relator don Roberto Herrera, los abogados de las partes y el Jefe de Proyectos de la recurrida, don Winston Gillibrand, se observa que en el Condominio de Viviendas Sociales “Conunhuenu” de Padre Las Casas, ubicado en calle nombre reservado, el que deslinda por el oriente con un predio donde se encuentra emplazado un Supermercado Unimarc, el Condominio tiene acceso a la señalada calle, con una marcada pendiente en su extensión, producto de ello se encuentra en un nivel o cota más baja que el predio donde se encuentra ubicado el Supermercado Unimarc.

El muro que motiva la interposición del presente recurso es de hormigón, con un espesor de unos 23 cms. se extiende por unos 100 metros y sobre éste y en todo su recorrido tiene una reja metálica de al menos 2 metros. En la propiedad donde está el supermercado, la parte más alta del muro de concreto está siempre al nivel del suelo del predio y se une a una superficie lisa de concreto, que según señaló el Sr. nombre reservado, se trata de una losa o radier de unos 2.50 metros de ancho, éste se extiende hasta la mitad del largo del muro y, después, da paso a una franja de terreno de igual ancho pero sin concreto y, cuyo nivel es menor en unos 20 centímetros a la parte del muro que en ese sector se encuentra. En la parte donde está el radier, se verifica la presencia de sumideros o desagües del agua proveniente del techo de la estructura. Según el Sr. nombre reservado, la parte más alta del muro de concreto tiene una diferencia de altura de unos dos metros con el nivel de la calle.

Al ingresar al condominio de las viviendas indicadas, que se encuentra en un terreno más bajo que el predio donde está el supermercado, debe bajarse una escalera para estar al nivel del terreno donde se construyó éste en el año 1995; allí se encuentran 48 departamentos distribuidos en tres pisos y, en general, se aprecia que la parte más alta del tercer piso de estas estructuras coincide, más o menos, con la altura máxima del muro en cuestión. Existe una franja de terreno de unos 6 metros de ancho, aproximadamente, que separa la línea de construcción del Condominio del muro en cuestión. En esta franja de terreno se aprecian construcciones y también varios espacios cercados a modo de jardines, patios o huertas adyacentes a los departamentos ubicados en el primer piso, además existe abundante maleza, humedad y basura en el lugar; en todo caso ninguna de estas instalaciones llega a adosarse al muro en cuestión, sino que siempre queda una franja de 1,50 a 1,80 metros, que según los recurridos constituiría la línea de deslinde de ambas propiedades. Que se procedió a medir la altura del muro de concreto justo donde se produce esta diferencia de altura, teniendo en ese lugar 4 metros y de ahí hacia arriba continúa la reja metálica que ya se ha referido, y en el extremo más distante al acceso desde la calle, donde además se encuentran los dos orificios de desagües que se señalan en el recurso, tiene una altura de 4,80 metros, y de ahí hacia arriba también continúa la reja metálica. El Sr. nombre reservado señala que los orificios no son barbacanas ni desagües, sin que pretendían ser colectores de aguas sanitarias que serían conectadas a una cámara que se encuentra en el Condominio, pero para poder usarla se necesitaba constituir una servidumbre, por lo que, en definitiva no la ocuparon y en la actualidad no cumplen función alguna.

En la inspección al interior de los departamentos del condominio, se pudo apreciar humedad en las paredes, oscuridad que hacía necesario encender la luz artificial y, en el departamento 1515-B, ubicado al nivel del suelo del condominio, se verifica que a través de las ventanas solo se observa el muro de marras, todos los inmuebles se iluminan con luz artificial por la falta de luz natural; en algunos de ellos tuvieron que colocar material aislante para detener la humedad que traspasaba la muralla y que proviene de la franja de terreno ya señalada. Además se ingresó al departamento 1270-B del condominio, de propiedad de doña nombre reservado, quien refirió que su hijo Edi nombre reservado se encuentra con neumonía y estuvo hospitalizado desde el domingo anterior hasta el miércoles 16 de julio, manteniéndose este cuadro por dos meses, habiendo tenido que concurrir con regularidad a las Salas de Urgencia para tratar las crisis que padecía el niño; en este departamento se aprecia en la pared del living del departamento mucha humedad que hace descascarar la pintura, encontrándose desplegado o aglobado el papel mural en varios sectores.

A fojas 91 se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con esta instancia jurisdiccional, con el objeto de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

SEGUNDO: Que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de un recurso de la naturaleza del que se ha interpuesto.

TERCERO: Que lo que motiva el presente recurso es el hecho que se ha erigido por la recurrida un muro divisorio que no cumple con la altura máxima permitida según la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y, además, hay en ese muro dos desagües que hace que las aguas de escurrimiento de la propiedad donde se halla emplazado el Supermercado, lleguen hasta el terreno donde se encuentra el condominio “Conunhuenu”, lo que vulnera el derecho a la vida de los recurrentes porque la falta de luz y ventilación ha generado humedad al interior de los departamentos, con los consiguientes problemas de salud y también serios trastornos psicológicos a los niños y adultos mayores por la privación de luz natural. También se vulnera el derecho de propiedad porque la oscuridad que se ha generado hace que aumenten los consumos de luz y calefacción.

CUARTO: Que, en relación con el recurso, necesario es consignar que conforme se observó personalmente por este Tribunal, la construcción que provoca los problemas a los habitantes del Condominio Conunhuenu, no es sólo un muro como han informado tanto el SERVIU, como la Dirección de Obras de la Municipalidad de Padre Las Casas, se trata de una edificación donde además existe sala electrógena, sanitarios y casino para los empleados del Supermercado, es más, dicha edificación forma parte de la estructura principal de éste, por lo tanto, sí le son aplicables los artículos 1.1.2 ó 2.6.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, cuyas disposiciones por lo tanto, están siendo infringidas.

QUINTO: Que, el mismo Servicio de Vivienda y Urbanismo reconoce en su informe, que en todo caso es necesario realizar obras para evitar el escurrimiento de aguas a la propiedad de los recurrentes, lo que nos confirma que en verdad las aguas escurren desde la propiedad de la recurrida hasta los departamentos del Condominio que ocupan los recurrentes.

SEXTO: Que, estiman los recurrentes que se está infringiendo su derecho a la vida.

Al respecto, el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, asegura a los habitantes de este país: “el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”. Por su parte el artículo 5° inciso 2° de la citada Carta fundamental expresa: “……Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Por su parte el artículo 11, numeral 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señala: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”.

Seguidamente el artículo 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”; y el artículo 25 de la misma Declaración señala: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios;…….”

Es necesario consignar que entre el conjunto de garantías que componen el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, se encuentra el derecho a la vivienda digna; el que no solo hace referencia al derecho a la persona de disponer de cuatro paredes y un techo donde encontrar refugio, sino que también implica acceder a un hogar y a una comunidad seguras en las que vivir en paz, con dignidad y salud física y mental. El ejemplo paradigmático de la interdependencia entre los diferentes derechos humanos, es el garantizar el derecho a una vivienda adecuada como algo esencial para garantizar el derecho a la familia, a la no injerencia en la vida privada, a la seguridad personal, a la salud y, en definitiva, para asegurar el derecho a la vida.

El derecho a una vivienda adecuada se halla reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), ya que en su artículo 11 establece: “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí misma y para su familia, incluyendo alimentación, vestido y vivienda adecuadas y una mejora continuada de las condiciones de existencia”.

Así por ejemplo, los gobiernos locales signatarios del pacto deben desarrollar políticas que garanticen este derecho, priorizando la atención a los grupos más vulnerables. Para hacerlo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas considera que, independientemente del contexto, hay algunos elementos que hay que tener para que la vivienda se pueda considerar adecuada y ellos son: a) seguridad jurídica de la tenencia; b) disponibilidad de servicios materiales e infraestructura; c) gastos soportables; d) habitabilidad; (Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar también la seguridad física de los ocupantes. El Comité exhorta a los Estados Partes a que apliquen ampliamente los Principios de Higiene de la Vivienda preparados por la Organización Mundial de la Salud, que consideran la vivienda como el factor ambiental que con más frecuencia está relacionado con las condiciones que favorecen las enfermedades en los análisis epidemiológicos; dicho de otro modo, que una vivienda y unas condiciones de vida inadecuadas y deficientes se asocian invariablemente a tasas de mortalidad y morbilidad más elevadas); e) accesibilidad; f) lugar y, g) adecuación cultural.

Por lo demás, el reconocimiento del derecho a una vivienda digna en el ámbito internacional se configura a partir del derecho a un nivel de vida adecuado recogido, además, en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha desarrollado el contenido de este derecho en dos observaciones generales y es en la Observación general número 4 donde se concretan las condiciones que configuran el carácter “adecuado” de la vivienda.

En opinión del Comité, el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto. Así pues, "la dignidad inherente a la persona humana", de la que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término "vivienda" se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos. En segundo lugar, la referencia no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como han reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5: "el concepto de "vivienda adecuada"... significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable".

Como se puede observar, el concepto de adecuación es particularmente significativo en relación con el derecho a la vivienda, ya que sirve para poner énfasis en una serie de factores que hay que tener en cuenta al determinar si determinadas formas de vivienda se pueden considerar que constituyen una "vivienda adecuada" para los efectos del Pacto. Aun cuando la adecuación viene determinada en parte por factores sociales, económicos, culturales, climatológicos, ecológicos y de otra índole, el Comité considera que, aun así, es posible identificar algunos aspectos de ese derecho que deben ser tenidos en cuenta para estos efectos, en cualquier contexto determinado, que son los ya señalados en el párrafo 7 de este considerando.

SÉPTIMO: Que, habiendo quedado establecido, como consta de la parte expositiva de este fallo, que la construcción efectuada por el Supermercado Unimarc en la Comuna de Padre Las Casas de esta jurisdicción, adyacente al Condominio Conunhuenu, donde habitan los recurrentes, es en primer lugar una edificación que forma parte del edificio del Supermercado y no se trata precisamente de un muro divisorio pues el deslinde está señalado por un cerco de alambre.

Que, dicha construcción afecta a todos los departamentos del referido condominio Conunhuenu en forma tal que las señaladas viviendas se han vuelto insalubres por la falta de luz natural y por la extrema humedad que existe dentro de ellas, lo que, inevitablemente afecta la vida de los recurrentes en relación con su salud física y psíquica, ya que dichas departamentos son inadecuados para albergar a un ser humano, es posible colegir que, efectivamente la recurrida, con su actuar ilegal y arbitrario, ha afectado la vida y la salud de los recurrentes.

Por lo anteriormente expuesto, se dará lugar al recurso intentado.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas, y de conformidad además con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se resuelve: SE ACOGE el recurso de protección deducido por nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado y, en consecuencia, la recurrida, DESARROLLOS COMERCIALES S.A., deberá proceder, a su costa, a modificar la construcción que priva de luz natural a los recurrentes, como también a cerrar los ductos que permiten el escurrimiento de agua hacia los departamentos de éstos, en el plazo de tres meses contados desde que quede ejecutoriada la sentencia, con costas, en las que precisamente se condena a la recurrida.

Rol Protección N° 8828-2013 Redacción de la Ministra Titular señora María Elena Llanos Morales.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

nombre reservado por la Primera Sala Integrada por su Presidente Ministro Sr. Alejandro Vera Quilodrán, Ministro Sr. Julio César Grandón Castro y Ministra Sra. María Elena Llanos Morales. Se deja constancia que no firma la Ministra Sra. María Elena Llanos Morales, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse con permiso administrativo.

En Temuco veintiuno de julio de dos mil catorce, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.