CALAFQUEN CONSTRUCCIONES SPA con MUNICIPALIDAD DE MELIPEUCO

C.A. de Temuco Temuco, uno de abril de dos mil veintidós.

VISTOS:

Comparece MIGUEL HUGO NEIRA BELTRAN, Abogado, en representación según se acreditara de empresa la CALAFQUEN CONSTRUCCIONES SPA, empresa del giro de su denominación, representada legalmente por don nombre reservado, empresario, ambos domiciliados en domicilio reservado, quien interpone Recurso de Protección contra la Municipalidad de Melipeuco, Corporación Autónoma de Derecho Público, representada legalmente por su Alcalde Titular don EDUARDO PATRICIO NAVARRETE FUENTES, ambos con domicilio en domicilio reservado fundado en los siguientes antecedentes de hecho y de derecho:

Con fecha 04 de Mayo del año 2020, la Empresa CALAFQUEN CONSTRUCCIONES SPA, suscribió contrato para realizar proyecto consistente en el “Saneamiento Sanitario Para La Comunidad de Melipeuco” con la Municipalidad de Melipeuco, Corporacion Autónoma de Derecho Público, representada legalmente por su Alcalde Titular don EDUARDO PATRICIO NAVARRETE FUENTES, ambos con domicilio en domicilio reservado. El contrato tendría una duración de 280 días corridos, contados desde la fecha del acta de entrega. El valor de los servicios contratados asciende a la suma de $145.000.000.-, impuestos incluidos, financiado a través de la Subsecretaria de Desarrollo Regional y Administrativo.

Para garantizar el fiel cumplimiento del contrato Proyecto Saneamiento Sanitario para Melipeuco, la obligación fue caucionada con certificado de fianza, conforme a la ley 20.179, extendido por el fiador Sociedad de Garantía Recíproca MasAval S.A.G.R, por un monto de $7.250.000.- empresa con la cual su representada suscribió contrato de garantía recíproca con fecha 05 de marzo del año 2020.

Con fecha 25 de mayo del año 2021, don nombre reservado, Ingeniero Civil, comunica que se debe hacer retiro del Proyecto de Evaluación Ambiental, de Planta de Tratamiento de Aguas de Melipeuco. Lo anterior ordenado por intermedio de un WhatsApp, por don nombre reservado y respaldado por el Alcalde don Eduardo Patricio Navarrete Fuentes.

Con fecha 28 de julio del año 2021, se solicitó por parte de su representado la ampliación del plazo del proyecto, mediante oficio número 27, obteniendo como respuesta la negativa por parte del Arquitecto de la institución mandante don nombre reservado. Así las cosas, conforme a lo pactado en el contrato, la mandante I. Municipalidad de Melipeuco, ha incumplido lo acordado en dicho contrato, vulnerando, actuando de mala fe y contraviniendo los principios que emanan en sede contractual conforme a lo establecido en el artículo 1545 del Código civil el cual dispone “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” En concordancia con el artículo 1546 del mismo cuerpo legal, el cual dispone, “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.”

A mayor abundamiento, se puede agregar que su parte estuvo siempre en disposición de continuar con el cumplimiento del contrato, habiendo ejecutado en forma íntegra, la Etapa 1, 2 y parte de la Etapa 3, viéndose imposibilitado para ejecutar la atapa 4, luego que la contra parte I. Municipalidad de Melipeuco, en forma unilateral y arbitraria, decidió no continuar con la ejecución de la obra, solicitando expresamente mediante correo electrónico, retirar el Proyecto Saneamiento Sanitario, Evaluación de Impacto Ambiental, para la continuación de la obra, argumentando problemas de emplazamiento de la obra, lo que evidentemente no es responsabilidad de mi representada.

Con fecha 27 de agosto del año 2021, la recurrida I. Municipalidad de Melipeuco, requiere a su representada para hacer efectivo el cobro de la boleta de garantía, iniciando contactos con la empresa MasAval S.A.G.R., fiadora y emisora de las boletas de garantía en cuestión. Sin embargo, a juicio del actor el termino unilateral del contrato suscrito entre las partes y su consecuente intensión de hacer efectivo el cobro de las boletas de garantía, solo procede por la vía judicial; por cuanto, un interpretación diversa, causaría un grave perjuicio a su representada, estimándose que se trataría de un acto ilegal y arbitrario por parte del recurrido, puesto que la finalidad de la boleta de garantía era asegurar el fiel cumplimiento de la ejecución de la obra y ésta se detuvo porque la recurrida no dio cumplimiento a lo pactado en el contrato, en el sentido de permitir que su representada continuara con la ejecución de la obra, a lo que siempre estuvo dispuesta.

El derecho de propiedad de su representada resulta amenazado, privado y perturbado, atendido que la I. Municipalidad de Melipeuco, amenaza con efectuar el cobro de la Boleta de Garantía en contravención al acuerdo establecido, ya que fue el mismo Municipio que incumplió unilateral y arbitrariamente el contrato señalado, atentado directamente el principio de legalidad, en vista del claro tenor de los artículos 1545 y 1546 del Código Civil.- Por otra parte, como ya enunciara previamente, el actuar de la I. Municipalidad de Melipeuco, desatiende abiertamente el principio de legalidad, por lo dispuesto en el artículo 7° inciso primero de la Constitución Política de la República, que establece: “Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”.

Por otra parte, el actuar de la Municipalidad de Melipeuco, podría significar a su representada, empresa para la cual solicito el proyecto, la privación de una suma de dinero ascendiente de $7.250.000.- (siete millones doscientos cincuenta mil pesos) situación de carácter grave que evidencia a esta Ilustrísima Corte, que la autoridad recurrida ha incurrido en una acción ilegal y arbitraria que priva, perturba y amenaza a la protegida por esta Acción Constitucional en su derecho de propiedad, según se explicara detalladamente. Por ello, estando en sede constitucional, procede la ponderación de los Derechos Fundamentales en juego, advirtiéndose que las medidas adoptadas por la recurrida no cumplen el estándar de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad, necesidad y adecuación, de cara al test de derechos fundamentales que debe aplicarse para calificar una actuación como contraria a Derecho en el contexto de la protección a los derechos fundamentales.

El objetivo de este recurso es que no se cause mayores daños a la empresa cuya protección solicito, debiendo impedirse la concreción de actos que deriven en situaciones jurídicas complejas, que posteriormente serán difíciles de revertir y demandaría tiempo y recursos adicionales. De contrario, los antecedentes que se acompañan acreditan que el mal que se intenta evitar es de suyo significativo, máxime si se considera que la obra para la cual está destinada la boleta de garantía ya tantas veces mencionada, fue dejada sin efecto de forma unilateral y arbitraria por la recurrida, actuación que en caso alguno depende de su parte.

Por tales circunstancias solicita se ordene a la Municipalidad de Melipeuco, cesar las acciones que priven, perturben o amenacen los derechos constitucionales vulnerados, en suma, se restablezca el imperio del derecho y se ordene a la recurrida el cese inmediato de cualquier tipo de acción u omisión ilegal o arbitraria que prive, perturbe o amenace el derecho de propiedad de la Empresa CALAFQUEN CONSTRUCCIONES SPA, ya que el cobro de dichas boletas de garantías es improcedente, por cuanto fue la misma recurrida que incumplió unilateral y arbitrariamente, lo establecido en el contrato.

Por todo lo expuesto, solicita tener por interpuesto Recurso de Protección contra la Municipalidad de Melipeuco, representada legalmente por su Alcalde Titular don EDUARDO PATRICIO NAVARRETE FUENTES, ambos ya individualizados, acogerlo a tramitación y en definitiva restablecer el imperio del Derecho y en protección del derecho de propiedad , disponiendo:

1.- Que, se ordene a la recurrida el cese inmediato de cualquier tipo de acción u omisión ilegal o arbitraria que prive, perturbe o amenace el derecho de propiedad de la Empresa CALAFQUEN CONSTRUCCIONES SPA, por ser improcedente el cobro de boletas de garantías, ya que el incumplimiento contractual fue producto de la recurrida. 2.- Disponer toda otra medida que US., Ilustrísima., estime pertinente para restablecer el imperio del Derecho. 3. Que, se condena en costas a la recurrida.

A folio informa LUIS REYES MEDEL, Abogado, en representación convencional -según se acreditará- de la Municipalidad de Melipeuco, informa el recurso, expresando:

Que con fecha 6 de abril del 2020, se adjudica el proyecto “SANEAMIENTO SANITARIO PARA LA COMUNA DE MELIPEUCO” a CALAFQUEN CONSTRUCCION SPA, celebrándose el respectivo contrato, con un plazo original de ejecución de 280 días, estableciendo el término de las obras con fecha 9 de febrero del 2021. Que, son efectivos los hechos señalados en el recurso, pero no les consta que sea efectivo lo consignado en el punto 5 en cuanto a que con fecha 25 de mayo del año 2021, don nombre reservado, Ingeniero Civil, comunica que se debe hacer retiro del Proyecto de Evaluación Ambiental, de Planta de Tratamiento de Aguas de Melipeuco. Lo anterior ordenado por intermedio de un WhatsApp, por don nombre reservado y respaldado por el Alcalde don Eduardo Patricio Navarrete Fuentes. No se logra advertir, ni se explica de qué forma su representada ha incumplido el contrato celebrado con la recurrente.

Que el recurrente yerra en la argumentación que sirve de fundamento al presunto incumplimiento del contrato. El contrato de autos es un diseño licitado a través de mercado público y cuya contratación se rige por un procedimiento reglado, público y transparente que establece pormenorizadamente las obligaciones de las partes y la forma de comunicación oficial del servicio, a través de un libro de estudios habilitado para tal efecto y un Inspector técnico municipal que sirve de contraparte con el contratista. Así la presunta comunicación consignada de retiro comunicado por WhatsApp carece de la formalidad exigida en las bases de licitación y desconocen su veracidad.

El contratista omite señalar que el plazo del estudio se extendió en 3 oportunidades y la última mediante anexo aprobado por decreto Nº808, 10 de febrero de 2021 generándose un nuevo término de obras para el día 29 de junio de 2021. La recurrente ingresó formalmente una solicitud de aumento de plazo mediante oficio Nº27 de fecha 30 de junio de 2021. 7. Como se dijo, el contrato denominado SANEAMIENTO SANITARIO PARA LA COMUNA DE MELIPEUCO se pactó por un plazo de 280 días de ejecución. Sin embargo, la empresa CALAFQUEN CONSTRUCCIONES SPA solicitó una prórroga superior al 20% establecido por bases en 140 días los cuales fueron aprobados por el Alcalde de la época, quedando con un plazo de 420 días de ejecución. Siendo responsabilidad del consultor según art.12.7 de las Bases del proceso concursal dar estricto cumplimiento a la carta Gantt y a los términos técnicos de referencia del Proyecto. Sin embargo, según las bases administrativas generales, para la petición de aumento de plazo, de acuerdo a lo dispuesto en su artículo 11 “Toda petición de aumento de plazo se deberá formalizar por escrito ante la unidad técnica, al menos con treinta días de anticipación al plazo de termino contractual del proyecto”.

Así, lo que si les consta es que el contratista no cumplió con los plazos establecidos en las bases. Que fue descuidado en el cumplimiento de sus obligaciones laborales, a tal punto que esta Municipalidad fue demandada solidariamente por un trabajador del recurrente, según da cuenta la causa rol y O-891-2020 del tribunal del Trabajo de Temuco caratulada “nombre reservado con Calafquen Construcciones SPA” y elevada a esa Iltma Corte de Apelaciones en recurso de nulidad laboral Rol 51-2021.

Finalmente, en cuanto al supuesto termino unilateral del contrato suscrito entre las partes y su consecuente intensión de hacer efectivo el cobro de las boletas de garantía, el actor desconoce los términos de las Bases administrativas que regularon el proceso licitatorio y que expresamente permiten a esta Municipalidad proceder en aquellos términos, según se precisa en el artículo de las mismas y cuyo texto se acompaña para ilustrar el parecer de VS Iltma.

Así, de acuerdo lo narrado el contrato se extinguió por el solo transcurso del plazo acordado y no de manera anticipada o unilateral como erradamente lo sostiene la actora, sin que cumpliera en el plazo acordado con las obligaciones ofertadas.

Que constituye un supuesto forzoso para la prosperidad de esta acción cautelar, que se compruebe la existencia actual o futura de un acto u omisión que sea ilegal o, bien, que sea arbitrario. Sobre este punto la jurisprudencia ha dicho que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar; un proceder contrario a la justicia y dictado solo por la voluntad o el capricho. A su vez, es ilegal una acción u omisión cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley. Se trata, entonces, de un mecanismo de tutela judicial efectiva destinado a solventar el amparo de ciertos derechos que se ven conculcados y cuya necesidad de cautela requiere de una actividad urgente de la judicatura para evitar o subsanar el agravio y restablecer el imperio del derecho, sin perjuicio de otros mecanismos legales que el amparado pueda ejercer en resguardo de aquellos. Entonces, si bien es cierto el constituyente describe el presente recurso como una forma de brindar tutela judicial efectiva a la persona que vea conculcado alguno de sus derechos o garantías constitucionales establecidas en el artículo 20 de la Carta Fundamental, no es menos cierto que tal remedio urgente requiere, en todo caso, la existencia de un derecho cierto e indubitado, que, por un acto u omisión de otro, se encuentre amenazado, privado o perturbado.

Y, según se advierte del libelo, lo único pretendido por el actor es que no se le cobre la garantía de fiel cumplimiento del contrato, sin que repare en la infracción de sus propias obligaciones.

DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VULNERADOS:

La recurrente invoca como vulnerados el derecho de propiedad, desarrollando latamente los fundamentos del mismo. En síntesis esta parte primeramente ya precisó que este arbitrio resulta improcedente toda vez que no existe termino unilateral del contrato sino el vencimiento del plazo para el término del estudio y un incumplimiento de las obligaciones del propio actor y enseguida no se advierte como la decisión de la Municipalidad de no aumentar nuevamente el plazo de ejecución del contrato afecta el derecho de propiedad, toda vez que la recurrente yerra sobre las conclusiones a las que arriba al desarrollar dicha infracción, entendiendo que la sola negación del aumento de plazo importa necesariamente privarle de tal derecho, en circunstancias que él es el incumplidor.

Pide concretamente tener por informado el recurso y en definitiva rechazarlo en todas sus partes, con expresa condenación en costas.

Acompaña a su presentación los siguientes antecedentes: 1.- Decreto que aprueba bases administrativas generales, especiales y demás antecedentes; 2.- Bases administrativas generales y especiales Saneamiento Sanitario para la Comuna de Melipeuco y términos de referencia; 3.- Decreto que adjudica la licitación; 4.- Decreto que notifica el término del contrato.

En la audiencia fijada para la vista del recurso, compareció por la recurrente la abogada, Sra. Soraya Herrara Bascur, sosteniendo la pretensión recursiva, en sus fundamentos y peticiones concretas, y por la recurrida el abogado, Sr. Luis Reyes Medel, solicitando el rechazo del mismo, con costas, pues su representada no ha cometido acto ilegal ni arbitrario, solo cumplió lo estipulado en las bases del concurso, por cuanto el recurrente no cumplió con entregar dentro de plazo las obras encomendadas.

Terminada la vista, a causa quedó en acuerdo y logrado éste se procede a redactar la presente sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile es una acción destinada a cautelar la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que en esa misma norma se señalan, producida a causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, mediante la adopción inmediata por la Corte de Apelaciones respectiva de las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y dar debida protección al afectado.

Por consiguiente, resulta ser requisito indispensable para la procedencia de la referida acción constitucional la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario, esto es, que sea contrario a la ley o producto del mero capricho de quien lo ejecuta o se abstiene, y que provoque la afectación de alguno de los derechos fundamentales protegidos por el constituyente, en la forma establecida en la disposición antes citada;

Segundo: Que, tal como lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de nuestra Excelentísima Corte Suprema, el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, urgente y no declarativa. Su naturaleza exige que el afectado sea titular de un derecho indubitado, cuya certeza no requiera de un pronunciamiento previo. En el presente caso, la recurrente señala como acto ilegal y arbitrario el actuar de la Municipalidad de Melipeuco, donde hace efectiva la caución constituida por la recurrente, para la ejecución de la obra “Proyecto Saneamiento Sanitario para Melipeuco”, por la suma de $7.250.000.- Tercero: Que la Municipalidad de Melipeuco, expuso que está ejerciendo las facultades que contempla las bases administrativas que reguló el proceso de licitación de la obra, que fuera adjudicada a la recurrente en su oportunidad, reacción a un eventual incumplimiento contractual de la recurrente, que ésta niega.

Cuarto: Que para la procedencia de la acción cautelar de protección, es menester que exista un perjudicado o agraviado, esto es, alguna persona que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho, como se dijo, indubitado, requisito que en la especie no concurre, por cuanto, las partes se encuentran vinculadas a un contrato vigente, dado que no se le ha puesto ´termino por las vías administrativas correspondiente, razón por lo cual, las alegaciones efectuadas por las partes, son materia a dilucidar de un juicio de lato conocimiento, donde se determinen los eventuales incumplimientos y se establezca de manera indubitada los derechos de las partes. No siendo la sede proteccional, la vía idónea para conocer las alegaciones efectuadas.

Lo dicho es sin perjuicio de otras acciones ordinarias que pudieran asistir a las partes, sin embargo, para esta Corte resulta claro que el presente recurso no satisface los presupuestos legales que lo regulan, en cuanto no se han acreditado derechos indubitados que estén siendo vulnerados a la recurrente Quinto: Que en consecuencia, atendido lo reflexionado precedentemente, resulta innecesario entrar al análisis de las garantías constitucionales que se señalan como vulneradas ni al examen pormenorizado de los documentos acompañados por los intervinientes.

Por estas consideraciones, normas constitucionales y reglamentarias citadas, y de conformidad, además, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por MIGUEL NEIRA BELTRÁN en representación de CALAFQUEN CONSTRUCCIONES SpA en contra de MUNICIPALIDAD DE MELIPEUCO por no haberse acreditado derecho indubitado del recurrente ni afectación de garantía constitucional, que pueda imputarse a la recurrida.

Regístrese digitalmente y comuníquese.

Redacción del ministro titular, señor Carlos Gutiérrez Zavala N°Protección-8346-2021. (sac)