nombre reservado con FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA)

C.A. de Temuco Temuco, cuatro de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 30 de enero del año 2022, comparece don Francisco A. López Moreno, abogado, a nombre y en representación de nombre reservado, cedula de identidad RUT reservado, Fundo La Isla Motrenco, Sauces; nombre reservado, cedula de identidad RUT reservado, Filipo #758, Villa Nazareth, Angol; nombre reservado, cedula de identidad RUT reservado, Lago Llanquihue 022, Portal Los Lagos, Renaico; nombre reservado, cedula de identidad RUT reservado, Los Perales #615, Angol; nombre reservado, cedula de identidad RUT reservado, Sector rural Guindo Chico. Enfermos renal crónicos en diálisis, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, quien deduce Recurso de Protección en contra del FONDO NACIONAL DE SALUD, persona jurídica de derecho público, representada legalmente por su Director Nacional don Marcelo Mosso Gómez, ambos domiciliados en domicilio reservado, a fin de que se adopten las providencias que juzgue necesarias, para restablecer el imperio del Derecho y asegurar la debida protección de los derechos del recurrente garantizados por la Constitución y la Ley.

Funda el recurso dando cuenta de la prestación de diálisis que reciben los pacientes del sistema público a través de FONASA, las características generales de la diálisis, y las particularidades de la relación entre el paciente y su centro, donde existen importantes consideraciones objetivas de carácter médico que hacen que la continuidad en el tratamiento por parte de un equipo o centro médico sea altamente recomendable e incluso preceptiva, al ser parte ello de la garantía de calidad de la prestación GES, asegurada por la ley, siendo crítica la continuidad del centro de atención al que asiste el paciente y los graves trastornos de todo orden que implica para éste, si se ve obligado a cambiar de centro.

Manifiesta que el Estado debe proporcionar o garantizar el servicio médico de diálisis no sea semejante a otro tipo de patologías, donde las autoridades de salud optaron por un modelo de atención que privilegiara la mayor cantidad posible de centros de diálisis extendidos por el territorio de un modo lo más amplio posible, a fin de tener una red de atención lo suficientemente capitalizada para adaptarse a la distribución territorial de los domicilios de los pacientes. Ello apuntaba a una estructura de prestación constituida por centros de diálisis en su mayoría pequeños que no resultaba compatible con su radicación exclusiva dentro del sector público de salud. En consecuencia, señala que un porcentaje en torno al 90% de los 23.000 pacientes de FONASA reciben atención en centros privados que dicho servicio contrata para este efecto, y que desde hace muchísimos años y hasta fines del pasado año 2021, FONASA había sujetado la prestación de este servicio de salud a la figura del convenio marco, prevista en la Ley N° 19.886 de compras y contratación pública, donde el convenio marco había permitido que todos los centros de diálisis interesados se calificaran periódicamente desde un punto de vista técnico y luego quedaran disponibles para ser utilizados por FONASA para la derivación entre éstos de los pacientes, estando además sujetos a una tarifa máxima fijada por FONASA en las bases de la licitación del convenio, el que permitía que todos los centros de diálisis que cumpliesen con los requisitos técnicos, de infraestructura, de solvencia y asumieran el precio máximo fijado por FONASA resultaban adjudicados en el proceso y luego, en la ejecución del convenio, FONASA establecía conforme con criterios de salud y mejor atención, hacia qué centros adjudicados se derivarían los pacientes.

Agrega que inexplicablemente, en 2021 FONASA decidió modificar sustancial y abruptamente el sistema de contratación de centros privados de diálisis, desechando el sistema de convenio marco, y reemplazándolo por el de una licitación ordinaria con asignación de cupos determinados de pacientes. Con ello, se eliminó la flexibilidad de derivación de pacientes que había permitido a FONASA mantener relativamente estables los centros de atención a que históricamente asistían los pacientes y corregir situaciones puntuales de traslado, como también asignar nuevos pacientes, licitación que generó la asignación de cupos a priori entre los postulantes, los que no necesariamente se corresponden a los pacientes que atendían previamente y además dejó fuera del sistema a centros de diálisis que actualmente atienden pacientes y que se encuentran técnica y médicamente acreditados para ello, accionar que no tiene ninguna justificación que pueda atribuirse a la calidad de la atención o beneficio de los pacientes, sino exclusivamente en un criterio en extremo economicista, que ha perseguido ahorrar a la caja fiscal algún dinero, suponiendo que muchos postulantes ofertarían un precio muy por debajo del máximo predefinido, a fin de ganarse el mejor lugar en el ranking de adjudicación y obtener un cupo mayor de pacientes, sacrificando todas las ventajas de un sistema personalizado de atención médica que se había consolidado luego de largos años; siendo el “ahorro” de FONASA ínfimo, por cuanto el precio máximo definido en la licitación se encuentra muy ajustado a costos en incluso bajo costos en muchos casos, y no ha resultado posible a muchos centros de diálisis ofrecer rebajas significativas.

Señala que, si bien la licitación en comento ya se ha adjudicado, pendiendo aún las reclamaciones de ciertos postulantes, no se ha procedido aún a la suscripción de los contratos con los adjudicatarios y tampoco se ha tomado razón de los mismos por la Contraloría General de la República. No obstante, lo anterior FONASA ha procedido a dictar algunos actos administrativos para el traslado inmediato de los pacientes afectados que son 1.301. Para ello, mediante el Oficio Ordinario N° 66/2022 de 04 de enero pasado, les comunica a los centros de diálisis que se debe proceder a la “migración” de estos 1301 pacientes a los nuevos centros adjudicados inicialmente con fecha tope el pasado 10 de enero, ampliándola después hasta el 31 del mismo mes. Mediante este Ordinario N° 66/2022, FONASA, transfiere a los centros de diálisis la coordinación de esta “migración” y les instruye comunicar a estos pacientes que deben “migrar” de inmediato, ya que, si no lo hacen y se siguen atendiendo en su centro habitual, perderán su cobertura GES y tendrán que someterse a la modalidad de “libre elección”. A la arbitrariedad e ilegalidad del cambio forzado de centro, señala que FONASA agrega una arbitrariedad adicional asociada a que ello se hace de un modo completamente abrupto, sin preparación alguna, sin que FONASA asuma labores de coordinación y sin considerar tampoco cuestiones evidentes como el actual recrudecimiento del COVID 19 por la variante Omicrom, que puede afectar a los pacientes que deban cambiar su plan de desplazamiento al centro de diálisis, etc., exponiéndose a los pacientes a un traslado sin consideración al trato digno que todos los pacientes merecen.

Respecto a los recurridos, en su calidad de paciente Fonasa por ERCT, son beneficiarios de las Garantías Explícitas de Salud (GES), procedimiento que se realizan tres veces por semana en períodos de 4-5 horas cada vez, en los que ha estado sometido a esta única forma de sobrevivencia existente para la condición médica que le afecta, con su prestador de salud privado licitado Centro de Diálisis Nephrocare Angol. Señala que el Estado de Chile, por medio de las licitaciones públicas que el FONASA realiza, para adjudicar a diferentes prestadores privados de Salud, materializa este tratamiento, por medio de dichas licitaciones que se abren públicamente cada 3 años, habiéndose verificado la última, en el mes de septiembre de 2021. Es en este último proceso de licitación, en el que se ha generado una situación abiertamente atentatoria en contra de la integridad física y psicológica de sus representados, lo que ha motivado la presentación de esta acción constitucional.

Señala que en esta última licitación, incluso previo a la firma de los contratos respectivos con los prestadores adjudicados o licitados para ofrecer el servicio médico de Hemodiálisis y Diálisis Peritoneal, la recurrida, ha dispuesto arbitrariamente, aun sin haber cambiado además, las bases de licitación del actual período respecto del anterior, que, para la asignación o derivación de pacientes a cada centro de diálisis, se considere primeramente, el precio o costo de cada diálisis, por sobre criterios asociados a indicadores de calidad, y de adherencia de cada paciente a su centro de diálisis histórico, lo que implica una alteración a la baja, en la calidad del servicio médico para los pacientes, cuestión que constituye una vulneración de los derechos fundamentales garantizados por la constitución, para su representado y para 1.301 pacientes renales del país. Junto con la priorización del criterio económico señalado para la asignación de puntajes en el ranking de derivación de pacientes, la autoridad recurrida, estableció una nueva zonificación del territorio geográfico asignado a cada grupo de prestadores licitados, reclasificando así, a los centros de diálisis geográficamente, lo que también redunda en una vulneración a los derechos fundamentales.

Asevera un cambio en la determinación del Ranking o “criterios de selección de prestadores licitados”, que redunda en la derivación de pacientes, lo que no es cuestionable ya que lo buscado por la recurrida era un ahorro de presupuesto, priorizando, en base a este criterio de quienes cobran un menor precio, la asignación o derivación de pacientes, primero a estos nuevos centros de diálisis, antes que a los antiguos, muchos de los cuales también fueron licitados, pero postergándose la asignación de sus pacientes para este nuevo período, en razón del menor precio cobrado por otros centros ya señalado. Agrega el cambio en la determinación del Ranking o “criterios de derivación de pacientes”: una vez hecha la selección de los prestadores licitados, por medio del cual no se consideró el criterio o factor geográfico de cercanía de cada paciente, tanto de su hogar como de su lugar de trabajo, con su respectivo Centro de Diálisis. Afirma que en esta nueva licitación, en razón de las arbitrariedades en las que ha incurrido la recurrida, los criterios de derivación de pacientes, se aplican por igual, tanto a pacientes nuevos como a los antiguos, generando también un desarraigo de estos últimos, de su respectivo Centro histórico, afectando naturalmente sus sentimientos y emociones, lo que les está generando un estrés que claramente daña su derecho a la integridad psicológica garantizado por la constitución, afectando el nivel de calidad de la prestación que le permite seguir viviendo, obligándolo a trasladarse una mayor distancia para cada diálisis, para ir a otro centro en el que deberá reiniciar el proceso de adaptación y apego, con un nuevo personal médico y de enfermería, respecto del cual no existe el vínculo de confianza que años le tomó construir a su representado, con el equipo que lo atendía hasta ahora, lo que altera su forma de vida, y el nivel de tratamiento a la baja, en cuanto a la eficacia del mismo, dando cuenta de estudio sobre daños por desarraigo de pacientes renales terminales, concluyendo que los pacientes afectados por el cierre de los centros de diálisis experimentaron mayores tasas de hospitalización en los siguientes 180 días y pueden tener un mayor riesgo de muerte.

Manifiesta que al realizar estas acciones, Fonasa infringe lo establecido en el título II de la ley 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud, particularmente al derecho de recibir un trato digno e informado. Añade que sus representados no desean cambiarse de su centro de diálisis porque aquello constituye un grave atentado a su integridad física y psicológica, cuestión que afecta además al dominio de los derechos adquiridos y regularmente ejercidos, que hasta ahora le han permitido mantenerse con vida.

Sostiene que en esta última licitación ha dispuesto intempestiva y arbitrariamente, que, para la asignación o derivación de pacientes a cada centro de diálisis, se considere el precio o costo de cada diálisis que debe asumir FONASA, por sobre cualquier tipo de criterio relativo al bienestar, lo que implica una alteración a la baja en la calidad del servicio médico para los pacientes, cuestión que constituye una vulneración de los derechos fundamentales garantizados por la constitución, para su representado y para 1.301 pacientes renales del país, vulnerando la obligación legal de servicialidad del Estado prevista en el artículo 3 inciso primero de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de las Administración del Estado, sacrificando la salud y bienestar de sus pacientes, todo lo que constituye un incumplimiento de su deber legal y constitucional de servicio respecto de los pacientes, gravemente dañoso en contra de los pacientes renales de Chile, vulnerando asimismo el artículo 50 del DFL1 de 2005 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 2.763 de 1979 y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469 en línea con la obligación de servicialidad que pesa sobre FONASA y todos los órganos de la Administración del Estado, y la Ley N° 20.584 que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, perturbando gravemente el derecho de información de los pacientes, desde el momento en que de un modo inmediato y abrupto les impone cambios trascendentales respecto del modo en que recibe su atención de salud, sin siquiera establecer un periodo de información directa FONASA-Pacientes, con una campaña mínima de atención de dudas, capacitación, conocimiento paulatino de su nuevo equipo médico, etc.

Por todo lo anterior, estima vulnerado el Derecho a la integridad física y psíquica de los pacientes, igualdad ante la ley, privándose a los recurrentes y a los 1.301 pacientes afectados, los que quedan sometido a un traslado forzoso lleno de riesgos y menoscabos de salud en el orden físico y psíquico; al Derecho a la protección de la salud, y al Derecho de propiedad, ya que tiene por ley incorporado en su patrimonio el dominio o derecho de propiedad, del derecho a no sufrir un menoscabo en las atenciones de Hemodiálisis, tanto en lo relativo a la calidad de las mismas, como a un aumento en la distancia a recorrer y el tiempo a invertir, para recibir dicho tratamiento médico, lo que produce un desarraigo en el tratamiento, al tener que dejar su centro y todo el equipo humano que por años lo ha atendido, todos derechos que se han visto perturbados, por la actuación arbitraria de la recurrida latamente descrita.

Finalmente, y luego de citas legales, solicita ordenar al FONDO NACIONAL DE SALUD, representado legalmente por su director don Marcelo Mosso Gómez, ambos ya individualizados, la mantención, de todas las prestaciones médicas derivadas de las Garantías Explícitas de Salud, para la patología Insuficiencia Renal Crónica Terminal, en las mismas condiciones que aquellas que ha gozado hasta ahora, con expresa condena en costas del recurso.

En el primer acompaña Resolución Nº 476/2021 de Fonasa que establece criterios de derivación de pacientes en atención a Licitación Pública ID 591-19-LR21; Resolución Afecta Nº 150/2020 de Fonasa que Aprueba Bases Administrativas, Técnicas y Anexos de la Licitación Pública para compra de Servicios de prestaciones de Salud de Homodiálisis y Peritoneodiálisis adultos con Enfermedad Renal crónica Etapa 4 y 5”; Resolución Exenta Nº 59 de 09 de diciembre de 2021 de Fonasa que Adjudica licitación pública ID 591-19-LR21; Ordinario Nº 66 de 04 de enero de 2022 que informa puesta en marcha de Convenios de Compra de Servicio de Diálisis.

A folio 4, con fecha 17 de febrero del año 2022, comparece don Diego Montero Quezada, abogado, en representación del FONDO NACIONAL DE SALUD, servicio público descentralizado, rol único tributario 61.603.000–0, ambos con domicilio en domicilio reservado, informando el recurso, solicitando su rechazado.

Manifiesta que es efectiva la instrucción emitida por el Fondo Nacional de Salud a los prestadores de salud adjudicados en la licitación para la “compra de servicios de prestaciones salud de hemodiálisis y peritoneodiálisis adultos con enfermedad renal crónica etapa 4 y 5” en orden a que desde el mes de enero de 2022 debía comenzar el proceso de derivación de pacientes a los centros de diálisis adjudicados de acuerdo con las reglas establecidas al efecto mediante resolución exenta N°476/2021, de 21 de enero de 2021, no haciendo cuestión acerca de la ocurrencia del acto recurrido, así como tampoco de la circunstancia de haberse interpuesto la acción de protección dentro del plazo establecido.

Afirma que la instrucción del Fonasa no es un acto arbitrario o ilegal. El acto que se imputa como ilegal consiste en la instrucción emitida en el marco de la implementación y ejecución de los contratos con los prestadores adjudicados en el proceso licitatorio en referencia, y que fue formalizada finalmente por medio de oficio ordinario N°66/2022, de 4 de enero de 2022. Por medio de dicho acto administrativo, se informó a los centros de diálisis adjudicados la puesta en marcha de los contratos de compra de estos servicios y el traslado de pacientes entre centros en virtud de las reglas de derivación establecidas en dicho proceso, lo que termina involucrando un cambio de prestador para 1.301 pacientes del total de 21.063 pacientes que se atienden en virtud de estos contratos en todo el país.

Para comprender la legalidad y razonabilidad de lo obrado por el Fondo Nacional de Salud, tiene presente que al Fondo le corresponde, entre otras funciones, el financiamiento de las acciones y prestaciones médicas que contempla el Régimen de Prestaciones de Salud tanto en la "Modalidad de Atención Institucional" como en la "Modalidad de Libre Elección". Este financiamiento puede ser total o parcial, y puede materializarse mediante aportes, pagos directos, convenios u otros mecanismos que se establezcan por resolución, según lo dispone el artículo 50 letra b) del decreto con fuerza de ley N°1, de 2005, del Ministerio de Salud. En relación con ello, la ley N°19.966 establece un Régimen General de Garantías de Salud que es parte integrante del Régimen de prestaciones del decreto con fuerza de ley N°1, de 2005, del Ministerio de Salud, por lo que el FONASA tiene el imperativo legal de asegurar acceso, oportunidad, calidad y protección financiera para los problemas de salud que cuentan con Garantías Explícitas en Salud (GES), entre los cuales se encuentra como problema de salud GES N°1 la Enfermedad Renal Crónica Etapa IV y V, incorporado en el Decreto de Garantías Explícitas de Salud vigente, a saber, N°22, de 2019, del Ministerio de Salud. Refiere que en Chile, la prevalencia en hemodiálisis en la domicilio reservado pacientes por millón de habitantes. A diciembre de 2019, el número de pacientes en tratamiento de diálisis atendidos a través de la red de centros públicos y privados era de 23.363 personas. De los cuales 88% son atendidos en centros privados. Como consecuencia de lo anterior, FONASA tiene el deber de asegurar el acceso a las prestaciones de salud de servicios de diálisis para tratamientos, cuando no exista capacidad resolutiva en el Sistema Nacional de Servicios de Salud (SNSS), de tal manera que el FONASA garantice la designación de un segundo prestador que pueda efectuar la atención. En efecto, el artículo 2º de la ley N°19.966 dispone que el Régimen General de Garantías contendrá “garantías explícitas en salud relativas a acceso, calidad, protección financiera y oportunidad con que deben ser otorgadas las prestaciones asociadas a un conjunto priorizado de programas, enfermedades o condiciones de salud que señale el decreto correspondiente”, estableciendo que el Fondo Nacional de Salud deberá “asegurar obligatoriamente dichas garantías a sus respectivos beneficiarios” las que “serán constitutivas de derechos para los beneficiarios y su cumplimiento podrá ser exigido por éstos ante el Fondo Nacional de Salud”, así como ante la Superintendencia de Salud y las demás instancias que correspondan. En lo específico, respecto de la garantía explícita de acceso el artículo 4º letra a) de la ley en cita la define como la obligación del Fondo Nacional de Salud de “asegurar el otorgamiento de las prestaciones de salud garantizadas” a los beneficiarios de la ley Nº18.469, en la forma y condiciones que determine el decreto a que se refiere el artículo 11 del mismo cuerpo legal. A su turno, respecto de la garantía explícita de oportunidad la letra c) del artículo en referencia la define como el “plazo máximo para el otorgamiento de las prestaciones de salud garantizadas, en la forma y condiciones que determine el decreto a que se refiere el artículo 11” precisando que “dicho plazo considerará, a lo menos, el tiempo en que la prestación deberá ser otorgada por el prestador de salud que corresponda en primer lugar; el tiempo para ser atendido por un prestador distinto, designado por el Fondo Nacional de Salud (…) cuando no hubiere sido atendido por el primero; y, en defecto de los anteriores, el tiempo en que el prestador definido por la Superintendencia de Salud deba otorgar la prestación con cargo a las instituciones antes señaladas”. En relación con el prestador que le corresponde otorgar la prestación en primer lugar respecto de los asegurados del FONASA, el artículo 25 de la ley establece que “para tener derecho a las garantías explícitas en salud, los beneficiarios de la ley Nº18.469 deberán atenderse en la Red Asistencial que les corresponda” debiendo “acceder a ésta a través de la atención primaria de salud, salvo tratándose de casos de urgencia o emergencia, certificados oportunamente por el profesional de la salud del servicio de urgencia respectivo, y las demás situaciones que determine el reglamento”. En este contexto, si un prestador de la Red GES no cumple con el plazo señalado para la garantía de oportunidad de un problema de salud GES que se ha diagnosticado, el paciente o un tercero que lo represente deberá reclamar al FONASA dentro de los treinta días de vencido el plazo correspondiente, teniendo el FONASA un plazo de dos días para designar un segundo prestador. En consecuencia, como primera cuestión central en este asunto debe dejarse asentado que corresponde al Fondo Nacional de Salud no sólo el deber de designar un segundo prestador, cuando la Red Asistencial Pública no otorga la prestación dentro del plazo que señala la garantía explícita de oportunidad, sino que también tiene la prerrogativa de hacerlo en un muy breve plazo. Ahora bien, dado que la oferta de prestaciones de hemodiálisis y peritoneodiálisis disponible en la Red Asistencial Pública es muy reducida, el Fondo Nacional de Salud para dar cumplimiento a su obligación de otorgar la prestación de salud cumpliendo con las garantías explícitas de acceso y oportunidad en tan breve plazo después del reclamo del paciente, así como para salvaguardar el buen uso de los recursos públicos destinados a financiar estas atenciones de salud, se encuentra en el imperativo de anticiparse a tal situación y contratar los servicios de hemodiálisis y peritoneodiálisis para adultos destinado a la resolución del problema de salud “enfermedad renal crónica etapa 4 y 5” que padecen los beneficiarios del FONASA, con prestadores que no pertenecen a la Red Asistencial de los Servicios de Salud. Sobre este punto, señala que, conforme lo establece el artículo 9 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, “los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley”, los procesos concursales se regirán por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo; de igualdad ante las bases que rigen el contrato; y de estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. En consecuencia, el Fondo Nacional de Salud, en la celebración de los contratos administrativos para la contratación de prestaciones de salud que complementan la oferta de la Red Pública, se encuentra obligado a llevar a cabo un proceso administrativo de carácter concursal, mediante el cual se realiza un llamado público a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la o las más convenientes. Hace presente que, en todos los procesos de compra de prestaciones de diálisis anteriores al proceso del año 2021, el Fondo Nacional de Salud realizó tales adquisiciones utilizando los convenios marco licitados por la Dirección de Compras y Contratación Pública (DCCP). el último convenio marco celebrado por la Dirección de Compras y Contratación Pública tuvo vigencia prorrogada hasta el 29 de agosto de 2021, no llevándose a cabo un nuevo proceso de compras a través de este mecanismo, dado que la DCCP, mediante oficio ordinario 1709 de 11 de octubre de 2019, informó al FONASA que el Convenio no sería renovado siendo como causa la decisión soberana de otro organismo público, haciendo presente que la existencia de un ranking de derivación ha sido una exigencia permanente establecida por la Contraloría General de la República en todos los procesos de compra sanitaria de prestaciones de salud con adjudicación múltiple llevados a cabo por el FONASA.

En consecuencia, sostiene que FONASA llamó a un proceso de licitación pública, el que fue adjudicado mediante la Resolución Exenta 2B/N°59, de 9 de diciembre de 2021. Para concretar lo anterior, el Servicio realizó los estudios pertinentes para aprobar bases de la licitación que cumplieran con los requisitos técnicos y económicos que garanticen al sistema público de salud contar con ofertas que cumplan con la garantía de calidad establecida en la ley N°19.966, sus reglamentos, y en el decreto supremo N°22, de 2019, del Ministerio de Salud, a precios justos y razonables. Asimismo, se estableció un modelo de adjudicación por zonas geográficas y de derivación de pacientes basado, no solo en criterios de calidad y precio, sino que también, y principalmente, en la cercanía del paciente con su centro de diálisis, de manera tal de asegurar que ningún paciente sea derivado a un prestador de salud fuera de la zona geográfica en la cual se encuentra su domicilio, velando en todo momento por el bienestar de los beneficiarios. Con base en el marco normativo señalado, las bases de la licitación contemplaron, para los servicios de hemodiálisis, los criterios de evaluación y ponderaciones que indica. En este contexto, señala que las bases establecieron que la postulación y la adjudicación se realizaría por zonas geográficas según la distribución de comunas en dichas zonas, por lo que los oferentes debían postular sus ofertas por cada zona licitada, teniendo como base la unidad territorial mínima comunal y la oferta de centros de diálisis disponibles, de manera de lograr la mayor cercanía posible del paciente con el centro que le otorgaría las prestaciones correspondientes. En el caso específico de la comuna de Angol, corresponde a una zona geográfica cuyo máximo de cupos a adjudicar para la prestación de servicios de hemodiálisis corresponde a 147 cupos, según se indica en los Anexos N°9 y N°10 de las bases de licitación, aprobados por la resolución modificatoria de estas que lleva el número 3G/N°83, de fecha 18 de agosto de 2021. El resultado de la licitación para la zona fue al prestador Servicios Médicos Aurea Luz Bayo Veloso EIRL y Nephrocare Chile S.A.-Angol. Luego, de acuerdo con los requerimientos actuales en la zona licitada “Angol” la cantidad total de pacientes que deben derivarse al prestador adjudicado con mejor ranking es de 130 pacientes, dando cuenta del resultado final, y que como el prestador Nephrocare Chile S.A. - Angol se encontraban atendiendo, al día 31 de diciembre de 2021, 68 pacientes FONASA (entre los que se encuentran los recurrentes), con el resultado del proceso de derivación dicho prestador disminuyó en -6 pacientes asignados, respectivamente, los cuales deben ser derivados al prestador adjudicado que le precede en el ranking de derivación, todo ello según las reglas previamente señaladas. Para determinar qué pacientes deberían migrar desde un centro de diálisis al otro, se utilizó un criterio objetivo asociado a la antigüedad del paciente en el centro de diálisis de origen, de manera de evitar la arbitrariedad. En consecuencia, señala que al contrario de lo planteado por los recurrentes, en el marco del inicio de la ejecución de los contratos de la licitación pública para la “compra de servicios de prestaciones salud de hemodiálisis y peritoneodiálisis adultos con enfermedad renal crónica etapa 4 y 5”, el Fondo Nacional de Salud ha ejecutado todas las acciones necesarias para mantener el otorgamiento de las acciones de salud a los recurrentes a fin de garantizar su derecho a la protección de la salud, a su integridad física y en definitiva su derecho a la vida, por todo lo anterior, solicita se rechace el presente recurso.

Acompaña Oficio N°1709, de 11 de octubre de 2019, de la Dirección de Compras y Contratación Pública; Resolución N°150, de 17 de diciembre de 2020, del Fondo Nacional de Salud; Resolución N°83, de 18 de agosto de 2021, del Fondo Nacional de Salud; Resolución exenta N°59, de 9 de diciembre de 2021, del Fondo Nacional de Salud; Resolución exenta N°476/2021, de 21 de enero de 2021, que establece criterio de derivación de pacientes licitación pública compra de servicios de prestaciones salud de hemodiálisis y peritoneodiálisis adultos con enfermedad renal crónica etapa 4 y 5, y Oficio N°66/2022, de 4 de enero de 2022, del Fondo Nacional de Salud.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección contemplado en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

Que, en la especie, cabe analizar si el actuar del recurrido fue arbitrario o ilegal, y establecido esto, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil –o arbitrario– producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

TERCERO: Que, se ha interpuesto acción de protección por parte de los actores individualizados en el recurso, fundado en los cambios de los criterios aplicados en el proceso de licitación y adjudicación del servicio de prestación de salud de servicios de diálisis en relación al tratamiento de la enfermedad renal crónica, y la derivación de los pacientes a nuevos Centros de Diálisis, comunicado mediante Res. Exenta Nº476/2021, de fecha 21 de enero del año 2021, aduciéndose la afectación de derechos fundamentales, al basarse éstos solo en aspectos económicos, sin considerar factores como la cercanía del hogar del paciente al respectivo lugar y el arraigo afectivo que tuviese el mismo con los funcionarios donde realizaba su procedimiento médico.

En razón de lo anterior, se ha solicitado por los recurrentes la mantención, de todas las prestaciones médicas derivadas de las Garantías Explícitas de Salud, para la patología Insuficiencia Renal Crónica Terminal, en las mismas condiciones que aquellas que ha gozado hasta ahora, con expresa condena en costas del recurso.

CUARTO: Que, por su parte, el recurrido Fondo Nacional de Salud, ha descartado la existencia de ilegalidad o arbitrariedad en sus actuaciones, aclarando que ya no existe un Convenio Marco donde puedan derivar directamente a los pacientes, por decisión de la Dirección de Compras y Contratación Pública, debiendo por ello efectuar FONASA una licitación pública.

Explica la recurrida que en dicha licitación, la empresa oferente Centro de Diálisis Nephrocare de Angol, lugar en el cual los recurrentes se realizaban su tratamiento, fue adjudicado con menos cupos en la licitación pública, por defectos en la presentación de sus ofertas, siendo contratado en definitiva el Centro de diálisis Servicios Médicos Aurea nombre reservado, también ubicado en la ciudad de Angol, no afectando ello derechos fundamentales a los actores.

QUINTO: Que, en efecto, de los antecedentes aportados al recurso, es posible colegir que la derivación de los pacientes a los distintos Centros de Diálisis no obedece a una actuación arbitraria, sino al resultado de un proceso de licitación pública, derivando de manera objetiva a los pacientes a dichos Centros.

Así, las pautas con los cuales se derivan a los pacientes se basan en aspectos técnicos, establecidos en las bases de licitación, de los cuales el aspecto económico es uno dentro de muchos, presentando mayor preponderancia la calidad del servicio, debiendo ser por ello desestimada esta alegación, circunstancia que incluso excede el margen del presente recurso.

SEXTO: Que, además, se debe tener presente que FONASA ha continuado cumpliendo con su obligación legal de garantizar el otorgamiento de este tipo de prestaciones de salud, a través de segundos prestadores, dado que los prestadores de la red de salud pública no resultan suficientes para satisfacer la demanda de los pacientes beneficiarios del sistema GES, cumpliendo con el mandato legal de dar la cobertura de salud oportuna y de calidad.

SÉPTIMO: Que, en relación a la figura de los segundos prestadores, también puede puntualizarse que resultó acreditado en la causa -por medio de la documentación acompañada- que hasta diciembre del año 2020 los prestadores eran seleccionados y contratados mediante los convenios marco, pero que con posterioridad a esa fecha, por determinación de la Dirección de Compras y Contratación Públicas fue necesaria la realización de una licitación pública, cuyas condiciones y por tratarse de un proceso reglado fue aprobado por la recurrida y visado por la Contraloría General de la República, siendo finalmente adjudicado y contratado el Centro de Diálisis Servicios Médicos Aurea nombre reservado, también ubicado en la ciudad de Angol.

A mayor abundamiento, al contrario de lo planteado por el recurrente, en el marco del inicio de la ejecución de los contratos de la licitación pública para la “compra de servicios de prestaciones salud de hemodiálisis y peritoneodiálisis adultos con enfermedad renal crónica etapa 4 y 5”, el Fondo Nacional de Salud ejecutó todas las acciones necesarias para mantener el otorgamiento de las acciones de salud al recurrente a fin de garantizar su derecho a la protección de la salud, a su integridad física y en definitiva su derecho a la vida.

OCTAVO: Que, por lo tanto, atendido a que el Centro en el que se atendía a los recurrentes, ya no cuenta con cupos suficientes, se decidió cuáles pacientes debían migrar al nuevo Centro adjudicado, utilizando para ello la recurrida criterios objetivos y de calidad, asociados principalmente a la antigüedad del paciente en el centro de diálisis de origen, tal como se ha señalado en el recurso, y consta en Resolución Exenta Nº476/2021.

NOVENO: Que, asimismo, de la lectura del libelo recursivo no es posible advertir antecedente de hecho alguno, que permita a esta Corte analizar el reproche en lo que dice relación con la mayor distancia al nuevo Centro de Diálisis al que fueron derivados los actores, ambos situados en la misma ciudad de Angol y que como servicio se incluye el traslado de los pacientes, sin que la separación de la esfera de confianza y confort construida entorno a las relaciones intersubjetivas con personal médico y paramédico del antiguo centro, pueda configurar una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de algún derecho y garantía constitucional de los recurrentes.

DECIMO: Que, en consecuencia, no puede concluirse que exista arbitrariedad o ilegalidad en el actuar de la recurrida, quien lo ha hecho de conformidad a la normativa vigente y en virtud de un procedimiento de licitación y posterior contratación, cuya legalidad no corresponde que sea analizada mediante esta acción, motivo por el cual se rechazará el presente arbitrio.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso deducido por don Francisco A. Lopez Moreno, abogado, a nombre y en representación de nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, don nombre reservado, y en contra del FONDO NACIONAL DE SALUD, persona jurídica de derecho público, todos ya individualizados.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactada por el Abogado Integrante Sr. Francisco Ljubetic Romero.

Rol N° Protección-748-2022.(jog)