nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MENORES

C.A. de Temuco Temuco, cinco de marzo de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Al Folio 1 comparece nombre reservado, funcionaria pública administrativa, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado y expone: Que interpone Recurso de Protección, en contra del SERVICIO NACIONAL DE MENORES, representada por su Directora doña nombre reservado, ambos domiciliadas en domicilio reservado, con los fundamentos de hecho y derecho que expone:

I.- ANTECEDENTES PREVIOS:

Que, doña nombre reservado, en su condición de EDUCADORA DE TRATO DIRECTO, se desempeña desde el 08 de abril del año 2015 como funcionaria pública en calidad jurídica de contrata por 44 horas semanales con la recurrida en el Centro CREAD Belén de la ciudad de Temuco, en sistema de turnos con jornadas de 12 horas diarias. Durante el periodo inicial en el que trabajó y hasta prácticamente todo el año 2018, se desempeñó absolutamente sin ningún inconveniente; sin embargo, y debido a su embarazo, sufrió algunas patologías que le obligaron a tomar licencias médicas, posteriormente sale con licencia por el pre y post natal; y lamentablemente después del post natal tuvo que seguir con licencias médicas por depresión, con atención psiquiátrica y apoyo psicológico por su separación conyugal ello desde el 14 de diciembre del año 2018, reincorporándose a sus funciones normalmente a partir del día 09 de junio del año 2019, y solo el 18 de marzo del 2020 tuvo que tomar licencia médica por 5 días hasta el 22 de marzo del presente; y después por otros 7 días de licencia médica desde 07 de abril al 13 de abril del 2020; por lo cual desde el 14 de abril del 2020 se encontraba trabajando normalmente mediante el sistema de teletrabajo en apoyo de confección de material pedagógico autorizado desde la Dirección Nacional, en razón a las medidas tomadas por la pandemia a raíz del Coronavirus o Covid -19; y así sigue trabajando normalmente hasta que con fecha 12 de agosto del presente, se le comunica por correo electrónico, que le fuera enviado por doña nombre reservado, que se procedía al cese de sus funciones por salud incompatible con el cargo; y posteriormente llega con fecha 18 de agosto correo certificado con la misma comunicación.- II.- RESOLUCION ARBITRARIA E ILEGAL:

Indica que, a pesar de haber estado con licencias médicas, estas ya habían terminado y se encontraba cumpliendo sus funciones normalmente desde el 09 de junio del 2019, y brevemente interrumpidas por dos cortas licencias médicas, y de ahí seguía en forma normal trabajando desde el 14 de abril del presente en adelante. Sin embargo, y como ya señaló, el día 12 de agosto de 2020, se le comunica el cese, y con fecha 18 de agosto del 2020, llega carta certificada que contenía la Resolución TRA N° 263/24/2020 del Servicio Nacional de Menores de fecha 02 de julio de 2020 y tomada de razón por la Contraloría General de la República con fecha 13 de julio de 2020, que declaró vacante su cargo, la cual transcribe. En efecto, estuvo con sus licencias médicas que le han otorgado reposo laboral total para el desarrollo de sus actividades profesionales propias del cargo; sin embargo, la recurrida yerra en sus argumentos fácticos al mencionar que su salud es incompatible para el desarrollo de sus funciones puesto que como lo señala la misma resolución recurrida en su punto N° 9, señala que con fecha 25 de mayo del 2020, el COMPIN emitió la Resolución Exenta N° CC7-5323, en la cual señala la evaluación por Salud Irrecuperable de la Sra. nombre reservado, a través de la cual resuelve que la funcionaria adolece de una estado de salud RECUPERABLE, lo que deja establecido para los fines estatutarios correspondientes.

Sobre la irrecuperabilidad de la salud del funcionario, aduce que el artículo 152 del Estatuto Administrativo señala que si se declara irrecuperable la salud del funcionario, éste debe retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses contado desde la fecha en que se notifica la resolución por la cual se declara la irrecuperabilidad, agregando que si transcurrido este plazo, el funcionario no se retira, debe procederse a la declaración de vacancia del cargo, lo que en la especie no ha ocurrido; ya que en este caso la enfermedad que tuvo era RECUPERABLE, señala que, tanto es así que ella estaba realizando sus labores en forma habitual y normal desde hacía meses desde la última licencia médica que había tenido y por ende no se ve que estuviese en una situación de incompatibilidad para realizar las funciones propias de su cargo. En tal sentido, la Contraloría General de La República ha mencionado que “la facultad de declarar la salud de un funcionario como incompatible con el cargo que ejerce por el Jefe de Servicio, sólo se encuentra limitada legalmente por la declaración de salud irrecuperable” (Dictamen 14.871 de fecha 26 de abril de 2017).

III. GARANTÍAS VULNERADAS:

Según se señaló, la principal afectación se produce en el marco de lo dispuesto en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República sobre el Derecho de Propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. Así las cosas, indica que posee un derecho incorporal sobre el cargo en cuestión, circunstancia que ha sido reconocida por la jurisprudencia dominante en el país; en efecto, la afectación a este derecho ha sido de tal magnitud que le priva de todo medio para intentar revertir esta situación, tomando en consideración que su estado y condición de salud, así como las de cualquier ser vivo (genérico), no dependen de la propia voluntad; además, que a la fecha de emitirse la resolución recurrida, ella estaba cumpliendo sus labores en forma normal dentro de lo que eran las medidas propias de resguardo por la Pandemia por el Coronavirus. La declaración (arbitraria e ilegal) de vacancia de su cargo, no hace sino afectar y despojarle del derecho que tiene sobre el cargo, más aun teniendo en consideración que su salud no ha sido declarada irrecuperable para todo efecto legal, por el contrario, es Recuperable y así ocurrió ya que volvió a trabajar desde junio del año 2019. Así las cosas, mediante Resolución Exenta N° CC7-5323 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) de fecha 25 de mayo de 2020, ha acreditado que su estado actual de Salud “NO COMPROMETE(N) SU DESEMPEÑO LABORAL EN FORMA PERMANENTE E IRREVERSIBLE”, afirmando en definitiva que presenta actualmente un ESTADO DE SALUD RECUPERABLE, lo que se dejó establecido para los FINES ESTATUTUARIOS CORRESPONDIENTES.

Estima, por otro lado, respecto al artículo 1° de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 19, numeral 2°, en tanto, prescribiendo el Constituyente que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que lo propio es la persona libre es ser tratada como tal, implica que son necesarias razones para establecen la afectación de un derecho. El mero cálculo de días de licencia no es fundamento de la decisión gravosa en la vida de una persona libre y racional.

Así, asevera, se genera una discriminación que no puede ser sino arbitraria. Unido a lo anterior, se vulnera también el artículo 19, numeral 3°, incisos primero, segundo y sexto de la Constitución, en tanto no se le permite una adecuada defensa de sus derechos en sede administrativa, de forma previa y no respetando la idea del procedimiento e investigación racionales y justos, considerando la situación actual de otros funcionarios en las mismas condiciones. En necesaria consecuencia, además existe una clara trasgresión al artículo 19, numeral 9° de nuestra Carta Fundamental, ya que el hecho de que un funcionario esté con licencia por más de seis meses no es por decisión propia, contradiciendo las normas impugnadas el válido reconocimiento de esta garantía de protección de la salud.- Asimismo, sostiene que a fin de determinar que esta Resolución contra la cual se recurre, es en verdad un acto ilegal, arbitrario y que vulnera las garantías constitucionales antes referidas, es importante tener en consideración, que el artículo 63 de la Ley N°21.050 agregó un inciso tercero nuevo al artículo 151 del Estatuto Administrativo. En términos casi idénticos, el artículo 64 del mismo texto legal incorporó un inciso tercero nuevo al artículo 148 de la Ley N°18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales.

Agrega, que resulta de interés considerar lo dispuesto en el artículo 72 bis de la Ley N°19.070 que contiene el Estatuto Docente, norma que fue introducida por la Ley N°21.093, publicada el 23 de mayo de 2018. Antes de su dictación, sobre la causal en comento el artículo 72 del Estatuto.

La Ley N°21.093 eliminó el párrafo segundo de la disposición transcrita e intercaló un nuevo artículo 72 bis. Por último, considera pertinente mencionar lo establecido en el artículo 48 letra g) de la Ley N°19.378 que establece el Estatuto de Salud Primaria de Atención Municipal.

Concluye que con lo anterior, se aprecia que existe la debida correspondencia y armonía entre las Leyes N°18.834, N°18.883, N°19.070 y N°19.378 en lo que atañe al procedimiento y a las causales de cesación en el cargo, en aquellos casos en que un empleado público ha hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses, en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; ya que en su caso, la única declaración que existe, es de “RECUPERABLE”; circunstancia que no sólo obedece a la necesaria unidad, consistencia y plenitud a la que debe aspirar todo sistema jurídico, sino que evidencia una intención del legislador -plasmada en las Leyes N°21.050 y N°21.093- en orden a resguardar debidamente a los funcionarios públicos.

En este sentido es importante recordar el mensaje presidencial que inició la tramitación del proyecto que se convertiría en la Ley N°21.050, expresa que uno de sus propósitos es “contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país”. Antes de la Ley N°21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por si sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo” (STC Rol 2024- 11-INA, de 13 de diciembre de 2012).

Por este motivo, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N°18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compin respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales.

En conformidad a lo señalado, en el texto final quedó consignado que el pronunciamiento incluirá “la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperahilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

De lo expuesto fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compín, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo. Es esta la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley N°21.050, puesto que -de otra forma- aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario, y que si decía que era recuperable, entonces, solo se le permitiera decir que ahora lo estimaba “INCOMPATIBLE”, burlando el correcto sentido y fin de la referida norma.

Además, agrega que no puede escapar de nuestra atención, que las disposiciones relativas a la salud incompatible como causal de declaración de vacancia del cargo, difieren de los criterios adoptados en otros cuerpos normativos en relación con la autorización de las licencias médicas de los trabajadores y la eventual declaración de invalidez. Además, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento. Por consiguiente, considera que queda en evidencia la vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente, contemplada en los numerales 2, 3, 9 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, razón por la que estima que el recurso debe necesariamente ser acogido.

IV. SOLICITUD CONCRETA:

En síntesis, solicita se sirva ordenar a la recurrida a dejar sin efecto la Resolución TRA N° 263/24/2020 del Servicio Nacional de Menores de fecha 02 de julio de 2020 y tomada de razón por la Contraloría General de la República con fecha 13 de julio de 2020, y restablecer el imperio del derecho. Concluye pidiendo tener por interpuesto recurso de protección en favor de nombre reservado, en contra de en contra del SERVICIO NACIONAL DE MENORES, representada por su Directora doña nombre reservado, ya individualizadas, admitirlo a tramitación, y previo informe de la recurrida acogerlo, disponer las resoluciones que fueren pertinentes para restablecer el imperio del derecho, y que se deje sin efecto la Resolución TRA N° 263/24/2020 del Servicio Nacional de Menores de fecha 02 de julio de 2020 y tomada de razón por la Contraloría General de la República con fecha 13 de julio de 2020, que declaró vacante su cargo, y restablecer el imperio del derecho, con costas.

Acompaña en parte de prueba los siguientes documentos:

1.- Correo electrónico de fecha 12 de agosto del año 2020; 2.- Notificación cese por salud incompatible con el cargo;

3.- Resolución TRA N° 263/24/2020 del Servicio Nacional de Menores de fecha 02 de julio de 2020;

4.- Resolución Exenta N° CC7-5323 del COMPIN;

5.- Prórroga de contratadas de cargos de la recurrente de los años 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020;

6.- Informe de evaluación de desempeño 2019 a 2020;

7.- Descripción del cargo de educadora de trato directo; y 8.- Descripción de funciones durante la Pandemia.

Al Folio 7 comparece doña nombre reservado, abogada, Directora Nacional (S) del Servicio Nacional de Menores (SENAME), ambos con domicilio en domicilio reservado, quien expone: Que, viene en informar sobre la acción constitucional de protección deducida por doña nombre reservado, solicitando su rechazo total y absoluto, en los términos siguientes:

I. EL RECURSO INTERPUESTO:

Indica que la recurrente estima vulneradas las garantías consagradas en el artículo 19 N° 2, relativo al "Derecho de Igualdad ante la Ley"; N° 3, "La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos"; N° 9 "El derecho a la protección de la salud y N° 24, esto es el "Derecho de Propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales", de la Carta Política. Funda las infracciones a las Garantías Fundamentales señaladas, en la emisión por parte del Servicio Nacional de Menores, de la Resolución Exenta TRA N° 263/24/2020, de fecha 2 de julio de 2020, la cual fuera notificada por carta certificada el 06 de agosto de 2020, mediante la cual se ha declarado el término anticipado del vínculo estatutario de la recurrente para con la Administración, por la causal de cese de vacancia en el cargo, por salud incompatible con el desempeño del cargo, causal consignada en el artículo 146, letra c), en relación con el artículo 150, letra a), del DFL N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, determinación del Servicio que ha estimado un acto ilegal y arbitrario.

II. CONSIDERACIONES DEL SERVICIO NACIONAL DE MENORES:

Indica que, mediante la Resolución Exenta TRA N° 263/24/2020, de fecha 2 de julio de 2020, la cual fuera notificada por carta certificada el 6 de agosto julio de 2020, de la Dirección Nacional de SENAME, se dispuso declarar vacante el cargo por salud incompatible de doña nombre reservado, como Educadora de Trato Directo Rotativo del CREAD Belén, del Servicio Nacional de Menores, ex servidora que se encontraba vinculada bajo la calidad jurídica a contrata, perteneciente al estamento administrativo, Grado 15° de la E.U.S., por lo que es dicho instrumento el cual contiene la decisión formal de este Servicio.

Agrega que, la potestad ejercida por esta Autoridad Administrativa para poner término anticipado a la contrata de la recurrente se encuentra regulada en el D.F.L. N° 29 de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, el que en su artículo 3o letra c), establece expresamente que el empleo a contrata es aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución. Por tanto, a diferencia del cargo "de planta", el empleo "a contrata" se encuentra definido por su duración, siempre limitada en el tiempo, y por las necesidades del Servicio. Por otra parte, el artículo 10 del mismo texto legal regula la duración del referido vínculo estatutario, al preceptuar que estos cargos durarán como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año. Constituye pues, una vinculación de carácter transitorio y precario.

Por ello, concluye que de acuerdo a las disposiciones antes citadas, queda establecido que los empleos a contrata, tienen como especial característica su transitoriedad, encargándose la Ley de fijar un término máximo de duración; circunstancia que no es óbice para que el Jefe Superior del Servicio pueda ponerle término antes de la fecha indicada, si los servicios ejercidos ya no son necesarios, más aún cuando la resolución de nombramiento en el cargo expresamente dispone aquella posibilidad como una causal posible de término.

Dicha circunstancia, quedó reflejada en el texto de la Resolución Exenta RA N° 263/42/2020 de fecha 14 de enero de 2020, de la Dirección Nacional de SENAME, que prorrogó para el año 2020 la contrata a doña nombre reservado, como administrativo, grado 15° de la E.U.S., de la dotación a contrata, del Servicio Nacional de Menores, a contar del 01 de enero, hasta el 31 de diciembre de 2020, lo que puede observarse de su propio texto, en la última columna de la resolución misma (indicado por las siglas MSNSS, es decir "mientras sean necesarios sus servicios"). Por este motivo, la Autoridad Administrativa hizo efectiva v expresa reserva de su prerrogativa de poner término anticipado a los servicios de la recurrente, en caso de que llegara a estimarse que estos ya no resultaban necesarios para la Institución. Que, al respecto resulta útil recordar el tenor del artículo 10 inciso Io del Estatuto Administrativo citado, que establece: "Los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos". Por ello, la expresión "duraran, como máximo, solo hasta el 31 de diciembre de cada año", ha sido interpretada por la jurisprudencia tanto administrativa, como judicial, como e! reconocimiento de la facultad implícita de la autoridad para poner término a las funciones del empleado a contrata antes de la fecha recién indicada.

Lo anterior, ha sido ampliamente establecido por la Contraloría General de la República en diversos dictámenes (v.gr. N° 34, de 2020, 8.764, de 2018 y 12.248, de 2017) al reconocer la posibilidad de poner término anticipado al vínculo estatutario del funcionario a contrata, exigiéndose como requisito del mismo que se encuentre fundado, lo que se cumple a cabalidad en el caso de que se trata.

Cree que, si bien la Autoridad se encuentra revestida de la facultad de poner término a los servicios de la funcionaría, a consecuencia de no ser necesarios sus servicios, atendida la precaria naturaleza del vínculo a contrata, también se encuentra facultada para declarar su cese por la causal de vacancia ("como ha ocurrido en este caso;), consignada en el artículo 146, letra c), en concordancia con el artículo 150, letra a), 151 y 152, del Estatuto Administrativo, esto es, la declaración de vacancia por salud incompatible con el desempeño del cargo.

Al respecto, debe señalarse que el referido acto administrativo ha cumplido íntegramente con el requisito de la Ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, tanto en la forma como en el fondo, entre ellos, el contar con la debida fundamentación, basándose la decisión en antecedentes de hecho y de derecho, que han permitido sustentar la decisión de la autoridad, según se expresará más adelante.

III. CONTRATACIÓN Y FUNCIONES DE DOÑA nombre reservado:

Señala que la Sra. nombre reservado ingresó al Servicio con fecha 23 de agosto de 2002, bajo la calidad jurídica a contrata Grado 22° E.U.S., Escalafón Administrativo, para desempeñarse en el CREAD Belén, Centro de Administración Directa dependiente de la Dirección Regional de la Araucanía del SENAME. Actualmente la funcionaría tiene asignado el Grado 15° E.U.S., para desempeñar funciones de Educador de Trato Directo Rotativo, indicando sus funciones. De acuerdo a ello, indica que es pues un empleo público que, de acuerdo a su Perfil, requiere la presencia del funcionario en el lugar de desempeño, en estrecho y directo contacto con el sujeto de atención por parte del Servicio, para la competente satisfacción de sus necesidades y tutela de sus derechos. Ello, no resulta menor, teniendo en cuenta la afectación que experimenta la satisfacción de necesidades y tutela de derechos del sujeto de atención, y la afectación de las funciones del Servicio, ante la ausencia de un funcionario de manera prolongada, como se expondrá más adelante.

IV. LICENCIAS MÉDICAS PRESENTADAS:

Que, doña nombre reservado, hizo uso de 15 licencias médicas, las que sólo corresponden a las de tipo 1, en el periodo que va entre febrero de 2018 y abril de 2019.

Indica que en atención a las reiteradas licencias médicas presentadas, con el consecuente perjuicio de no disponer de los servicios de una funcionaría, que en atención a las competencias de su cargo y exigencias del mismo, hace necesaria la presencia del funcionario, para responder a las necesidades inmediatas y mediatas del sujeto de atención, el Servicio Nacional de Menores, por medio del Oficio N° 573, de 28 de febrero de 2020, de esta Dirección Nacional, remitió una solicitud a la Subcomisión de Medicina Preventiva e Invalidez de Cautín, de la Región de la Araucanía, para que dicha instancia procediera a evaluar los antecedentes de salud de la servidora, determinando si su salud era irrecuperable, o bien, incompatible con el desempeño del cargo, ello conforme lo dispuesto en los artículos 146, 150, 151 y 152 del DFL N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Dicha solicitud involucró, tanto a la funcionaría nombre reservado, como a otros funcionarios, que se individualizan en el petitorio, circunstancia que resulta fundamental a VS., para concluir que a la recurrente no se le dio un trato diverso y discriminatorio, frente a otros funcionarios que se encontraban en una situación parecida, con lesión de la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N°2, de la Carta Fundamental, entre las otras garantías que alega conculcadas.

Es así que, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), por medio de la Resolución Exenta N° CC7-5323, de 25 de mayo de 2020, (emitida propiamente por la Subcomisión de Medicina Preventiva e Invalidez de Cautín), expidió dictamen respecto de la materia consultada por el SENAME, pronunciamiento que es resultado del acuerdo de la Comisión de Discapacidad consignada en el Acta N° 27, de la misma fecha y de la evaluación de los antecedentes médicos y administrativos efectuados por la COMPIN en el periodo correspondiente al 29 de febrero de 2018 al 28 de febrero de 2020. Que, en definitiva, la instancia médica concluyó señalando "Que, D. nombre reservado, RUN N° RUT reservado, adolece de un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes." Que, como se indicara, dicho trámite previo, se materializó respecto de la ex funcionaría y otros servidores públicos, a través del Oficio N° 573, de 28 de febrero de 2020, de esta Dirección Nacional, adjuntándose a dicha Entidad dependiente de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, de la Región de la Araucanía, comuna de Cautín, los antecedentes de rigor.

En este punto, estima que no resulta efectivo que el trato dispensado por el Servicio Nacional de Menores, aun cuando se estime contrario a los intereses de la recurrente, haya sido discriminatorio, o arbitrario, lesionando, o pretendiendo lesionar su condición ante la Ley, se debido derecho a un procedimiento, la libertad de trabajo, su salud, o conculcar el derecho de propiedad que afirma tener respecto de su cargo, ya que tal evaluación se solicitó respecto de su persona y de 20 funcionarios más, adjuntando antecedentes, y esta Autoridad procedió a la ponderación de los mismos, teniendo en cuenta los objetivos y fines del Servicio, como se indicará.

Concluye que en conformidad al pronunciamiento de la COMPIN respectiva, el alto número de licencias médicas de la ex servidora por enfermedad común, y la cantidad de días que importaron sus ausencias, con el subsiguiente perjuicio del Servicio, de no contar con un cargo de suma necesidad para los adecuados procesos de intervención que se efectúan como Educador de Trato Directo Rotativo CREAD Belén del Servicio (el que requiere presencia en el sitio de trabajo), procedió a la ponderación todos estos antecedentes para adoptar la decisión de prescindir de los servicios de doña nombre reservado.

Que, consecuentemente, contándose con los antecedentes necesarios, cumpliéndose los requisitos contenidos en el Estatuto Administrativo, y en conformidad a la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, el Servicio Nacional de Menores emitió la Resolución TRA N° 263/24/2020 de fecha 2 de julio de 2020, por la cual se declaró vacante el cargo por salud incompatible de doña nombre reservado, en vista a las consideraciones tanto de hecho como derecho que se consignaron en el cuerpo de dicho instrumento. Dicho acto administrativo fue además objeto de toma de razón con fecha 13 de julio de 2020, por parte de la Contraloría General de la República, como consta de su texto.

Que, asimismo, indica que se procedió a remitir carta certificada por Correos de Chile, según comprobante folio N°573314849, de 6 de agosto de 2020, por lo cual el acto administrativo que contuvo los fundamentos de la decisión adoptada le fue legalmente intimado, a fin de que pudiera proceder en la forma que estimase conveniente a sus derechos (como ha ocurrido con la acción de protección en actual informe), en conformidad a los artículos 45 y 46 de la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, naciendo con ello el derecho a interponer los recursos que le franquea el Ordenamiento Jurídico, como efectivamente ocurrió mediante la interposición de un recurso de reposición administrativo, motivo por el cual extraña a este Servicio que se le acuse de conculcar las garantías constitucionales del artículo 19 N°2, y especialmente del artículo 19 N° 3, en circunstancias de haber recurrido, de haber sido oída tanto por esta Superioridad, como por la Contraloría General de la República, ante quien dedujo reclamo, y finalmente ante la Autoridad Judicial, lo que ha motivado a esta Autoridad Administrativa a informar.

Que, en consecuencia, la servidora cesó en su cargo por aplicación de la causal de cese consignada en el artículo 146, letra c), en relación a lo dispuesto por los artículos 150, letra a), 151, y 152, del Estatuto Administrativo, causal que por tanto se encuentra contenida y regulada en la Ley.

Que, sin perjuicio de todo lo ya señalado, y las consideraciones que dicho Servicio tuvo en cuenta para adoptar la decisión de desvincular a la recurrente, precisa que a ella le fueron extendidas aún más licencias médicas, que las que fueron tenidas en cuenta para su cese, lo que no hace sino reforzar que la determinación adoptada por el SENAME, fue adecuada. Al respecto, se hace presente a V.S. Iltma., que la Sra. nombre reservado, sin perjuicio de haber reclamado por las vías judicial y administrativa por su acto de desvinculación, durante la vigencia del vínculo estatutario realizó numerosas solicitudes de cambios de funciones y puestos de trabajo en los cortos periodos que había vuelto a trabajar después de sus licencias médicas. Es así, que por medio de la Carta N° 798, de 12 de abril de 2019, de la Directora Regional de la Araucanía, respondiendo a una de las solicitudes de la recurrente, la que transcribe.

Aduce que como se desprende de la misiva transcrita, durante la vigencia del vínculo estatutario, el SENAME, siendo consciente de los problemas de salud de la reclamante, siempre dio el apoyo necesario a la Sra. nombre reservado para que pudiera sobrellevar sus funciones, acorde a su condición de salud. Para ello, el Servicio Nacional de Menores dispuso el cambio de funciones de la entonces funcionaría, le concedió todos los permisos administrativos solicitados por ella, realizó la extensión de los turnos de noche, se dispuso el cambio de funciones administrativas de día, arbitró cambios de sistemas de turno para cubrir sus licencias médicas, entre otras medidas, no obstante lo cual no pudo apreciarse cambios positivos en la ex funcionaría en cuanto a su desempeño y a su compromiso con las funciones para la que fue contratada, esto es, Educadora de Trato Directo Rotativo. Debe tenerse en consideración en este aspecto que el objetivo del cargo de la ex servidora consiste en realizar intervención socioeducativa, a través de la ejecución de actividades, tanto de la rutina diaria como de las señaladas en el plan de intervención individual, en coordinación con el equipo de trabajo del Centro, garantizando la generación de un entorno protector de derechos, teniendo siempre presente el interés superior de los niños, niñas y adolescentes (labores que requieren presencia en el sitio de trabajo), objetivos que finalmente no pudieron ser logrados pese a los esfuerzos de la Institución empleadora.

En vista de la declaración de la Pandemia por COVID-19, la Sra. nombre reservado, con fecha 15 de marzo de 2020, determinó acogerse a integrar el grupo de funcionarios, cuya salud se consideraba de riesgo, ante la situación de contingencia sanitaria. Por ello, la funcionaría remitió el formulario de solicitud flexible de la organización del trabajo, en atención a la condición de salud (nomenclatura genérica) de ser una persona inmunodeprimida, o vivir con alguien que lo sea, por cuanto en su caso particular, señaló vivir con dos menores, uno de un año once meses, y otro de cuatro años con tratamiento por rinitis alérgica e hiperactividad bronquial. Dicha solicitud de adscripción a grupo de riego, se haría efectiva a contar del 01 de abril del presente año. No obstante ello, la solicitud formulada fue rechazada por la Directora del CREAD Belén, ya que la causal dispuesta por el órgano contralor, se encontraba prevista para casos graves y que realmente se encuentren justificados, lo que no ocurría en su caso particular.

Que, sin perjuicio de haber mediado una respuesta negativa a su solicitud, la Sra. nombre reservado, nuevamente presentó dos licencias médicas, una con un período de reposo de 5 días, del 18 al 22 de marzo de 2020, y otra desde el 7 al 13 de abril de 2020, por un total de 7 días. Con posterioridad a esa fecha, la ex funcionaría realizó tareas vía Teletrabajo según planificación del CREAD Belén. En este aspecto, se estima pertinente hacer presente a VS., que las labores de Educador de Trato Directo Rotativo, demandan del funcionario que las realice, una presencia en el lugar de trabajo, labores que por la descripción que existe de ellas en el perfil de cargo, difícilmente pueden ser realizadas por modos alternativos, o de teletrabajo, no obstante lo cual, atendidas las condiciones sanitarias, se estableció respecto de la ex funcionaría esta modalidad de desempeño laboral, lo cual no significa que dicho desempeño en sí, puedan importar el desempeño de sus funciones, según perfil de cargo.

Que, una vez cursada la desvinculación, con fecha 14 de agosto de 2020, la Sra. nombre reservado, envió una carta a esta Directora Nacional (S), solicitando su reincorporación, y dejar sin efecto la resolución que la desvinculó del Servicio. A dicha misiva se le dio la tramitación de un recurso de reposición con arreglo a las disposiciones de la Ley N° 19.880, por lo que los antecedentes y alegaciones de la ex servidora fueron sometidos a la consideración de esta superioridad, respetando su derecho a un debido proceso, y respetando con ello las garantías constitucionales consignadas en el artículo 19 N°s 2 y 3, de la Constitución Política. Sin perjuicio de todo lo anterior, ponderados los antecedentes expuestos por la ex servidora, los antecedentes con los que contó el Servicio para decidir su cese, y la normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto, se determinó desestimar su petición, rechazando la reposición, decisión que fue cursada por medio de la Resolución Exenta N° 2313, de fecha 04 de septiembre de 2020, de la Dirección Nacional del SENAME.

Que, a mayor abundamiento, informa que, para la emisión de dicho acto administrativo, se tuvieron en cuenta las alegaciones de la recurrente, pero ponderando asimismo el resto de los antecedentes, y teniendo en cuenta el acotado presupuesto asignado para reemplazo por licencias médicas conforme la Ley de Presupuesto, las necesidades particulares del Servicio de atención de los niños, niñas v adolescentes los siete días de la semana, las 24 horas del día, la jurisprudencia aplicable al caso concreto, se determinó que habiéndose verificado todos los requisitos establecidos para el ejercicio de una potestad reglada atributiva a la Superioridad del Servicio, en relación a hacer operar una causal de cese legalmente establecida, no resultaba posible reconsiderar lo ya decidido.

Por último, se hizo presente por la ex funcionaría en su reposición administrativa, de que la resolución de la COMPIN no le había sido notificada, ni se le citó a peritaje alguno, cosa que si bien no alega en este recurso judicial, fue una situación también ponderada por esta Autoridad Administrativa, estimando que sin perjuicio de que dicha instancia médico-administrativa, había cumplido con el trámite solicitado por el SENAME, para efectos de evaluar la concurrencia de la causal de cese de la reclamante, este Servicio no contaba con antecedentes relativos a alguna reclamación por parte de la Sra. nombre reservado, ante la Subcomisión de Medicina Preventiva e Invalidez de Cautín de la Región de la Araucanía, conforme lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 11 del Decreto Ley N° 3.500, de 1980, pronunciamiento del cual también podría haber recurrido.

Finaliza, señalando que, por ello, a la ex servidora se le presentó la posibilidad de recurrir del dictamen de la COMPIN, lo que no hizo, de la resolución de cese por la vía administrativa, lo que hizo y se rechazó, de recurrir de reclamación al Ente Contralor, lo que hizo, rindiéndose el correspondiente informe, no obstante lo cual la Contraloría se inhabilitó de resolver, en atención a la interposición del presente recurso, y finalmente tuvo la vía judicial, que es lo que deberá resolverse en estos estrados, por lo que no hay conculcación a las garantías del artículo 19 N° 2 y N° 3, de la Carta Política.

V. ANTECEDENTES NORMATIVOS DE DECLARACIÓN DE SALUD IRRECUPERABLE Y/O INCOMPATIBLE CON EL DESEMPEÑO DEL CARGO EN LA LEY N° 18.834, SOBRE ESTATUTO ADMINISTRATIVO:

Asevera que, vista la facultad con que la Ley ha premunido a la Autoridad Administrativa, para prescindir de los servicios de funcionarios a contrata, en función del carácter excepcional y precario de dicho tipo de vinculación, debe tenerse en consideración, asimismo, la causal específica de cese que afectó a la ex servidora y su sustrato legal.

1. Que, es menester recordar que el artículo 146 del Estatuto Administrativo, considera como una de las causales de cese de funciones, la declaración de vacancia del cargo, siendo dable precisar que, por disposición del artículo 150 del mismo texto normativo, la declaración de vacancia procederá por salud irrecuperable y/o incompatible con el desempeño del cargo.

2. Que, en este entendido, el contar con salud compatible con el cargo, no sólo constituye un requisito de ingreso a la Administración, el cual refiere a requerir una condición de salud que asegure, al menos en una instancia inicial, de que el empleado podrá desempeñar personal y continuamente su labor, sino que también un requisito de permanencia en la misma, habida consideración que tal condición ha sido consignada también como un fundamento para declarar la vacancia de un cargo, sujeto empero a los trámites médico-administrativos que consigna la normativa estatutaria y la jurisprudencia administrativa, trámite que en el caso de la recurrente se encuentra completamente cumplido, siendo consignado tal circunstancia en la resolución de cese, la cual por lo demás ha sido legalmente notificada.

3. A su vez, el artículo 151, inciso primero, del Estatuto Administrativo, establece que el Jefe Superior del Servicio, podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, respecto de un funcionario, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

4. Luego, el inciso tercero del citado artículo 151 -incorporado por el artículo 63 de la ley N° 21.050, dispone que "El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.".

5. En este orden de consideraciones el artículo 152 del Estatuto Administrativo, prevé que, si se declara la salud irrecuperable de un funcionario, este deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se establece su irrecuperabilidad, lapso en el que no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo de su empleador.

6. En relación con lo anterior, destacar que la Contraloría General de la República mediante sus dictámenes Nos 2743, de 2020; 18.275, de 2019; 8.178, de 2017; 23.985, de 2009 y 75.020, de 2011, resolvió que para que los funcionarios afectos al Estatuto Administrativo y afiliados al sistema del Decreto Ley N° 3.500, de 1980, cuya salud haya sido declarada irrecuperable por la competente Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, tendrán derecho al pago íntegro de sus emolumentos, sin prestar servicios, durante el periodo de seis meses que contempla el aludido artículo 152, es suficiente la sola emisión del pronunciamiento de ese órgano colegiado, notificado en la forma regulada en la preceptiva aplicable.

7. Sin embargo, es dable anotar que el inciso sexto del artículo 11 del Decreto Ley N° 3.500, de 1980, establece que los dictámenes que emitan las comisiones serán reclamables mediante solicitud fundada de acuerdo a lo que disponga el Reglamento, por el solicitante afectado, por el Instituto de Previsión Social y por las compañías de seguros a que alude el inciso cuarto, ante la Comisión Médica Central. Como se dijo, la recurrente no reclamó de este pronunciamiento.

8. Por otra, que su artículo 151 del Estatuto Administrativo dispone que el jefe superior del Servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

9. Cabe hacer presente que el artículo 63 de la Ley N° 21.050 que Otorga Reajuste de Remuneraciones a los Trabajadores del Sector Público, Concede Aguinaldos que señala, Concede otros Beneficios que indica, y Modifica Diversos Cuerpos Legales, agregó un inciso tercero al artículo antes transcrito, el que dispone que “el jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, COMPIN, la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

10. Que, visto lo anterior, si bien, la autoridad de este Servicio tiene la atribución exclusiva de cesar a un funcionario declarando la vacancia de su cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias requeridas para ello, la Contraloría General, mediante el dictamen N° 17.351 de 2018, concluyó que esta última disposición citada introdujo, desde la fecha de publicación de su texto legal, esto es, el 7 de diciembre de 2017, una nueva exigencia a dicha facultad, a saber, el deber de solicitar previamente a la COMPIN respectiva, que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud del empleado.

11. Agrega dicho pronunciamiento que, en atención a lo expuesto, en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal.

12. Que, a mayor abundamiento, como ya se ha señalado, para la emisión de dicho acto administrativo, se tuvieron en cuenta los antecedentes laborales de la recurrente, pero ponderando asimismo el resto de los antecedentes. Tanto es así, que la determinación de esta Autoridad no fue inmediata, ya que el dictamen de la COMPIN Subcomisión de Cautín arribó a este Servicio el 30 de diciembre de 2019, en tanto la decisión contenida en la resolución de cese por vacancia se adoptó recién en junio, por lo que ésta Superioridad ponderó otros antecedentes más allá del número de días de ausencia, como es el acotado presupuesto asignado para reemplazo por licencias médicas conforme la Ley de Presupuesto, las necesidades particulares del Servicio de atención de los niños, niñas y adolescentes los siete días de la semana, las 24 horas del día, la jurisprudencia aplicable al caso concreto. Por ello, ponderados antecedentes como los señalados y habiéndose verificado todos los requisitos establecidos para el ejercicio de una potestad reglada atributiva a la Superioridad del Servicio, en relación a hacer operar una causal de cese legalmente establecida, se determinó declarar vacante el cargo de la recurrente.

13. Que, de lo señalado anteriormente, queda de manifiesto que esta Directora Nacional (S) ejerció una facultad prevista en la Ley, no incurrió en arbitrariedad alguna, como alega la parte recurrente, al declarar vacante el cargo por salud incompatible de la ex servidora, cesando con ello contrata, dado que esta Dirección Nacional no puede ni debe ignorar, que conforme al artículo 5o de la Ley Orgánica del SENAME, al Director Nacional le corresponde dirigir, organizar, planificar, coordinar y supervigilar el funcionamiento del Servicio (N° 1); velar por el cumplimiento de las normas aplicables al Servicio y adoptar las medidas necesarias para asegurar su eficiente funcionamiento (N° 3); dictar las resoluciones generales o particulares que fueren necesarias para para el ejercicio de estas atribuciones (N° 12). Asimismo, el numeral 12°, del artículo 5o, en su inciso final, dispone que "Especialmente será materia de resolución del Director Nacional los actos relativos al personal del Servicio, con excepción del nombramiento y remoción de los funcionarios de exclusiva confianza y libre designación del Presidente de la República, de las comisiones de servicios y de los demás actos relacionados con el personal que correspondan a los Directores Regionales dentro de su jurisdicción." 14. Que, por ello, esta Directora Nacional (S) ha dispuesto el término anticipado de la contrata de la recurrente, declarando la vacancia de su cargo por salud incompatible con el desempeño del cargo, fundada en atribuciones legales, que imponen a esta Superioridad la adopción de decisiones y medidas, que miren al interés institucional y el beneficio del sujeto de atención, como función primordial, y cumpliendo los requisitos establecidos, tanto por la normativa estatutaria, como por la jurisprudencia administrativa para haber procedido.

15. Que, asimismo, sin perjuicio de la normativa imperante, a fin de que el Servicio proceda con arreglo a las disposiciones que rigen la cesación de funcionarios en sus cargos, como consecuencia de haberse declarado la vacancia en sus cargos, por salud incompatible o irrecuperable, se procedió a emitir la Resolución Exenta N° 1808, de 7 de julio de 2020, por medio de la cual esta Dirección Nacional ha instruido un marco regulatorio interno, para efectos de tramitar de forma ordenada y con apego a la norma, las desvinculaciones que se funden en la causal de vacancia en el cargo, por salud incompatible o irrecuperable.

Que, como podrá apreciar VS, la desvinculación de la recurrente se enmarco tanto a la legislación propia del vínculo laboral que unió a doña nombre reservado con el Servicio Nacional de Menores (Estatuto Administrativo), a la jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General de la República, la que resulta vinculante para el ejercicio de la función pública, los derechos de la recurrente, quien pudo recurrir administrativamente y ser oída, pero atendiendo asimismo a la realidad del Servicio Nacional de Menores, que no contó durante un prolongado lapso de tiempo de los servicios de la recurrente, en labores que requieren presencia física en el lugar de desempeño, unido a la ya limitada posibilidad de disponer de personal de reemplazo, ante ausencias prolongadas, lo que provoca un impacto en el resto de los funcionarios que deben experimentar el recargo de sus labores, lo que también repercute en su estado de salud, y finalmente en el sujeto de atención, que es el destinatario final de la gestión del SENAME.

VII. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES CONCULCADAS:

Indica que la recurrente alega que habría sido objeto de vulneración de las garantías constitucionales contenidas en el artículo 19 N° 2, relativo al "Derecho de Igualdad ante la Ley", N° 3, "La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos", N° 9 "El derecho a la protección de la salud y N° 24, esto es el "Derecho de Propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales", de la Carta Política, a consecuencia del "termino anticipado a su contrata por causal de vacancia". De lo anterior, se estima que las alegaciones de la recurrente respecto a la violación de tales derechos, son improcedentes, indicando diversas argumentaciones.

VIII. CONSIDERACIONES FINALES:

Finaliza, señalando que resulta conveniente tener en cuenta que la Contraloría General de la República a propósito de los términos anticipados de contratas, dictó el Oficio N° 85.700, de 28 de noviembre de 2016, actualizado por el Oficio N° 6.400, de 2018, precisando que la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, debe materializarse a través de un acto administrativo fundado sujeto al trámite de toma de razón respectivo, considerándose también la jurisprudencia respectiva que establece el cese de funcionarios por motivos diversos, como son la declaración de vacancia por salud incompatible, lo cual es una atribución entregada a la ponderación de la autoridad, cumpliéndose los requisitos que la norma establece, los cuales se encuentran plenamente cumplidos y que dice relación con las facultades de esta Dirección Nacional para organizar el Servicio, impartir instrucciones, entre otras atribuciones, sin perjuicio de que la recurrente no comparta la determinación de esta Autoridad.

Que, visto lo anterior, habiéndose informado a este tribunal, sobre las motivaciones que ha tenido esta Autoridad para terminar anticipadamente la contratación de la recurrente, doña nombre reservado, las que se han apoyado tanto en potestades y competencias propias de esta Autoridad Superior, emanadas del Decreto Ley N° 2465, de 1979, en relación a los artículo 6o y 7o de la Constitución Política de la República, así como también en antecedentes fácticos completamente acreditados, es preciso señalar que el recurso de protección es una acción cautelar de derechos fundamentales frente al menoscabo que puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares, y son presupuestos del mismo:

a) Que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; lo que fue desacreditado en base a las consideraciones anteriores.

b) Que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; lo que, por no estar establecida la ¡legalidad ni la arbitrariedad, impide perturbar o amenazar un derecho.

c) Que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, lo que, si bien la actora nombra alguno de aquellos privilegios para invocar la presente acción, no logra confluidos dentro de los presupuestos necesarios para dar cabida a la acción constitucional en comento.

Concluye solicitando se rechace en todas sus partes, la acción o recurso de protección interpuesta por doña nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Menores, declarando que las medidas adoptadas por este Servicio no son ilegales ni arbitrarias, con costas.

Acompañó a su informe los siguientes documentos:

1.- Copia de Oficio N° 573 de 28 de febrero de 2020, de la Dirección Nacional de Sename, remitió una solicitud a la Subcomisión de Medicina Preventiva e Invalidez de Cautín de la Región de la Araucanía.

2.- Copia de Resolución Exenta N° CC7-5323, de 25 de mayo de 2020, de la Subcomisión de Medicina Preventiva e Invalidez de Cautín.

3.- Copia de Resolución TRA N° 263/24/2020, de fecha 13 de julio de 2020, se declaró vacante el cargo por salud incompatible de la Sra. nombre reservado.

4.- Copia de Carta certificada de notificación el Cese de funciones por salud incompatible con el cargo a la Sra. nombre reservado.

5.- Copia de Comprobante folio N°573314949, de 06 de agosto de 2020 de Correos de Chile.

6.- Copia de Formulario de solicitud flexible de la organización del trabajo por tener la condición de ser inmunodeprimida o vivir con alguien que lo sea, de fecha 15 de marzo de 2020, firmado por la Sra. nombre reservado, acompaña certificado médico extendido por el doctor nombre reservado, Pediatra Broncopulmonar Infantil.

7.- Copia de Dos solicitudes de licencia médica con fecha 18 al 22 de marzo de 2020 y otra desde el 7 al 13 de abril de 2020.

8.- Copia de Carta de fecha 14 de agosto de 2020, la Sra. nombre reservado, enviada la Directora Nacional (S) solicitando su reincorporación y dejar sin efecto la que la desvinculó del Servicio (Recurso de Reposición).

9.- Carta N° 798, de 12 de abril de 2019, de la Directora Regional de la Araucanía dirigida a la Sra. nombre reservado.

10.- Copia de Perfil y Descriptor de Cargo de Educador de Trato Director Rotativo, del Servicio Nacional de Menores, versión 2016.

11.- Copia de Print de pantalla del sistema de gestión de Personas SIGPER de la Sra. nombre reservado.

12.- Copia de Memorándum N° 1598, de 19 de diciembre de 2016, de la Jefa del Departamento de Personas de la Dirección Nacional del Servicio Nacional de Menores.

13.- Copia de Resolución Exenta N° 2313, de fecha 04 de septiembre de 2020, de la Dirección Nacional del SENAME (resolución del recurso de reposición administrativa).

14.- Copia de Resolución Exenta N° 1808, de 7 de julio de 2020, de la Dirección Nacional del Servicio Nacional de Menores que establece el Procedimiento de Declaración de Salud Incompatible e Irrecuperable.

18.- Copia de Hoja de vida funcionaría de doña nombre reservado, emitida por Contraloría General de la República.

19.- Copia de Oficio N° E29950/2020, de, de 24 de agosto de 2020, del Sr. nombre reservado, Jefe De Unidad Jurídica, I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago (REF N° W20.679/20), por el cual solicita informe al SENAME, ante la reclamación deducida por nombre reservado.

20.- Copia de N° 1767, de 11 de septiembre de 2020, de esta Dirección Nacional, por la cual se rindió informe a la Contraloría General de la República.

21.- Copia de Oficio N° E37108, de 21 de septiembre de 2020, por el cual la Contraloría General de la República se abstuvo de resolver, en atención a la interposición del recurso de protección.

22.- Copia de Resolución Exenta N° 3352, de 27 de diciembre de 2017, que Aprueba la Política de Seguridad y Salud en el Trabajo.

23.- Copia de la Resolución TRA N° 263/695/2015, de 08 de abril de 2015, de la Dirección Nacional del SENAME, que contrata a doña nombre reservado, a contar del 1 de enero de 2015 y hasta el 31 de diciembre de 2015 y mientras sean necesarios sus servicios.

24.- Copia de la Resolución TRA N° 263/860/2016, de 2 de mayo de 2016, de la Dirección Nacional del SENAME, que prorrogó la contrata de doña nombre reservado entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre de 2015, y mientras fueran necesarios sus servicios.

25.- Copia de la Resolución TRA N° 263/2267/2016, de 10 de junio de 2016, de la Dirección Nacional del SENAME, que prorrogó la contrata de doña nombre reservado, a contar del 1 de enero y el 31 de diciembre de 2016, y mientras sean necesarios sus servicios.

26.- Copia de la Resolución TRA N° 263/392/2017, de 21 de febrero de 2017, de la Dirección Nacional de SENAME, que prorrogó la contrata de doña nombre reservado, a contar del 1 de enero de 2018, hasta el 31 de diciembre de 2017, y mientras sean necesarios sus servicios.

27.- Copia de la Resolución TRA N° 263/229/2018, de 19 de enero de 2018, de la Dirección Nacional del SENAME, que prorrogó la contrata de doña nombre reservado, del 1 de enero al 31 de diciembre de 2018, y mientras sean necesarios sus servicios.

28.- Copia de la Resolución TRA N° 263/345/2019, de 24 de enero de 2019, de la Dirección Nacional del SENAME, que prorrogó la contrata de doña nombre reservado, del 1 de enero al 31 de diciembre de 2019, y mientras sean necesarios sus servicios.

29.- Copia de la Resolución TRA N° 263/42/2020 de fecha 15 de enero de 2020, de la Dirección Nacional del SENAME, que prorrogó la contrata de doña nombre reservado, del 1 de enero al 31 de diciembre de 2020, y mientras sean necesarios sus servicios.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, a través del presente recurso de protección, se impugna la decisión que en concepto de la actora resulta ilegal y arbitraria, vulnerando los derechos constitucionales que detalla en su libelo contenida en la Resolución TRA N° 263/24/2020 del Servicio Nacional de Menores de fecha 02 de julio de 2020 y tomada de razón por la Contraloría General de la República con fecha 13 de julio de 2020, que declaró vacante mi cargo, la cual detalla en su parte pertinente lo siguiente: “RESUELVO: DECLÁRESE VACANTE POR SALUD INCOMPATIBLE, a contar de la notificación de la total tramitación del presente acto administrativo, por haber hecho uso de licencias médicas por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, al cargo servido por: 1) Don(a) nombre reservado, R.U.N. RUT reservado, ADMINISTRATIVO, grado 15° ESCALA ÚNICA DE SUELDOS, Contrata, del SERVICIO NACIONAL DE MENORES”.

SEGUNDO: Que, de los antecedentes allegados al recurso, resultan ser hechos no discutidos los siguientes:

a).- Que la recurrente, doña nombre reservado, ingresó al Servicio Nacional de Menores con fecha 23 de agosto de 2002, bajo la calidad jurídica a contrata Grado 22° E.U.S., Escalafón Administrativo, para desempeñarse en el CREAD Belén, Centro de Administración Directa dependiente de la Dirección Regional de la Araucanía del SENAME. Actualmente la funcionaría tiene asignado el Grado 15° E.U.S., para desempeñar funciones de Educador de Trato Directo Rotativo b).- Que la misma, hizo uso de licencia por enfermedad o accidente común por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos a dos años, (254 días), sin mediar una declaración de salud irrecuperable.

c).- Que con fecha 25 de mayo de 2020 la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), por medio de la Resolución Exenta N° CC7-5323, (emitida propiamente por la Subcomisión de Medicina Preventiva e Invalidez de Cautín), expidió dictamen sobre la evaluación de los antecedentes médicos y administrativos efectuados por la COMPIN en el periodo correspondiente al 29 de febrero de 2018 al 28 de febrero de 2020. Que, en definitiva, la instancia médica concluyó señalando "Que, D. nombre reservado, RUN N° RUT reservado, adolece de un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes d).- Que, a través de la Resolución TRA N° 263/24/2020 del Servicio Nacional de Menores de fecha 02 de julio de 2020 y tomada de razón por la Contraloría General de la República con fecha 13 de julio de 2020, se puso término a la relación funcionaria, al declararse la vacancia del cargo que desempeñaba la recurrente por salud incompatible.

TERCERO: Que, el artículo 63 de la Ley N° 21.050, agregó un inciso tercero al artículo 151 del Estatuto Administrativo del siguiente tenor: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

En términos casi idénticos, el artículo 64 del mismo texto legal incorporó un inciso tercero nuevo al artículo 148 de la Ley N° 18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales: “El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

CUARTO: Que, asimismo, resulta de interés considerar lo dispuesto en el artículo 72 bis, de la Ley Nº 19.070, que contiene el Estatuto Docente, norma que fue introducida por la Ley Nº 21.093, publicada el 23 de mayo de 2018. Antes de su dictación, sobre la causal en comento el artículo 72 del Estatuto Docente, preceptuaba: “Los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente, por las siguientes causales: h) Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto en la ley Nº 18.883. Se entenderá por salud incompatible, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, exceptuando las licencias por accidentes del trabajo, enfermedades profesionales o por maternidad”.

La Ley Nº21.093 eliminó el párrafo segundo de la disposición transcrita e intercaló un nuevo artículo 72 bis, que establece: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra h) del artículo 72, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud. No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de la ley N° 18.883 y el Título II del Libro II del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del profesional docente respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

La facultad señalada en este artículo será ejercida por el Director Ejecutivo del Servicio Local de Educación Pública a partir de la fecha en que sea traspasado el respectivo servicio educacional de conformidad a la ley N° 21.040”.

Por último, el artículo 48 letra g) de la Ley N°19.378 que establece el Estatuto de Salud Primaria de Atención Municipal prescribe: “Los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales: g) Salud irrecuperable, o incompatible con el desempeño de su cargo, e conformidad a lo dispuesto en la ley N° 18.883”.

QUINTO: Que, la Excma. Corte Suprema, entre otras, en sentencias dictadas en causas Rol 122.198-2020; 122.199; 76.761-2020 y 104.498-2020, ha sostenido que existe la debida correspondencia y armonía entre las Leyes N°18.834; N°18.883; N°19.070; y N°19.378, en lo que atañe al procedimiento y a las causales de cesación en el cargo, en aquellos casos en que un empleado público ha hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses, en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; circunstancia que no sólo obedece a la necesaria unidad, consistencia y plenitud a la que debe aspirar todo sistema jurídico, sino que evidencia una intención del legislador -plasmada en las Leyes N°21.050 y N°21.093-en orden a resguardar debidamente a los funcionarios públicos y a los profesionales de la Educación que desempeñan una función pública.

SEXTO: Que, conforme se expresa en las causas de la referencia por parte del Máximo Tribunal, el mensaje presidencial que inició la tramitación del proyecto que se convertiría en la Ley Nº 21.050, expresa que uno de sus propósitos es “contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país”.

Antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del Servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa el Tribunal Constitucional sostenía que, la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita, por sí sola, al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”(STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012).

Del mismo modo, expresó que “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa- para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016).

Por este motivo, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compin respectiva, esto es, por un órgano técnico, cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales.

En conformidad a lo señalado, en el texto final quedó consignado que el pronunciamiento incluirá “la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

SÉPTIMO: Que, de lo expuesto, fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y; en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151, del Estatuto Administrativo.

OCTAVO: Que, en efecto, y al tenor de lo sostenido por la Excma. Corte Suprema en las causas antes citadas, la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.050, puesto que - de otra forma - aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario.

NOVENO: Que, por otro lado, ha de tenerse presente que las disposiciones relativas a la salud incompatible, como causal de declaración de vacancia del cargo, difieren de los criterios adoptados en otros cuerpos normativos en relación con la autorización de las licencias médicas de los trabajadores y la eventual declaración de invalidez. Así, por ejemplo, el artículo 30 del Decreto Supremo N° 3 de 1984, del Ministerio de Salud, dispone que “completadas cincuenta y dos semanas continuadas de licencia o reposo, corresponderá a la Compin autorizar una ampliación de hasta seis meses más, previo su pronunciamiento acerca de la recuperabilidad del trabajador”. Agrega la norma que “cumplidas setenta y ocho semanas de licencia, la Compin podrá autorizar nuevas licencias médicas, en el caso de enfermedades que tengan un curso prolongado y requieran una recuperación de más largo plazo”. Es decir, mientras el Estatuto Administrativo habilita a un jefe de servicio, no necesariamente experto en la ciencia médica, para declarar la salud incompatible con el cargo por el uso de licencias médicas, en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, otras normas del ordenamiento posibilitan que existan licencias continuas hasta por un año, al cabo del cual, previo pronunciamiento sobre la recuperabilidad por un órgano experto, pueden extenderse por un tiempo mayor.

DÉCIMO: Que, de otro lado, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del Servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas por lo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.

Es en este contexto que, a juicio de estos sentenciadores y siguiendo así el criterio expresado por el Máximo Tribunal en las causas de la referencia, más allá que, efectivamente, la supuesta incompatibilidad con las labores debe fundarse en antecedentes técnicos, que determinan que, necesariamente, la Compin debió evaluar además tal circunstancia, lo cierto es que la sola declaración de recuperabilidad de la salud sin evaluación de la compatibilidad con el cargo, determina la interdicción del ejercicio de la facultad concedida al Jefe de Servicio para declarar la vacancia del cargo.

UNDÉCIMO: Que, como se refirió antes, a través de la Resolución Exenta N° CC7-5781, la Compin declaró que la salud de la actora es recuperable, acto administrativo que se encuentra firme.

Con ello, fluye la ilegalidad de la actuación de la recurrida, puesto que se declaró terminado el vínculo estatutario sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 151 de la Ley Nº 18.834, todo lo cual se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 artículo 19 de la Constitución.

Por tales consideraciones, citas legales y lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara: Que, SE ACOGE, sin costas, el deducido por doña nombre reservado, en contra del SERVICIO NACIONAL DE MENORES, representada por su Directora doña nombre reservado, se deja sin efecto la Resolución TRA N° 263/24/2020 del Servicio Nacional de Menores de fecha 02 de julio de 2020, y se ordena que la recurrida deberá reincorporar a la recurrente en su cargo y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, hasta la culminación del periodo a contrata vigente al momento de dictarse el acto recurrido.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Luis Mencarini Neumann.

Rol N° Protección-8454-2020.(jog)