nombre reservado con SOCIEDAD AGRÍCOLA LAS LUCIÉRNAGAS LIMITADA

C.A. de Temuco Temuco, catorce de agosto de dos mil diecisiete.

Al folio 38918: Téngase presente.

VISTOS:

A folio 1-2017, con fecha 23 de febrero del año 2017, comparece don JAIME MARCELO MORAGA CARRASCO, Abogado, domiciliado en domicilio reservado, por la nombre reservado de la comuna de Padre Las casas, IX Región de La Araucanía, quien deduce Recurso de Protección de Garantías Constitucionales en favor de la nombre reservado del sector Huinculche de la comuna de Padre Las Casas, inscrita con el N.º 136 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena CONADI y de sus integrantes, en contra de SOCIEDAD AGRÍCOLA LAS LUCIÉRNAGAS LIMITADA Rut N°, 76379830-5, representada por doña nombre reservado, C. I. N.º RUT reservado y doña nombre reservado, C. I N.º RUT reservado, todos domiciliados en el Fundo La Bandera ubicado en el Km 15 de la ruta Padre Las Casas Cunco, sector Huinculche, comuna de Padre Las Casas, en su calidad de autora material y en consecuencia responsable de actos ilegales y arbitrarios que han afectado gravemente los derechos que los números 3 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República garantizan a la recurrente y sus integrantes.

Funda el recurso en la actuación de la recurrida que transgrede de manera flagrante la garantía constitucional que protege el derecho de propiedad y el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales por cuanto con fecha 14 de Febrero de 2017 la recurrida procedió mediante vías de hecho a privar a los recurrentes de la utilización de Derechos de aprovechamiento de aguas que son de dominio de éstos y que le fueran otorgados mediante Resolución de la Dirección General de Aguas Nº 12 de fecha 25 de Febrero de 2010 y las cuales además utilizan desde tiempos ancestrales por pertenecer al territorio de la comunidad indígena. Refiere que de acuerdo a la resolución administrativa citada, la nombre reservado es propietaria de derechos de aprovechamiento de aguas de uso consuntivo, de aguas superficiales y corrientes ubicados en la comuna de Padre Las Casas, Provincia de Cautin, de acuerdo a la distribución de caudales en litros por segundo y ejercicios que en la resolución se indican, en relación a una vertiente sin nombre denominada PUNTO 1, un estero sin nombre denominado PUNTO 2 y un estero sin nombre denominado PUNTO 3. Las aguas se captan en forma mecánica desde un punto definido por la intersección de las coordenadas UTM, en kilómetros Norte 5.700,950 y Este 718,420 para el punto 1 Norte 5.701,320 y Este 718,300 para el punto 2 y Norte 5.699,420 y Este 718,900 para el punto tres, todas las coordenadas referidas al Datum WGS 1894 huso 18. En la práctica los derechos de aguas referidos de propiedad de la comunidad indígena se ejercen mediante el aprovechamiento del caudal de un cauce natural existente en el interior de los predios de los integrantes de la comunidad indígena y que corre libremente por éstos a fin de utilizar adecuadamente los derechos amparados por el Código de Aguas. Señalar que parte del canal natural por donde se encausan las aguas materia del derecho de aprovechamiento entregado a los recurrentes correspondientes al denominado PUNTO TRES, cruza aproximadamente en un tramo de 200 metros por el interior del Predio denominado FUNDO LA BANDERA, inmueble de 409,65 hectáreas cuya propiedad se encuentra actualmente inscrita a nombre de la recurrida a fojas 3686 bajo el N.º 3785 del Registro de Propiedad del Segundo Conservador de Bienes Raices de Temuco correspondiente al año 2014. Con fecha 14 de febrero de 2017, agentes de la sociedad recurrida procedieron a cerrar el cauce natural por el cual escurren naturalmente las aguas sobre las cuales recaen los derechos de aprovechamiento de los recurrentes sobre el PUNTO TRES, mediante la instalación de sacos plásticos rellenos de material pétreo construyendo así una barrera que impide absolutamente el curso de las aguas hacia los predios de los integrantes de la comunidad indígena desviándolos hacia el mismo predio de la recurrida para verterlos posteriormente en el rio. La ubicación y fotografías de dicha barrera constan en documentación que acompaña. Agrega que la conducta de la recurrida está causando perjuicios graves e irreparables a la nombre reservado y sus integrantes por cuanto sus predios de carácter indígena cuyo origen se encuentra en el Título de Merced N.º 1108, están destinados exclusivamente a la producción de hortalizas por lo que privarlos de la utilización efectiva de dichas aguas durante el periodo de verano causa la perdida total de los sembradios que constituyen su única fuente de sustento. Afirma que la conducta de la recurrida es absolutamente contraria a Derecho en cuanto infringe una multiplicidad de normas de nuestro ordenamiento jurídico causando una grave afectación al derecho de dominio de los recurrentes afectando además los derechos que en su calidad de perteneciente a la etnia Mapuche, le otorga la Ley 19.253 y el Convenio 169 de la OIT. De esta forma la actuación de la recurrida es absolutamente ilegal y arbitraria.

En cuanto a la ilegalidad, refiere que en cuanto los Derechos de aguas concedidos a la nombre reservado, están protegidos por diversas normas del Código de Aguas, en especial el artículo 5° el cual señala que las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del mismo código. Asimismo el artículo 6° define el derecho de aprovechamiento como un un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley.

Sin perjuicio de lo anterior el artículo 459 del Código Penal sanciona la usurpación de aguas al prescribir que: Sufrirán las penas de presidio menor en su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, los que sin título legítimo e invadiendo derechos ajenos: 1°. Sacaren aguas de represas, estanques u otros depósitos; de ríos, arroyos o fuentes; de canales o acueductos, redes de agua potable e instalaciones domiciliarias de éstas, y se las apropiaren para hacer de ellas un uso cualquiera. 2°. Rompieren o alteraren con igual fin diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras semejantes existentes en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos canales o acueductos. 3°. Pusieren embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas. 4°. Usurparen un derecho cualquiera referente al curso de ellas o turbaren a alguno en su legítima posesión. Sostiene que sin perjuicio de lo anteriormente expuesto la conducta de la sociedad recurrida es contraria a las normas y principios del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo en cuanto como parte integrante del bloque de derechos esenciales de la Constitución Política el convenio garantiza a los pueblos indígenas y sus integrantes el derecho al territorio. La Constitución Política de la República reconoce un estatuto especial para las normas de derechos fundamentales contenidas en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile. Señala así el artículo 5° inciso 2° que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.-De esta forma los Derechos que emanan de la naturaleza humana conforman un bloque de derechos constitucionales compuesto por las garantías constitucionales y los derechos reconocidos en los tratados internacionales ratificados (Noguerira 2002) .¬Asi el Convenio 169 contiene a todas luces, normas de derechos fundamentales y por ello constituyen un límite al ejercicio de la soberanía (Meza -lopehandia 2006), de esta forma la ratificación de un tratado internacional de derechos humanos incorpora en nuestro ordenamiento jurídico no solo sus normas sustantivas, sino que también aquellas relativas a su creación, validez, aplicación e interpretación (Fuenzalida 2008). Los principios del referido Convenio 169 son los de no discriminación e igualdad de oportunidades, el principio de participación, el principio de integridad cultural que explica la especial protección que el Convenio otorga a las tierras y territorios indígenas y el reconocimiento que hace a la institucionalidad propia indígena y el principio de autonomía, entendido como el sentido de aspiración a controlar sus propias formas de vida y desarrollo, lo que tiene diversas concreciones a lo largo del Convenio particularmente en lo que dice relaciona con el control y administración de sus recursos naturales. De especial importancia es la protección del hábitat indígena como condición de supervivencia cultural de los pueblos indígenas. Esto en razón de la importancia especial que para la cultura y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con la tierra y territorios o con ambos ... y en particular los aspectos colectivos de esta relación ( art. 13.1). De esta manera el Convenio reconoce que los pueblos indígenas mantienen una relación especial con sus territorios a partir de la cual se constituyen identitariamente como grupos culturalmente diferenciados, por lo que su subsistencia como tales depende de su protección.(Chirif 1991). Esta cuestión fue recogida originalmente por la Corte IDH en el caso Comunidad Mayagna(Sumo) Awas Tigngi vs. Nicaragua del año 2001. Por estas razones el Convenio establece diversos mecanismos de protección del territorio indígena: el concepto de hábitat, la protección de la propiedad nombre reservado del medio ambiente y los derechos de los indígenas sobre los recursos naturales presentes en sus territorios: Así su artículo 13 señala: 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. 2. La utilización del término "tierras" en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. Por ultimo su artículo 18 señala : La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones. En cuanto a la arbitrariedad, debe tenerse presente que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia, "ilegal" es lo contrario a la ley y "arbitrario" el acto o proceder contrario a la justicia, a la razón o las leyes, dictado por la sola voluntad o el capricho, acepciones que deben aceptarse y aplicarse al caso, pues, el legislador no las ha definido dándoles un sentido distinto al indicado y que en relación con las garantías afectadas, la ilegalidad o arbitrariedad deben concurrir en el acto materia del recurso, cuyo es el caso de autos, se requiere que la acción sea ilegal o arbitraria, es decir, que sea contraria al ordenamiento jurídico, además, que carezca de fundamento lógico o razonable, de acuerdo a lo previsto en el inciso 2º del artículo 20 para que este pueda prosperar y autorizar que se acoja el recurso en pro de los derechos que se dicen afectados. Los actos base de este recurso, son Arbitrarios en forma evidente en cuanto la actuación de la recurrida carece de racionalidad o racionabilidad, se revelan como mero fruto el capricho o la sinrazón alejándose de los parámetros del sentido común o del prudente entendimiento y ejercidos con el único fin de perjudicar a los recurrentes.

Sostiene que la conducta de la SOCIEDAD LAS LUCIÉRNAGAS LIMITADA constituye una clara infracción a lo establecido en el artículo 19 n° 24 de la Constitución Política de la República, que establece el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, especialmente en este caso sobre el derecho de dominio del recurrente sobre los derechos de aguas ya individualizados. La arbitrariedad de la recurrida importa afectar directamente el derecho de propiedad de la comunidad recurrente sobre sus Derechos de Aguas , protegido por el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental, desde que lo actuado importa una privación absoluta, concreta y efectiva en el patrimonio de esta. Por ultimo el actuar de la recurrida constituye además un actuar que debe ser calificado como un obrar por «vías de hecho» o «brevi manu», cambiando con esto el «status quo» en cuanto no viene sino a alterar una situación pre-existente, actuando el recurrido a través de vías de hecho, lo que nuestro ordenamiento jurídico rechaza en todas sus formas, pues ellas llevan implícitas formas de autotutela reñidas con un estado de derecho, constituyendo éstas una trasgresión a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y la justicia, consagrados en el artículo 19 N° 2 y 3 de la Constitución Política. Por tanto, de acuerdo con lo expuesto y de conformidad, además, con lo dispuesto en los números 3 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, ruega se sirva tener por presentado Recurso de Protección en contra de SOCIEDAD AGRÍCOLA LAS LUCIÉRNAGAS LIMITADA, ya individualizadas, en su calidad de autor material y en consecuencia responsable de actos ilegales y arbitrarios que han infringido lo dispuesto en los los números 3 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y han afectado gravemente el Derecho de Dominio del Recurrente, acogerlo, con expresa condenación en costas y en definitiva ordenar se restablezca el imperio del Derecho y se asegure la debida protección de los afectados, disponiendo que la recurrida debe destruir la barrera que impide el libre curso de las aguas sobre las cuales la recurrente es propietaria de derechos de aprovechamiento dentro de tercero día bajo apercibimiento de que si así no lo hiciere lo ejecutarán las recurrentes a costa de la recurrida.

A folio 32-2017, con fecha 03 de agosto del año 2017, comparece nombre reservado, factor de comercio, en representación de AGRÍCOLA LAS LUCIÉRNAGAS LIMITADA, quien informa que el abogado JAIME MARCELO MORAGA CARRASCO, actuando en representación de la nombre reservado, del sector Huinculche, de la Comuna de Padre Las Casas, ha deducido Recurso de Protección respecto de una supuesta infracción cometida por su representada AGRÍCOLA LAS LUCIÉRNAGAS LIMITADA, respecto de los hechos denunciados y que en síntesis consistirían en haber interrumpido de manera arbitraria el curso de aguas de riego que pertenecerían a los recurrentes en el cauce de la vertiente sin nombre, PUNTO TRES, ubicada en un sector del Fundo La Bandera, ubicado en la comuna de Padre Las Casas. Estos hechos habrían ocurrido el día 14 de febrero de 2017. Señala que su representada es tan sólo, dueña de la nuda propiedad del Fundo La Bandera y del 50% de las Aguas de Riego con que se riega dicho predio. De esta manera, en su calidad de nuda propietaria del predio y sus aguas de riego, carece de todo derecho para intervenir en la explotación y beneficio del fundo la bandera, ya individualizado; toda vez que la explotación del mismo le corresponde al usufructuario del predio y sus aguas de riego la Sociedad De Inversiones La Haya Sa., la cuál lo ha entregado en arrendamiento a Agrícola Santa Barbara Ltda. Por consiguiente, refiere que su representada no puede haber cometido ningún tipo de infracción como lo ha señalado el recurrente, en razón de no tener el derecho a usar y explotar dicho predio, debido a que esta sólo, tiene la nuda propiedad de los mismos.

En segundo lugar, señala que AGRÍCOLA LAS LUCIÉRNAGAS LIMITADA, es sólo dueña de la nuda propiedad de derechos de aprovechamiento de aguas consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, de cauce sin nombre, afluente del río quepe, por un caudal de tres litros por segundo, captados en la ribera izquierda a unos 0,50 kms. aguas arriba del cruce con el deslinde sur del fundo la bandera, según consta en el documento que acompaño. Por su parte la nombre reservado, es dueña de derechos de aprovechamiento de uso consuntivo de aguas superficiales y corrientes, ubicados en la comuna de Padre Las casas, de acuerdo con la distribución de caudales que se indica en la respectiva resolución y que para el punto de captación N°1 y N°2, no tienen derecho a aguas de uso continuo y permanente, durante los meses de Enero, Febrero y Marzo, salvo derechos eventuales y discontinuos y respecto del Punto de captación N°3, tienen derechos de uso permanente y discontinuos por dos litros por segundo, entre los meses de Mayo a Diciembre y por igual cantidad de litros por segundo de ejercicio eventual y discontinuo, por los meses de Enero y Abril. De la manera indicada, los recurrentes sólo tienen derecho a las aguas SOBRANTES, después de abastecidos los derechos de aprovechamiento de aguas de ejercicio permanente y continuos que pertenecen a la nuda propietaria y que explota la arrendataria por contrato celebrado con la usufructuaria, como ya se ha indicado. Por consiguiente, su representada jamás ha podido infringir norma alguna, según la relación de la recurrente, por las razones antes explicadas. Por tanto ruega se sirva tener por contestado el oficio de la referencia y en rechazar en todas sus partes el Recurso de Protección deducido en contra de mi representada, por la Comunidad recurrente, en razón de no haber participado en los hechos expuestos, en su calidad de ser nuda propietaria del fundo la bandera y de sus aguas de riego.

A folio 34-2017, con fecha 11 de agosto del año 2011, se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

PRIMERO: Que el nombre reservado fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que así, se ha alegado como acto ilegal o arbitrario, el que la recurrida habría procedido mediante vías de hecho a privar a los recurrentes de la utilización de derechos de aprovechamiento de aguas, solicitando, en definitiva, se restablezca el imperio del Derecho y se asegure la debida protección de los afectados, disponiendo que la recurrida destruya la barrera que impide el libre curso de las aguas sobre las cuales la recurrente es propietaria de derechos de aprovechamiento.

TERCERO: Que al respecto, consta del mérito de los documentos acompañados por los actores, que efectivamente la Comunidad Indígena recurrente es dueña de derechos de aprovechamiento de aguas, otorgados mediante Resolución de la Dirección General de Aguas Nº 12 de fecha 25 de Febrero de 2010, los cuales se encuentran debidamente inscritos.

CUARTO: Que ahora bien, también ha sido acreditado en autos, tal como dan cuenta las fotografías, así como también fue constatado por personal de Carabineros, según refiere el Informe Policial elaborado por dicha institución, que el denominado Punto Tres fue cerrado, en su cauce por el cual escurren naturalmente las aguas sobre las cuales recaen los derechos de aprovechamiento de los recurrentes, mediante la instalación de sacos plásticos rellenos, construyéndose una barrera artificial que impide el paso de las aguas hacia los predios de la comunidad indígena.

QUINTO: Que sin embargo, conforme a las alegaciones y de los antecedentes documentales acompañados, resulta un hecho controvertido, y por tanto, no indubitado, que la recurrida haya cometido los actos ilegales y arbitrarios señalados, requisito esencial para que esta acción pueda prosperar al no encontrarse legitimado pasivamente el recurrido, acreditándose con la prueba documental acompañada que sólo es dueño de la nuda propiedad de los derechos de aprovechamiento de aguas, lo cual fue constatado por Carabineros, quienes tomaron contacto con la empresa Agro Forest Service Chile Ltda para acceder al predio, motivo por lo que no cabe sino desestimar el presente recurso.

A mayor abundamiento, y conforme a las alegaciones de las partes, el conflicto de autos debe necesariamente ser ventilada en un juicio de lato conocimiento, conforme a lo dispuesto en los artículos 181 y siguientes del Código de Aguas, al controvertirse que los derechos de aprovechamiento de agua de la recurrente, colisionan con los de la recurrida, debiéndose desestimarse el recurso interpuesto.

Por estas consideraciones y conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el nombre reservado deducido, a folio 1-2017, por don JAIME MARCELO MORAGA CARRASCO, Abogado, por la nombre reservado, ya individualizada.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-749-2017.