Protección contra Pablo Astete Mermoud

Foja:43 Cuarenta y tres C.A. de Temuco Temuco, seis de julio de dos mil diez.

VISTOS:

A fojas 24, comparece nombre reservado, constructor civil, Directora de Obras Municipales de Villarrica, domiciliada en domicilio reservado, quien deduce nombre reservado en contra de Pablo Astete Mermoud, en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de Villarrica fundado en los siguientes antecedentes y consideraciones:

Se desempeña en la Municipalidad de Villarrica en condición de constructor civil como directora de obras municipales, con grado de escalafón directivo, desde hace nueve años y en tal carácter le corresponde dar cumplimientos a todas y cada una de las funciones previstas en el artículo 24 de la ley 18.695 orgánica de municipalidades.

Con fecha 17 de mayo de 2010, el señor Alcalde de Villarrica dictó el decreto alcaldicio n º191 , en virtud del cual procedió a destinarla en comisión de servicios para que desempeñe funciones ajenas a su cargo de directora de obras municipales en la oficina de avaluaciones del servicio de impuestos internos en Villarrica por el plazo de tres meses a contar del día hábil siguiente a la fecha en que tomó conocimiento formal del señalado decreto.

El decreto es ilegal por cuanto el Alcalde ha impuesto esta comisión de servicios careciendo de facultades para ello con infracción de textos expresos contemplados en el artículo 40, 43 inciso final de la Ley 18.695 y los artículos 70 y 72 de la Ley 18.883 que dispone que los funcionarios municipales sólo podrán ser destinados a desempeñar funciones dentro de la Municipalidad en que prestan servicios, sea para funciones propias de su cargo para el que han sido designados, o para desempeñar funciones ajenas a su cargo; pero, en ambos casos, la comisión de servicios debe cumplirse dentro de la propia municipalidad; y que en caso alguno estas comisiones puedan significar el desempeño de funciones de inferior jerarquía a las del cargo.

Sostiene que siendo funcionaria de la Municipalidad de Villarrica y ostentando el cargo de directora de obras se le está destinando a una entidad no municipal, a la oficina de avaluaciones del servicio de impuestos internos para que desempeñe funciones ajenas a su cargo, acotadas solo a lo administrativo para los cuales no se requiere ciertamente el título de constructor ni la experiencia y capacidad funcionaria que exige un cargo de jefatura que son los que actualmente desempeña desde el 14 de junio de 2001.

Agrega que el decreto alcaldicio es además arbitrario, por cuanto la comisión de servicio ordenada, es absolutamente innecesaria, toda vez, que el interés y necesidades de la Municipalidad de completar la información existente en la Dirección de Obras con la oficina de avaluaciones del Servicio de Impuestos Internos de Villarrica, pueden realizarse perfectamente sin recurrir a la comisión de servicio. De allí que imponer esta comisión, fuera de la dirección de obras y fuera del servicio municipal, resulta ser caprichosa, sin fundamento y sin razón alguna. Precisa, que al haberse designado primer y segundo subrogante para el cargo que desempeñe como titular de la Dirección de Obras Municipales, se revela el verdadero propósito del Sr. Alcalde y la finalidad de su decisión arbitraria, cuál es, la de separarla de hecho en el cargo para colocar allí a otro profesional sin fundamento alguno.

Que el decreto alcaldicio, perturban el legítimo ejercicio de su derecho a la integridad síquica consagrada en el artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental al privarle ilegal e injustificadamente de ejecutar las funciones propias de su cargo, perturbando además el ejerció legitimo de su derecho de propiedad sobre su cargo o empleo garantizada en el articulo 19 N° 24 de la Carta fundamental.

A fojas 38, comparece Alejandro Billeke Echague, abogado, en representación de la recurrida, quien informando el recurso solicita el rechazo, fundado en que la la razón del dictar el decreto, lejos de constituir una arbitrariedad se hizo con el propósito de reestablecer la salud del recurrente que se ha deteriorado año a año. En efecto, el año 2008, la Directora de obras presentó 21 licencias médicas que en total sumaron 33 días; en el año 2009 presentó 17 licencias médicas que en total sumaron 55 días. Sostiene que en lo que va corrido del año, esto es en el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2010 al 07 de junio de 2010, presentó licencias médicas, que en total suman 57 días.

Mediante la comisión de servicio, la recurrente, queda abocada a una tarea específica, que es de asesoría para el alcalde, evitando tener que pronunciarse de proyectos, estudio de los mismo, más otras revisiones propias de la función. Lamentablemente, la recurrente, tomó a mal la comisión de servicios encomendada, la cual a esta fecha tampoco ya podría cumplir, atendido el tiempo que ha transcurrido con licencia médica.

En cuanto al derecho, la comisión de servicios se decretó en virtud de lo dispuesto en el artículo 72 del estatuto administrativo para funcionarios.

Se trajeron los autos en relación.- CONSIDERANDO:

1°.- Que es un hecho del presente recurso, no controvertido por las partes, que la recurrente doña nombre reservado tiene la calidad de Directora de Obras Municipales de Villarrica, nombrada por Decreto Alcaldicio N° 598 de 30 de noviembre de 2001.

Asimismo, es un hecho del recurso que con fecha 18 de mayo de 2010 le fue notificado el Decreto N° 191, de 17 del mismo mes y año, dictado por el Alcalde don Pablo Astete Mermoud, en virtud del cual se dispone que a contar del día siguiente de la notificación y por un plazo de tres meses se le destina en comisión de servicio para que desempeñe funciones ajenas a su cargo municipal en la Oficina de Avaluaciones, que funciona en Villarrica en virtud de un convenio de cooperación existente entre esa Municipalidad y el Servicio de Impuestos Internos;

2º Que el inciso 4° del Art.43 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades establece: “Los funcionarios municipales podrán ser designados en comisiones de servicio para el desempeño de funciones ajenas al cargo, en la misma municipalidad. Las comisiones de servicio serán esencialmente transitorias y no podrán significar el desempeño de funciones de inferior jerarquía a las del cargo, o ajenas a los conocimientos que éste requiere o a la municipalidad.”.

A su turno, el Art. 70 de la Ley N° 18.883, Estatuto de los Empleados Municipales, preceptúa: “Los funcionarios sólo podrán ser destinados a desempeñar funciones propias del cargo para el que han sido designados dentro de la municipalidad correspondiente. Las destinaciones deberán ser ordenadas por el alcalde de la respectiva municipalidad. La destinación implica prestar servicios en funciones de la misma jerarquía en cualquier localidad de la comuna o agrupación de comunas en su caso.”.

Y, finalmente, el Art. 72 de la misma ley estatuye: “Los funcionarios municipales podrán ser designados por el alcalde en comisión de servicio para el desempeño de funciones ajenas al cargo, en la misma municipalidad, sea en el territorio nacional o en el extranjero. En caso alguno estas comisiones podrán significar el desempeño de funciones de inferior jerarquía a las del cargo, o ajenas a los conocimientos que éste requiere o a la municipalidad.”;

3º.- Que de las disposiciones legales precedentemente transcritas se infiere con claridad que la actuación de la recurrida es arbitraria e ilegal y debe ser corregida por la presente vía constitucional, cuya finalidad es el restablecimiento del imperio del derecho cuando por actos u omisiones que revistan tales características se vulnere alguno de los derechos constitucionales a que se refiere el Art. 20 de la Carta Fundamental;

4º.- Que, en efecto, la recurrida incurrió en una actuación arbitraria –esto es, en contra de la racionalidad o por mero capricho – por cuanto se funda en disposiciones legales inaplicables al caso, como se dirá, pero además en la existencia de un convenio suscrito en el año 2001 con el Servicio de Impuestos Internos, el que no establece en parte alguna que entre los profesionales aportados por la Municipalidad para la mantención de un catastro de bienes raíces y el establecimiento de una “Oficina de Impuesto Territorial Municipal” deba contarse con el Director de Obras Municipales, sino sólo que dicha oficina deberá estar en coordinación en el Departamento que aquel dirige (cláusula primera del documento de fs. 5 y siguientes);

5°.- Que, igualmente, la actuación impugnada deviene en ilegal, al infringir las disposiciones precitadas. Así, se dispuso por un lado que la recurrente cumpla funciones en la Oficina de Avaluaciones, esto es, fuera de la Municipalidad; y de inferior jerarquía a su cargo, como quiera que el Director de Obras Municipales reviste la calidad de jefe de esa unidad, con arreglo al Art. 24 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Sin embargo, en el decreto alcaldicio atacado por esta vía se le destina simplemente para que “desempeñe funciones ajenas a su cargo, en la Oficina de Avaluaciones, que funciona en esta ciudad en virtud al convenio de cooperación existente entre esta Muncipalidad y el Servicio de Impuestos Internos”, lo que naturalmente implica labores de inferior rango a las desempañadas por la actora en su función habitual de jefa de un Departamento Municipal;

6°.- Que la actuación señalada perturbó el legítimo derecho de propiedad de la recurrente respecto de la función de Directora de Obras Municipales de Villarrica, y que se encuentra garantizado por el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

En efecto, dicha norma constitucional consagra el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes, corporales o incorporales; y sobre éstos últimos – como es la función que conlleva el cargo -existe también una especie de propiedad, con arreglo al artículo 583 del Código Civil, por lo que incuestionablemente también se encuentra amparado por la protección constitucional del derecho en comento;

7º.- Que en virtud de lo precedentemente razonado, el recurso será acogido, como se dirá en lo dispositivo 8°.- Que no se estimará el recurso, en cambio, en cuanto se denuncia infringido el derecho constitucional del numeral 1° del Art. 19 de la Constitución Política de la República, por no haberse establecido que el acto recurrido hubiese producido afectación a la integridad física o psíquica de la recurrente.- Por estas consideraciones, y teniendo además presente lo dispuesto en los artículos 19 N° 24 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del nombre reservado, se declara que HA LUGAR al deducido a fs. 24 por doña nombre reservado en contra de don Pablo Astete Mermoud, en su calidad de Alcalde de la I. Municipalidad de Villarrica, y en consecuencia se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 191 de 17 de mayo de 2010, que destinó en comisión de servicio a la actora en la Oficina de Avaluaciones de esa comuna.- Regístrese y comuníquese.- Redacción del Ministro señor Leopoldo Llanos Sagristá.

Rol Nº 754-2010.- SR. nombre reservado

SR. nombre reservado

SR. nombre reservado por la Primera Sala.

Presidente Ministro Sr. Julio César Grandón Castro, Ministro Sr. Leopoldo Llanos Sagristá y Ministro Sr. Fernando Carreño Ortega.

En Temuco, a seis de julio de dos mil diez, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede. (crl)