CONSTRUCTORA TROMEN SPA con SERVICIO VIVIENDA Y URBANIZACIÓN REGION ARAUCANIA

C.A. de Temuco Temuco, diez de agosto de dos mil veinte.

VISTOS Que comparece don CLAUDIO IGNACIO HERRERA ANDRADES, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación, según acreditará, de TROMEN Spa, RUT: RUT reservado, persona jurídica del giro de su denominación, representada por don nombre reservado, constructor civil, cédula nacional de identidad número RUT reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado; interponiendo la presente acción de protección en contra de SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANISMO REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, representado por su director don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, como responsable de la comisión de los actos arbitrarios e ilegales que vulneran el derecho constitucional contemplado en el artículo 19 N°2, N°3, Nº 21, N°24 de la Constitución Política de la Republica, en conformidad a los antecedentes de hecho y de derecho que expone. ANTECEDENTES DE HECHO. 1.- Por resolución número 2503 de fecha 6 de Agosto de 2019, dictada por Servicio de Vivienda y Urbanismo Región de la Araucanía, se aprobó las bases administrativas, especiales, especificaciones técnicas de obras, itemizados técnicos, formularios y planos, para el llamado a licitación pública Nº 712307-79-LR19 para la ejecución de la obra denominada “PAVIMENTACIÓN CALLE VILLA ALEGRE SECTOR CALLE CIRCUNVALACIÓN (MEJORAMIENTO INTERCONEXION VIAL TEMUCO-PADRE LAS CASAS”. 2.- La empresa recurrente postuló a dicha licitación cumpliendo con todas las exigencias legales y establecidas en las bases. 3.- El día 11 de Septiembre de 2019, se sube al portal mercado público INFORME DE EVALUACIÓN, sobre la licitación número Nº 712307-79-LR19,en la cual en el considerando “III. REVISIÓN DE LAS OFERTAS”, se expresa lo siguiente con respecto a la empresa que represento: “La empresa Tromen SpA, no presenta el profesional a cargo de autocontrol de la obra, como se solicita en el punto 16. “Equipo profesional mínimo” de las bases administrativas, por la complejidad y especialización de la obra a ejecutar, por lo que queda fuera de bases”. 4.- Lo expresado por el informe de evaluación se encuentra absolutamente equivocado, toda vez que tal como lo expresa el punto 16 de la resolución número 2503 de fecha 6 de Agosto del año 2019 que aprueba las bases administrativas del proyecto mencionado anteriormente, reza: “ – Menor o igual a 7000 UF: sólo se requerirá un profesional residente. Menor o igual a 28.000 UF y mayor a 7000 UF: Se requerirá un profesional residente y profesional autocontrol. Mayor a 28.000 UF: se requerirá un profesional residente y dos profesionales para el autocontrol.” 5.- Como se puede observar en la pág.2 del informe de evaluación se puede apreciar que de acuerdo al monto ofertado por nuestra empresa $138.676.976 este equivale a 4950,03 UF (Valor referencia UF $28.014,03 del día 12 de Septiembre, lo que demuestra que es una oferta menor a 7000 UF, por lo que no se requiere profesional de autocontrol. 6.- Entonces la oferta de su representado era de 4950,03 UF y las bases establecieron que sobre 7000 UF, se requiere profesional de autocontrol, en consecuencia no se entiende la razón de la decisión de la comisión evaluadora de SERVIU REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, que dejó fuera de bases a su representada por tan grave error. Hace presente que estos hechos sean propios de un error matemático y no otras motivaciones que podrían ocasionar una prevaricación administrativa, ante tamaño error inexcusable. EL DERECHO.

La situación descrita precedentemente, priva, amenaza y perturba las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N°2, N°3, Nº 21 y N°24. Estima que es evidente la arbitrariedad del acto impugnado, que ha dejado fuera de bases a su representado y una adjudicación de obras a un tercero, sin justificación razonable alguna y lejano a todo lo dispuesto respecto de las confianzas legítimas y llanamente de manera arbitraria e ilegal, con graves consecuencias para los derechos y garantías constitucionales de su mandante, con clara infracción del artículo 11 de la ley 19.880. El artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, en su inciso final, obliga que ni la ley ni autoridad alguna podrá establecer diferencias arbitrarias, es decir, que toda autoridad o persona que acorde al ordenamiento jurídico se encuentre autorizada para ejercer poder público dentro del ámbito de la administración, tiene prohibido realizar acciones discriminatorias. En relación al derecho de igualdad ante la ley, el Tribunal Constitucional ha declarado “Que para efectos de dilucidar el conflicto que se ha planteado, se produce una infracción al derecho de igualdad ante la ley, es necesario determinar en primer lugar si realmente estamos frente a una discriminación o diferencia de tratos entre personas que se encuentran en una situación similar, para luego examinar si tal diferencia tiene el carácter de arbitraria, e importando una transgresión a la carta fundamental. Así debe analizarse si tal diferencia carece de fundamento razonable y si, además adolece de falta de identidad para alcanzar para finalidad que ha tenido en vista el legislador”. El Artículo 19 N°24 de la Carta Fundamental, protege en forma expresa “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales” en la especie existe una acción y omisión arbitraria e ilegal, vulnerando el derecho a propiedad a que tiene mi mandante, pues cumple con todo y cada uno de los requisitos para licitar, y SERVIU de la Región de la Araucanía no dio ninguna justificación objetivamente dictada que sustente la decisión, para realizar tal acto ilegal o arbitrario.

De esta forma, SERVIU Región de la Araucanía, sin dictar acto administrativo motivado alguno, ha procedido a despojar a su mandante de su condición de oferente, lo cual convierte al rencionado acto en uno ilegal o arbitrario, que por cierto vulnera el artículo 3ª de la Ley 19.880. Además la recurrida, ha vulnerado consecuencialmente EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD, al no establecer tampoco los hechos fundantes de su decisión equivoca, pero debemos partir de la base que ni siquiera fueron capaces de obtener un cálculo matemático sencillo, sin perjuicio de ello, al menos debieron tener argumentos objetivos, lo que en el caso de la especie no existen, pues el único hecho objetivo, son los derechos que se han conculcado a la recurrente y que motivan la acción proteccional. En virtud del referido principio de imparcialidad, la Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte. Este artículo nos señala que el procedimiento administrativo debe perseguir como finalidad específica que el contenido del acto terminal sea el resultado de la justa ponderación de todos los antecedentes que originaron su dictación. Las circunstancias de hecho y los fundamentos de derecho en base a los cuales se dicta un acto deben expresarse en el mismo, de manera que la sola lectura de su contenido permita conocer cuál fue el raciocinio de la autoridad administrativa para la adopción de su decisión. El artículo 10 de la Ley 19.880, consagra el principio de imparcialidad, el cual reza: “Artículo 10.Principio de contradictoriedad. Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Los interesados podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación, especialmente los que supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria. Los interesados podrán, en todo caso, actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses. En cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento.” Este artículo establece dos principios distintos pero relacionados entre sí, el de contradicción y el de igualdad de los interesados en el procedimiento. Contrario sensu al principio inquisitivo, según el cual la parte que investiga y sustancia es la que, en definitiva, resuelve, el legislador establece que el principio general, según el cual debe sustanciarse el proceder de la Administración es el de contradictoriedad, es decir, el procedimiento administrativo siempre tiene carácter contradictorio, sin importar acaso se inició de oficio o a petición de parte.

Explica que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.” Tal como se expone la Ley 19.880, las resoluciones deben contener requisitos objetivos, que la autoridad de analizar, desarrollar y al menos explicar en su informe que adjudica en principio, lo cual no acontece en el caso de la especie, toda vez que escuetamente procede a adjudicar a un tercero, una obra previamente adjudicada a mi mandante, y este nueva resolución de fecha 23 de Agosto de 2019, se realiza sin mayores argumentos.

El artículo 41 inciso 4º de la Ley 19.880, reza: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.” Los actos administrativos que afecten los derechos de los particulares deben ser fundados, expresándose en ellos los antecedentes de hecho y de derecho que les sirven de sustento, de manera que la sola lectura de su contenido permita conocer cuál fue el raciocinio de la autoridad administrativa para la adopción de su decisión.

Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, nos encontramos ante un acto ilegal o arbitrario, atendido lo inmotivado de la resolución de SERVIU Región de la Araucanía, quien adjudica a otra empresa la misma obra que previamente había adjudicado a mi mandante, sin mayores argumentos, sin consideración de antecedentes y con un desconocimiento del lugar que presume la ilegalidad acusada.

Por lo expuesto, pide se acoja este recurso, ordenando a SERVIU Región de la Araucanía dejar sin efecto el informe de evaluación de fecha 29 de Agosto de 2019, que versa sobre la licitación número 712307-79-LR19, la cual FUERA DE BASES A TROMEN Spa, forma ilegal y arbitraria y de igual forma se deje sin efecto todo acto administrativo dictado con posterioridad por ser precedidos de actos ilegales y arbitrarios, debiendo retrotraerse el procedimiento de licitación a la etapa de evaluación de las ofertas, con costas.

Que a su turno, comparece doña nombre reservado, abogada, por la parte recurrida Serviu Región de la Araucanía, en autos sobre recurso de protección, informando lo siguiente: interpone primeramente la excepción de Incompetencia Absoluta de este Ilustrísimo Tribunal en atención a la materia, por cuanto estima que la Acción de Protección no es la vía procesal idónea para solicitar o discutir la normativa, facultades y atribuciones de la Comisión Evaluadora con motivo de una licitación pública ID N° 712307-79- LR19, conforme lo prescrito en Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios N° 19.886, y su Reglamento 250 de 2004, así como lo normado por el D.S. 236 de V. y U. del año 2002; La Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; y la Ley 19.880 sobre Procedimientos Administrativos, ni mucho menos respecto de las solicitudes y resoluciones en el marco de la tramitación de un Procedimiento Licitatorio ajustado a derecho, por lo cual cualquier oposición, reclamación o solicitud deben ser formuladas en el plazo contemplado en las bases administrativas para el efecto o bien, de transcurrir y pretender atacar una resolución administrativa, conforme a lo normado en la Ley 19.880 sobre Procedimientos Administrativos, y no en sede de protección, sólo por estar disconforme con su contenido.

De acuerdo a la legislación vigente Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios N°19.886, y su Reglamento 250 de 2004, así como lo normado por el D.S. 236 Minvu del año 2002, este servicio llevó a cabo un proceso licitatorio que se ajustó a la normativa citada y a los principios consagrados en estos cuerpos, especialmente el de estricta sujeción a las bases y el de la igualdad entre los oferentes. Lo anterior, en perfecta armonía con el artículo 3° del Decreto Supremo 355 del año 1976 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el cual fija el Reglamento Orgánico de los Servicios de Vivienda y Urbanismo, y en relación a los artículos 6° y 7° de nuestra Constitución Política de la República.

Por otra parte, el proceso licitatorio se ajustó a la legalidad, admitiéndose las ofertas que cumplían con todas y cada una de las exigencias establecidas en las bases administrativas y técnicas aprobadas por la autoridad competente, adjudicándole, finalmente, a la empresa que de acuerdo a los antecedentes aportados en esa oportunidad resultaba más conveniente para la finalidad perseguida con la obra. Dicha adjudicación fue llevada a cabo mediante puntaje y evaluación efectuada por parte del organismo establecido por ley y con facultades para ello el cual, por lo demás, se encontraba perfectamente constituido, actuando dentro de la esfera de sus atribuciones.

Dada la envergadura de la obra así como de los montos asociados ($400.980.287), no cabe duda que de haberse detectado alguna irregularidad en relación a la adjudicación a un oferente que no cumplía a cabalidad con lo requerido en las bases, se habría presentado algún reclamo a contraloría General de la República o demandado ante el Tribunal de Contratación Pública, judicatura creada en el año 2003, especializada en conocer y resolver acciones de impugnación contra cualquier acto u omisión arbitraria o ilegal que se haya originado en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por la ley 19.886, según el artículo 24 de dicho cuerpo legal.

El recurso de autos pretende, conforme al mismo petitorio, que se deje sin efecto el informe de evaluación de fecha 29 de agosto de 2019, dejando sin efecto además todos los actos administrativos dictados con posterioridad, debiendo retrotraerse el procedimiento de licitación a la etapa de evaluación de ofertas, con costas que, entiende la recurrente, habría sido adjudicada erradamente a un tercero. Dicha facultad, esto es, restablecer el imperio del derecho en materia de la Ley de Compras Públicas, de acuerdo al artículo 26 de la Ley 19886, corresponde expresamente al ya mencionado Tribunal de Compras Públicas.

Por lo expuesto, pide interpuesta la Excepción de Incompetencia Absoluta en razón del factor Materia, declarando que se rechaza el recurso en todas sus partes, con costas, ya que los medios para impugnar el acto administrativo en análisis han sido delegados a otra judicatura, por lo que no estamos en presencia de un acto que pueda ser revocado por este Ilustrísimo Tribunal, ya que se ajusta a derecho, y existen herramientas o acciones legales especiales para ello, respecto de las cuales, aparentemente, ha precluido su oportunidad de ejercicio.

En cuanto al fondo indica: FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN INTERPUESTA: En estos autos se ha ejercido por don nombre reservado la denominada acción de protección prevista en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, por haberse vulnerado presuntamente por mi representado las garantías previstas en el artículo 19 N° 2, 3, 21 y 24 del mismo cuerpo legal, mediante los actos administrativos involucrados en el proceso de la Licitación Pública N° ID 712307-79- LR19, que versa sobre la ejecución de la obra “Pavimentación Calle Villa Alegre Sector Calle Circunvalación (Mejoramiento Interconexión Vial Temuco Padre las Casas)”.

Explica que en la especie, Serviu Región de la Araucanía ha dado curso a un proceso de contratación por medio del sistema de compras públicas, regulado por la Ley 19.886, de BASES SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS, conocida también como Ley de Compras Públicas, y su Reglamento, contenido en el DS 250 del año 2004 del Ministerio de Hacienda, con el objeto de proveer a las necesidades que de acuerdo a su legislación orgánica está llamado a satisfacer, en especial, aquella contenida en el Decreto 355/1977, que aprueba el Reglamento Orgánico de los Servicios de Vivienda y Urbanización, que en su artículo 3°, dispone: El SERVIU estará encargado de adquirir terrenos, efectuar subdivisiones prediales, formar loteos, proyectar y ejecutar urbanizaciones, proyectar y llevar a cabo remodelaciones, construir viviendas individuales, poblaciones, conjuntos habitacionales y barrios, obras de equipamiento comunitario, formación de áreas verdes y parques industriales, vías y obras de infraestructura y, en general, cumplir toda otra función de preparación o ejecución que permita materializar las políticas de vivienda y urbanismo y los planes y programas aprobados por el Ministerio. Asimismo, agrega a continuación el Art. 4° del mencionado Decreto 355/1977, lo siguiente: “Para el cumplimiento de sus funciones, el SERVIU podrá expropiar, comprar, permutar, vender, dar en comodato o arrendamiento toda clase de inmuebles, fijando precios o rentas, licitar, dar y recibir en pago, aceptar cesiones, erogaciones, donaciones, herencias y legados y, en general, adquirir a cualquier título o enajenar a título oneroso bienes muebles o inmuebles, conceder préstamos y contratarlos, en este último caso previa aprobación del Ministerio de Vivienda y Urbanismo; abrir cuentas corrientes bancarias, contratar sobregiros, girar, aceptar, endosar y avalar letras de cambio y suscribir documentos comerciales y de crédito, sometiéndose en lo que fuere pertinente al decreto ley 1.263, de 1975, que contiene la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, garantizar sus obligaciones con hipoteca, prenda, boleta bancaria o póliza, exigiendo cauciones similares para resguardar sus derechos y, sin que la enunciación anterior sea taxativa, celebrar todos los actos y contratos que sean necesarios para el cumplimiento de sus fines, de acuerdo con las leyes, reglamentos e instrucciones vigentes a la fecha de realización de dichos actos”. Lo que comprende, de acuerdo a su texto, contratar o licitar las obras necesarias para la consecución de sus fines.

Dichas normas, naturalmente, deben ser analizadas en correspondencia con la ley 16.391, que crea al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y al DL 1305/1975, que Reestructura y Regionaliza al Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, y que, entre otros, crea a los Servicios de Vivienda y Urbanización. Así pues, dado que la vialidad urbana está dentro de su competencia, se han destinado recursos a la ejecución de la Obra de “Pavimentación Calle Villa Alegre Sector Circunvalación”, en la comuna de Padre las Casas, ordenándose, conforme a la legislación vigente, un proceso de licitación pública N° ID 712307-79-LR19, cuyas Bases Administrativas Especiales fueron aprobadas mediante Resolución N° 2503 de fecha 06/08/2019, y que fue publicada en el portal web http://www.mercadopublico.cl.

Puntualiza, que en la Bases Especiales, en el Punto 9 Disponibilidad de Recursos Financieros, señalan que el monto total disponible para la obra propuesta, incluyendo los Valores Pro Forma, es de $400.980.287, IVA incluido, agregando a continuación que los valores proforma se estiman en $258.000.000, y que se incorporan en el Formulario N° 15 de Oferta Económica, que viene, asimismo integrando las Bases. Dicho formulario, por lo demás, cada participante debía llenarlo y presentarlo en el concurso público, junto con los demás antecedentes exigidos por las Bases. Sólo para mayor comprensión de la problemática, los Valores Pro Forma han sido definidos por la normativa sectorial en el DS 236/2002 de V. Y U., que APRUEBA BASES GENERALES REGLAMENTARIAS DE CONTRATACION DE OBRAS PARA LOS SERVICIOS DE VIVIENDA Y URBANIZACION, en su Artículo 2°, correspondiendo a: Las cantidades que señala el Serviu para responder a los pagos a terceros que por su naturaleza y/o procedencia, no pueden ser establecidos con exactitud en el momento de solicitarse la propuesta o acordarse el trato. Estas cantidades deberán ser consideradas por el contratista en su oferta, sin modificación de ninguna especie, para efectos de la licitación o acuerdo con el Serviu, sin perjuicio de lo cual, éste pagará las cantidades que efectivamente resulten durante el desarrollo del contrato. Dicho cuerpo normativo forma parte integrante de las Bases Especiales, por ser la reglamentación aplicable a este servicio en particular y porque las mismas Bases, sancionadas por la Resolución N° 2503, ya indicada, se remiten a él en su Resuelvo número 2 Disposiciones aplicables a la licitación, por lo que se entiende conocido por los participantes de la licitación y evidentemente, por la entidad licitante.

También resulta relevante el Punto 16 Equipo Profesional Mínimo de las Bases, el cual determina que el profesional o equipo profesional a considerar en la presente licitación se regirá de acuerdo al Art. 76 del DS 236/2002 de V. Y U. y punto 11.3.5 del profesional encargado del sistema de autocontrol del DS 85/2007 de V. y U. Manual de Inspección Técnica de Obras (MITO), y de acuerdo al monto de la oferta económica presentada, será la siguiente: Menor o igual a 7000* UF: sólo requerirá un Profesional Residente. Menor o Igual a 28.000* UF y mayor a 7000 UF: se requerirá un Profesional Residente y un Profesional Autocontrol. Mayor a 28.000* UF: se requerirá un Profesional Residente y dos Profesionales para el Autocontrol. Hechas tales precisiones, el proceso de licitación continuó con el Acta de Apertura de la Licitación ID N° 712307-79-LR19, de fecha 26 de agosto de 2019, en cuya instancia comparecen funcionarios del Servicio, que suscriben la misma, así como las empresas concursantes, conociéndose las Ofertas de cada una, y en cuya oportunidad se realizan observaciones. En dicho documento, se aprecia el detalle de los oferentes, según cuadro se observa, se presentaron tres oferentes, donde se individualizan los montos ofertados sin incluir los valores proforma, los que, sin perjuicio de ello, son parte de la oferta por disposición legal y reglamentaria. Posteriormente, se reúne la Comisión Evaluadora designada al efecto mediante Resolución Exenta N°2710 de fecha 23/08/2019, la cual revisa las ofertas realizadas y si éstas se adecúan a las Bases, determinando, en su Informe de Evaluación de fecha 29/08/2019, que en base al análisis de los antecedentes, que resulta inconcuso transcribir, los oferentes Claro, Vicuña, Valenzuela S.A. y Dual Spa cumplen con los requisitos administrativos y técnicos exigidos de la licitación, por lo que quedan habilitados para ser evaluados, en tanto Tromen Spa., por no presentar al profesional a cargo de Autocontrol de la obra, como se solicita en el punto 16. “Equipo Profesional Mínimo” de las Bases Administrativas, por la complejidad y especialización de la Obra a Ejecutar, queda fuera de Bases. Tal decisión administrativa, se funda, principalmente, en el artículo 9 de la ley 19.886, que dispone: “El órgano contratante declarará inadmisibles las ofertas cuando éstas no cumplieren los requisitos establecidos en las bases. Declarará desierta una licitación cuando no se presenten ofertas, o bien, cuando éstas no resulten convenientes a sus intereses. En ambos casos la declaración deberá ser por resolución fundada.” Finalmente, concluyen que la Empresa Dual Spa obtiene un puntaje total de Evaluación de 50 puntos, de un máximo de 100, siendo el más alto de los oferentes que fueron evaluados, de acuerdo a la ponderación establecida en las Bases de la Licitación, por lo que se propone la adjudicación de la obra de “Pavimentación calle Villa Alegre Sector Calle Circunvalación” a dicha empresa, salvo mejor parecer. Por su parte, es el Director del Servicio, quien debe tomar la decisión acerca de la adjudicación de la ejecución de la obra, conforme a la legislación vigente, en especial en atención al artículo 4° número 3 del DS 236/2002, que dispone: “Corresponderá al Director del SERVIU solicitar las propuestas y resolver la contratación de obras, sus modificaciones y las liquidaciones, pagos y finiquitos de los respectivos contratos. Los mecanismos para resolver la adjudicación de una licitación y el método de evaluación económica, deberán quedar expresamente establecidos en las bases especiales de la licitación, respetando la plena igualdad de los oferentes, y prefiriendo la oferta más conveniente al SERVIU, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 41 de este reglamento.” En cuanto a la evaluación y el principio de igualdad de los oferentes, resulta pertinente tener en cuenta el tenor del Artículo 20 del D.S. 250/2004 del Ministerio de Hacienda, que Aprueba el Reglamento de la Ley 19.886, que señala: “Determinación de las condiciones de la Licitación: Las Bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros. La Entidad Licitante no atenderá sólo al posible precio del bien y/o servicio, sino a todas las condiciones que impacten en los beneficios o costos que se espera recibir del bien y/o servicio. En la determinación de las condiciones de las Bases, la Entidad Licitante deberá propender a la eficacia, eficiencia, calidad de los bienes y servicios que se pretende contratar y ahorro en sus contrataciones. Estas condiciones no podrán afectar el trato igualitario que las entidades deben dar a todos los oferentes, ni establecer diferencias arbitrarias entre éstos, como asimismo, deberán proporcionar la máxima información a los proveedores, contemplar tiempos oportunos para todas las etapas de la licitación y evitarán hacer exigencias meramente formales, como, por ejemplo, requerir al momento de la presentación de ofertas documentos administrativos, o antecedentes que pudiesen encontrarse en el Registro de Proveedores, en el caso de los oferentes inscritos.”

El proceso de licitación concluye con la dictación de la Resolución Ex. N° 2953 de fecha 9 de septiembre de 2019, que, en base al ya citado Informe de Evaluación de ofertas recibidas, se acepta la propuesta efectuada por la Constructora Dual Spa para ejecución de la obra en comento, contratándose por un valor a suma alzada de $134.372.758, impuestos incluidos, más los Valores Pro Forma ($258.000.000), arrojando un total del contrato de $392.372.758, por el plazo de 180 días, dejándose constancia que el contrato se regirá por el DS N°236/2002 de V. y U., agregando, entre otras disposiciones, que el Profesional Residente y Autocontrol deberán ser contratados bajo el régimen del Código del Trabajo, a los que se les exigirá dedicación exclusiva durante la respectiva jornada. RESPECTO A LA EXISTENCIA DE ACTOS ARBITRARIOS Y/O ILEGALES QUE PERTURBEN O AMENACEN GARANTÍAS CONSTITUCIONALES INDICADAS POR EL RECURRENTE. Tal como se ha explicado, el Servicio recurrido insiste en que ha aplicado el principio de estricta sujeción a las Bases, ya que de acuerdo a la reglamentación especial para la contratación de Obras por parte de los Serviu, contenida en el DS 236/2002 de V. y U., los Valores Pro Forma son parte integrante del monto de la oferta, por lo que el proponente, y recurrente Tromen Spa., no dio cumplimiento al equipo profesional exigido en el punto 16 Equipo Profesional Mínimo de las Bases. Es importante considerar, que la labor del Autocontrol es una salvaguarda para la calidad de la obra ejecutada con fondos públicos, que ha sido delegada a un tercero, y es por dicha razón, que, dado el abultado monto que involucra la ejecución de la obra con los Valores Pro Forma, es indispensable contar con un Autocontrol permanente.

De lo anotado, no se puede más que concluir que era necesaria la designación del profesional de Autocontrol en el Formulario N° 2 Formato de Identificación, incorporado asimismo en las Bases Especiales, documento que todos los oferentes debían completar, suscribir y acompañar en su postulación, el cual comprendía la información de la personalidad jurídica, su representante legal, el profesional Residente o a cargo de la Obra, Profesional Autocontrol y el Experto en Prevención de Riesgos.

Así, de los antecedentes de la licitación, se corrobora que tanto el oferente Claro, Vicuña, Valenzuela S.A., como Constructora Dual Spa., siendo ésta última la adjudicada, designaron en el Formulario N° 2 al profesional de Autocontrol, siendo la recurrente la única que faltó en designar uno.

En este orden de ideas, la necesidad del Profesional Autocontrol está ampliamente respaldada por las Bases Especiales, sancionadas mediante la Resolución N° 2503 de fecha 06/08/2019 de Serviu Araucanía, que disponían la procedencia de su designación en el Punto 16 Equipo Profesional Mínimo, el cual determinaba que a partir de ofertas sobre 7000 UF era necesaria su designación y permanencia en la Obra, para la verificación de la calidad y avance de la misma. Lo anterior debe analizarse en concordancia con el Punto 9 Disponibilidad de Recursos Financieros, que señala que el monto total disponible, incluyendo los Valores Pro Forma, es de $400.980.187, los que serán pagados por el mandante, y vienen incorporados en el Formulario N° 15 de la Oferta, por lo que no es necesario que el oferente los incluya. De esta manera, de la revisión armónica de los antecedentes que conforman las Bases Especiales de la licitación “Pavimentación Calle Villa Alegre Sector Calle Circunvalación”, la exigencia del Profesional de Autocontrol es incuestionable, y así lo entendieron los demás oferentes, quienes incorporaron al profesional respectivo, en la compresión acabada de que los Valores Pro Forma son parte de la Oferta por ser un gasto de la Obra en sí, que se paga directamente al contratista por el mandante Serviu.

Ello, además, debe ser entendido a la luz de la normativa sectorial, contenida en el DS 236 (V. y U.) de 2002, que conforma, entre otras normas, las Bases Generales de la Licitación, y que en su artículo 2 inciso final, define los Valores Pro Forma: Las cantidades que señala el SERVIU para responder a los pagos a terceros que por su naturaleza y/o procedencia, no pueden ser establecidos con exactitud en el momento de solicitarse la propuesta o acordarse el trato. Estas cantidades deberán ser consideradas por el contratista en su oferta, sin modificación de ninguna especie, para efectos de la licitación o acuerdo con el SERVIU, sin perjuicio de lo cual, éste pagará las cantidades que efectivamente resulten durante el desarrollo del contrato. Dado el claro tenor del DS 236/2002 de V. y U. y las Bases Especiales, resulta absolutamente infundada la acción cautelar deducida por Tromen Spa., ya que da cuenta del desconocimiento de la licitación pública en la que ofertó, y sus Bases Especiales, así como de la normativa sectorial, motivo por el cual la acción cautelar deducida no puede prosperar.

Argumenta además, que en su oportunidad, la recurrente mediante carta de fecha 12 de septiembre de 2019 dirigida al Director de Serviu Araucanía, y a Contraloría Regional de la Araucanía, solicitó explicación sobre esta materia, recibiendo en ambos casos una respuesta completa y fundada, en los mismos términos. La respuesta del Servicio fue que, atendido de que las Bases Administrativas de la licitación son reguladas por el DS 236/2002 de V. y U., y éste a su vez en su artículo 2° determina que la Oferta comprende los Valores Pro Forma, se indica que “A la luz de las normas citadas, cuya aplicación no puede ser desconocida por ninguna de las partes, cabe indicar que de una simple lectura de la alegación del contratista, este se refiere o indica su oferta sin los valores Pro Forma, aspecto que a la luz de la norma citada anteriormente es de particular importancia, pues la definición de valor pro forma utiliza la expresión “(…) estas cantidades deberán ser consideradas por el contratista en su oferta”, es decir, es una obligación para el oferente, en consecuencia, es de opinión de este Departamento que, de haber obrado la empresa Tromen SPA como lo exigía la norma tantas veces citada, su oferta (incluyendo los valores Pro Forma), habría sobrepasado las 7000 unidades de fomento y en ese caso, sí debió haber considerado en su oferta un profesional residente y un profesional autocontrol tal y como se lo exigía el número 16 de las bases de licitación”. Posteriormente, la Contraloría Regional, con fecha 03/12/2019, emite su pronunciamiento jurídico, N° 098971/2019, y que será acompañado con ocasión del presente informe, afirmando, textualmente, lo que sigue: “Así, y de los antecedentes tenidos a la vista, consta que el monto de la oferta del recurrente, más los valores pro forma relacionados a la obra en especie – por un valor ascendente de $258.000.000, según punto 9, párrafo tercero de las Bases que regularon la contratación de la especie -, equivalía a $396.676.976, monto superior a las 7000 UF*. “En consecuencia, considerando que los valores pro forma deben considerarse como parte de la oferta del recurrente, según precisa el aludido artículo 2, inciso final, del decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y que con estos montos dicha oferta excedía las 7000 UF*, esta oficina de fiscalización no vislumbra irregularidad en el actuar de Serviu al haber exigido la presencia, en el equipo humano del oferente, de un profesional para labores del auto control, por lo que se desestima la presente solicitud.”

Las respuestas en comento, no hacen más que refrendar que la decisión de Serviu Araucanía de excluir al oferente Constructora Tromen Spa por encontrarse fuera de Bases, y adjudicar la ejecución de la obra a Constructora Dual Spa, plasmada en la Resolución N° 2953, tantas veces citada, se encuentra debidamente fundada como en derecho corresponde, y conforme con la normativa aplicable, particularmente la Ley 19.886, y su Reglamento, contenido en el Decreto Supremo N°250/2004 del Ministerio de Hacienda.

En consecuencia, no se ha conculcado de ningún modo la garantía establecida en el artículo 19 n° 24 de la Carta Fundamental, ya que aparentemente, según sus dichos, el recurrente habría sido despojado injustificadamente de su condición de oferente en una licitación pública, lo que carece absolutamente de razonamiento, toda vez que su derecho a ofertar fue ejercido, dentro de una licitación pública, antecedentes todos que obran en el portal de Mercado Público, y en cuyo proceso tuvo las oportunidades de formular preguntas y realizar observaciones que estimara convenientes a sus intereses, pero pese a ello, no consta que haya solicitado ninguna aclaración respecto al monto de la oferta o de la conformación del equipo profesional requerido por las Bases. Muy por el contrario, al no cumplir los requisitos, este Servicio no puede aceptar su propuesta, en consideración a la normativa ya citada en el numeral anterior, por lo que su imposibilidad de seguir en el concurso público fue de su exclusiva responsabilidad, y nada puede alegarse en esta sede. Ello, sin olvidar que, al interponer su reclamo en Contraloría, obtuvo una respuesta conforme a derecho y plenamente coincidente con la resolución adoptada por esta repartición pública.

De las demás garantías supuestamente conculcadas y que serían las consagradas en el artículo 19 n° 3 y 21 de la Constitución Política, al no realizar el recurrente un análisis en su libelo de cómo estas se vieron infringidas, esta parte no ahondará en ellas, sin perjuicio de reiterar, que Serviu Araucanía ha obrado dentro del más estricto principio de legalidad, respetando en todo momento los principios informadores de nuestra legislación en materia de contratación de servicio por parte del Estado, cuales son el de estricta sujeción a las Bases de la licitación y la igualdad de los oferentes.

Por lo expuesto, pide rechazarlo en todas sus partes, con costas, por no ser arbitrario ni ilegal el actuar de Serviu Región de La Araucanía ni por existir vulneración de derechos fundamentales.

Acompaña:

1.- Resolución N°2503 de fecha 06 de agosto de 2019 dictada por Serviu Región de La Araucanía, mediante la cual se Aprueban las Bases Administrativas Especiales, Términos de Referencia, Especificaciones Técnicas de Obras, Itemizado Técnico, Formularios, Planos y Presupuesto Oficial Estimativo de Pavimentación de la Licitación Pública ID N°712307-79-LR19 “Pavimentación calle Villa Alegre sector calle Circunvalación (Mejoramiento de Interconexión Vial Temuco Padre las Casas”.

2.- Aclaración General n°1 de fecha 21 de agosto de 2019 de las Bases citadas en el punto n°1 precedente, emitidas por el Servicio licitante, y que resuelven las preguntas efectuadas respecto a la licitación en comento;

3.- Acta de Apertura Licitación ID N°712307-79-LR19, de fecha 26 de agosto de 2019, en la cual se conocen los oferentes del proceso y éstos realizan observaciones que sean atingentes;

5.- Resolución Exenta N°2710 de fecha 23 de agosto de 2019 de Serviu Araucanía, mediante la cual se designa, a personas que en ella se indican, para conformar la Comisión Técnica Evaluadora de la referida licitación pública;

6.- Informe de Evaluación Licitación Pública N° ID N°712307-79-LR19 Confeccionado por la Comisión Evaluadora y dirigido al Director de Serviu Región de La Araucanía, de fecha 29 de agosto de 2019;

7.- Resolución Exenta N°2953 de fecha 09 de septiembre de 2019 de Serviu Araucanía, mediante la cual se adjudica la obra a la Constructora Dual Spa.;

8.- Formulario N° 15 de Oferta, integrado a las Bases Especiales aprobadas por la Resolución indicada en el punto uno de este otrosí, suscrito por el recurrente Tromen Spa, y que indica el monto ofertado;

9.- Formulario N° 2 Formato de Identificación, integrado a las Bases Especiales aprobadas por la Resolución indicada en el punto uno de este otrosí, suscrito por el oferente Claro, Vicuña, Valenzuela S.A., el cual, entre otros, designa al Profesional de Autocontrol requerido en las mencionadas Bases, de fecha 26/08/2019;

10.- Formulario N° 2 Formato de Identificación, integrado a las Bases Especiales aprobadas por la Resolución indicada en el punto uno de este otrosí, suscrito por el oferente Constructora Dual Spa., el cual, entre otros, designa al Profesional de Autocontrol requerido en las mencionadas Bases, de fecha 26/08/2019;

11.- Formulario N° 2 Formato de Identificación, integrado a las Bases Especiales aprobadas por la Resolución indicada en el punto uno de este otrosí, suscrito por el oferente Tromen Spa., el cual no designa al Profesional de Autocontrol requerido en las mencionadas Bases, de fecha 26/08/2019;

12.- Oficio ingresado por oficina de partes de Serviu Araucanía, de fecha 12 de septiembre de 2019 por Tromen Spa, reclamando la supuesta anomalía en el proceso de licitación pública Pavimentación calle Villa Alegre sector calle Circunvalación.

13.- Memorándum de respuesta N° 2277 del Departamento Jurídico de Serviu, de fecha 07/10/2019, referente al Oficio indicado en el numeral anterior.

14.- Dictamen de Contraloría Regional de la Araucanía n°098971/2019, de fecha 03/12/2019, referido a que los Valores Pro Forma, son parte de la Oferta, según el artículo 2° del Decreto Supremo 236/2002 de V. y U.

Que se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido con el propósito de evitar posibles consecuencias dañosas o lesivas de actos u omisiones arbitrarios o ilegales que causen en los afectados privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías o derechos que se protegen con este instrumento jurisdiccional, con el fin de que se adopten las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección de los perjudicados.

SEGUNDO: Que por la presente acción de protección, el recurrente solicita el restablecimiento del derecho quebrantado a su juicio por la actuación de la recurrida, que habría consistido en que el Informe de Evaluación, sobre la licitación Nº712307-79-LR19, expresa que la recurrente no presenta profesional de autocontrol, como se solicita en el punto 16 de las bases administrativas, por lo que queda fuera del proceso de licitación.

TERCERO: Que, al respecto se debe tener presente que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deban tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que, atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

QUINTO: Que igualmente es sabido que para que el recurso de protección sea acogido, es necesario que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad, estén comprobados y que con estos hechos se haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Constitución asegura y, que son los enumerados taxativamente en el artículo 20 de este cuerpo legal.

SEXTO: Que en el caso sub lite, el recurrente invoca una actuación del SERVIU REGION DE LA ARAUCANIA, específicamente, de la comisión evaluadora, que la dejó afuera del proceso de adjudicación del proyecto mencionado, por considerar que éste incumplía las bases especiales. En efecto, estima que la comisión se equivocó al considerar los montos de la oferta de la empresa recurrente, y que por ello no debía exigirse un profesional de autocontrol.

SEPTIMO: Que en atención a la larga explicación otorgada por SERVIU en su libelo, se encuentra asentado que en la especie, debía sumarse al monto del proyecto, los valores pro forma, -que se encuentran incluso contenidos en los formularios que se anexan a las bases-, montos que en total hacían plenamente procedente nombrar, además del profesional residente, al de autocontrol, lo cual en definitiva no contempló la recurrente en su oferta. Así las cosas, queda en evidencia que la actora no cumplió con un requisito formal, en cuanto al equipo profesional necesario para la obra, cuya exigencia no sólo se encuentra en las bases especiales, sino que arranca de toda la normativa que regula esta materia, especialmente el DS Nº236 del año 2002, que aprueba las bases generales reglamentarias de contratación de obras para los servicios de vivienda y urbanización.

En efecto, tal como lo expuso la propia Contraloría, al ser requerida su opinión para el presente asunto, estimó que este error de la empresa recurrente daba cuenta de un importante desconocimiento de parte del oferente, respecto del marco legal y reglamentario que impera en esta materia.

Lo anterior es aún más evidente, al determinarse que la actora fue la única oferente que incurrió en este error, y que en este punto, interpretó de una forma diferente la exigencia contendida en las bases.

OCTAVO: Que, como se ha venido razonando, el hecho de haber sido excluido el recurrente del presente proceso de adjudicación, obedece simple y llanamente al incumplimiento de las exigencias técnicas contenidas en las bases especiales, por lo que no puede tacharse el actuar de SERVIU como ilegal o carente de razón.

NOVENO: Que, así las cosas, es posible concluir que no le asiste al oferente, un derecho indubitado de continuar en el proceso de adjudicación, ya que al no cumplir con las bases especiales, pierde de manera irrevocable dicha calidad, no siendo posible a estos sentenciadores modificar dicha decisión, que conforme se ha venido explicando, se ajusta a derecho y se encuentra debidamente fundada.

A mayor abundamiento, en tales condiciones, tampoco se avizora una vulneración de las garantías constitucionales señaladas, por lo que necesariamente deberá rechazarse esta acción.

DECIMO: Que, sin perjuicio de lo ya señalado, se rechazará igualmente la excepción de incompetencia absoluta alegada por la recurrida, toda vez que en atención a la naturaleza propia del recurso de protección, que constituye una vía rápida, desformalizada y urgente, ésta procede al margen de otros remedio procesales, no siendo necesario intentar previamente la vía administrativa, como lo alega el Servicio recurrido.

Por estas consideraciones y en virtud de lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, SE RECHAZA, la acción cautelar de protección entablada en lo principal de la presentación de don CLAUDIO IGNACIO HERRERA ANDRADES, abogado, en representación, de TROMEN Spa, en contra de SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANISMO REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, sin costas, por haber tenido el recurrente, motivo plausible para litigar.

Redacción del abogado integrante Sr. Claudio Bravo López.

Regístrese.

Rol N° Protección-7905-2019 (pvb).