AGUAS ARAUCANIA S.A con MINISTERIO OBRAS PÚBLICAS DIRECCION GRAL. DE OO PP DCYF.

C.A. de Temuco Temuco, veinte de junio de dos mil veintitrés.

VISTOS:

DANIELA PINILLA CALDERÓN, abogada, con domicilio en domicilio reservado, correo electrónico correo reservado, en representación de AGUAS ARAUCANÍA S.A., del giro de servicios públicos sanitarios, del mismo domicilio, interpone constitucional a favor de AGUAS ARAUCANÍA S.A., del giro prestación de servicios sanitarios, en contra de la DIRECCIÓN DE OBRAS HIDRÁULICAS, representada por nombre reservado, Director de Obras Hidráulicas (S) o, por quien lo sustituya o reemplace, ambos domiciliados en domicilio reservado, que ha dictado la Resolución Exenta N°3364 de 19 de agosto de 2022, de la que su representada tomó conocimiento a través de un correo electrónico de 10 de noviembre de 2022.

Que, al acto contra el cual se recurre, esto es, la Resolución Exenta N°3364 de 19 de agosto de 2022, le sirvió de antecedente el Ord. DOH Araucanía N°1546 de 24-12-2021 y, el Ord. DOH Araucanía N°02 de 03.01.2022, documentos mediante los que DOH resolvió arbitraria e ilegalmente, cobrar, con forma de multa, una denominada indemnización de perjuicios, cuya cuantía y procedencia fue determinada por un funcionario que no tiene facultades jurisdiccionales para determinar la existencia y cuantía de la misma.

I.- ANTECEDENTES.

1.- Que, las partes se encuentran ligadas por contrato para la “Construcción Sistema APR Fajas 4.000 a 26.000, comuna de Cunco, Región de La Araucanía”, según consta de la Resolución (TR) DGOP N°090, de fecha 06 de septiembre de 2019, que deja sin efecto Resolución DGOP N°34, de fecha 15 de abril de 2019 y aprueba Convenio Ad-Referéndum de fecha 11 de enero 2019 y Adenda entre la Dirección de Obras Hidráulicas y la Empresa Sanitaria Aguas Araucanía S.A.; la Resolución (TR) DGOP N°031, de fecha 10 de mayo 2021, que deja sin efecto Resolución DGOP N°4 de fecha 22.02.2021 sin tramitar y aprueba Ampliación de Convenio Ad-Referéndum y Adenda entre la DOH y la Empresa Sanitaria Aguas Araucanía S.A., para la Ejecución del Programa de Servicios Sanitarios Rurales en la Región de La Araucanía. 2.- Que, es a través de los enunciados Oficios Ordinarios de la Dirección de Obras Hidráulicas Araucanía (en adelante DOH Araucanía) N°1546 de 24.12.2021 y N°02 de 03.01.2022, el Inspector de Convenio de Obras procedió a cobrar, como “multa”, una indemnización de perjuicios cuya procedencia y cuantía fue determinada por dicho funcionario, quien carece de facultades jurisdiccionales para determinar la existencia del daño, el incumplimiento de obligaciones contractuales y, para avaluar los perjuicios que supuestamente habría sufrido la administración (DOH).

En contra de los referidos Oficios Ordinarios de la DOH Araucanía, con fecha 11 de enero de 2022, a través de carta GR N°015, Aguas Araucanía interpuso un recurso jerárquico el que fue desestimado por Resolución Exenta N°3364 de 19 de agosto de 2022, de la que su representada tomó conocimiento a través de un correo electrónico de 10 de noviembre de 2022.

3.- Sin perjuicio de precisar, más adelante, por qué la DOH Araucanía no está investida de facultades para regular los perjuicios que pueda estimar haber sufrido, resulta necesario precisar que no sufrió perjuicios por los hechos en que los pretende fundar. En efecto, la DOH, textualmente, indica que el hecho que constituiría el no cumplimiento es: “Incumplimiento de la Unidad Técnica Aguas Araucanía en su obligación de ejecutar todas y cada una de la actividades descritas en el Convenio DOH AA que rige el presente contrato, siendo de entera responsabilidad de la Unidad Técnica, la no incorporación del proyecto de Paralelismos y Atraviesos en el proceso de Licitación, impidiendo que los oferentes (Contratistas) pudieren valorizar en su oferta económica, las partidas asociadas a este proyecto de Paralelismo y Atraviesos.” Luego, para estimar existentes los perjuicios que dice haber sufrido, indica lo siguiente: “El perjuicio al MOP consiste en el aumento en el pago por concepto de Asesorías de gestión de contrato a la Unidad Técnica que dice relación con las obras extraordinarias que se tuvieron que incorporar al contrato por negligencia de la sanitaria y se valorizan en la suma de $47.325.360, correspondiente al 14,5% de las obras extraordinarias relacionadas (atraviesos), que se debieron incorporar al contrato de obras vigente con objeto de lograr su correcta operación; todo esto mediante una modificación que permitió materializar las partidas indicadas en el Proyecto de Atraviesos y Paralelismos aprobados (no incluidos).”

Posteriormente, en el considerando 13° de la Resolución 3364 que se recurre, DOH precisa que “…una vez producido el daño, que en el caso en comento ha consistido en la omisión del proyecto de paralelismo y atraviesos en la licitación del contrato, trajo como consecuencia la necesidad de contratar obras extraordinarias, ello implicó un perjuicio al Fisco ya que aumentó el monto a pagar por concepto de gestión de contratos y la ejecución de las obras.” Es decir, la recurrida pretende sostener que, por una parte, las obras omitidas (paralelismos y atraviesos) eran necesarias para que el proyecto fuera operativo, motivo por el cual fue necesaria su ejecución, aunque con posterioridad a lo que correspondía. Que, como el valor de esas obras que se retrasaron fue de $121.724.733, y los gastos administrativos que debía pagar por ellos a la Unidad Técnica (Aguas Araucanía), correspondientes al 14,5% del valor de contratación, los perjuicios equivalen precisamente a esa cantidad, $47.325.360.

4.- De lo brevemente expuesto, resulta manifiesta la incongruencia del razonamiento de la Autoridad, que deviene en una decisión arbitraria e ilegal, toda vez que, por una parte, afirma que las obras eran necesarias, que pagó por ellas, que tienen un costo de administración, que también pagó, pero al licitarlo separadamente y con retraso, no correspondería pagar dicho valor de administración. Pero declara al mismo tiempo que siempre fueron necesarias para que el proyecto fuera operativo, es decir, en cualquier caso, antes o después, la DOH tendría que haber pagado las obras. ¿Qué perjuicio podría existir en que el Fisco pague obras de atravieso y paralelismo, que forman parte de la propia infraestructura fiscal? No advierte mayor análisis el hecho de que el Fisco pagó por las obras que ingresan al patrimonio fiscal, considerar un porcentaje de su pago un perjuicio y su consecuente cobro podría devenir en enriquecimiento ilícito.

5.- Es preciso señalar que, el considerando 14° de la Resolución 3364 recurrida explica que, lo que se cobra a su representada “…no es una multa como erradamente menciona la sanitaria por lo que dicho procedimiento no es pertinente en este caso. Como se trata de daños y perjuicios ocasionados a la DOH en virtud de un incumplimiento contractual, es de naturaleza distinta a una multa y por ende tiene su propio procedimiento, el cual se encuentra establecido en el mismo artículo 3º y 13º del convenio en comento.”

6.- Que, conforme a lo dispuesto en el considerando 2° de la Res. 3364 recurrida, los fundamentos invocados por la Dirección Regional de Obras Hidráulicas para iniciar el procedimiento serían los siguientes: “2.1 Incumplimiento de la Unidad Técnica Aguas Araucanía en su obligación de ejecutar todas y cada una de las actividades descritas en el Convenio DOH AA que rige el presente contrato, siendo de entera responsabilidad de la Unidad Técnica, la no incorporación del proyecto de Paralelismos y Atraviesos en el proceso de Licitación, impidiendo que los oferentes (Contratistas) pudieren valorizar en su oferta económica, las partidas asociadas a este proyecto de Paralelismo y Atraviesos. 2.2 El perjuicio al MOP consiste en el aumento en el pago por concepto de Asesorías de gestión de contrato a la Unidad Técnica que dice relación con las obras extraordinarias que se tuvieron que incorporar al contrato por negligencia de la sanitaria y se valorizan en la suma de $47.325.360, correspondiente al 14,5% de las obras extraordinarias relacionadas (atraviesos), que se debieron incorporar al contrato de obras vigente con objeto de lograr su correcta operación; todo esto mediante una modificación que permitió materializar las partidas indicadas en el Proyecto de Atraviesos y Paralelismos aprobados (no incluidos).”

7.- Lo cierto es que, tal y como fue expuesto oportunamente ante DOH Araucanía, no es posible calificar de incumplimiento del Convenio por parte de mi representada, la no inclusión de paralelismos y atraviesos dentro de los antecedentes de licitación, toda vez que dichos antecedentes licitatorios fueron enviados a DOH Araucanía para su correspondiente validación, tal y como lo establece el Convenio. En efecto, en cumplimiento del Convenio y del Instructivo de Gestión de Proyectos, su representada publicó los antecedentes revisados y validados por el propio Inspector de Convenio. A razón de ello, DOH carece de legitimidad activa para ejercer cualquier acción punitiva basada en actos validados por ella misma. En este sentido, de configurarse lo descrito como un incumplimiento, DOH tendría la misma responsabilidad que Aguas Araucanía en la no inclusión de los aludidos atraviesos y paralelismos, y nadie puede aprovecharse de su propia negligencia o dolo. La cuantía de la sanción pecuniaria que ha pretendido aplicar DOH Araucanía a su representada, de forma inmediata y sin haberse realizado ningún tipo de procedimiento administrativo que garantice el derecho al debido proceso administrativo, fue determinada de forma arbitraria, ilegal y unilateral por parte de la Dirección y vulnera el principio de Legalidad, por cuanto ha pretendido irrogarse facultades jurisdiccionales de las cuales carece, determinando la existencia de perjuicios, valorizándolos y descontándolo de forma inmediata, lo que en derecho no procede.

8.- DOH Araucanía, mediante ORD N° 1546, de 24-12-2021, informó que los antecedentes de los descargos presentados mediante carta APR N° 3922 fueron remitidos al Nivel Central de la Superintendencia de Servicios Sanitarios Rurales (SSSR) para su análisis y pronunciamiento y, atendido a que los fondos asociados al estado de pago pertinente pertenecen al presupuesto de 2021, DOH Araucanía procederá a la confección unilateral del Estado de pago (EP) N° 12 de Asesoría Gestión de Proyectos, proyecto construcción Fajas 4000 a 26000, comuna de Cunco, SAFI 292.712, deduciendo anticipadamente la sanción pecuniaria, cuyo proceso se encontraba pendiente de tramitación. Mediante Carta GR N° 482, de 28.12.2022, su representada respondió a tal comunicación que informó la confección unilateral EP N° 12, dando cuenta de la vulneración al debido proceso e hizo presente que la facultad de confeccionar un EP unilateral no está contemplada en el Convenio Ad-Referéndum que rige la referida relación contractual. El ORD. 1546 fue dictado sin considerar los descargos o respuesta de Aguas Araucanía; sin forma de acto administrativo susceptible de recurso; en definitiva, es una decisión arbitraria e ilegal que vulnera los derechos de su representada.

9.- Finalmente, DOH Araucanía remitió el ORD N° 02, de 03.01.22, que evacúa respuesta a la solicitud de su representada de dejar sin efecto la decisión de aplicar a estos hechos la cláusula 3° Convenio DOH-ARA. Este último Ordinario DOH pretende justificar la aplicación de la sanción pecuniaria sin un proceso previo, aplicando para ello la cláusula 3° del Convenio cuyo tenor es el siguiente: “En virtud del presente Convenio, la Empresa contrae como obligación la ejecución de todas y cada una de las actividades descritas en este documento, en los Instructivos y Anexos, de modo tal que cualquier daño y/o perjuicio que sufra el MOP, usuarios y usuarias del Sistema de APR, o terceros, derivados sólo del incumplimiento en cualquier forma de las citadas actividades, será de su entera responsabilidad, así como los costos asociados a él. En dicho caso, y sin perjuicio de lo estipulado en la cláusula décimo tercera del presente instrumento, la Empresa deberá proceder a la reparación de los daños y/o perjuicios producidos, en los plazos que establezca la DOH Regional. Si así no fuere, sus costos le serán descontados del Estado de Avance más próximo, o bien, de las garantías del Convenio.” Sostiene que este artículo parte de la base de que se han causado daños y/o perjuicios al MOP, usuarios y usuarias de Sistemas de APR o terceros y, que estos daños o perjuicios han sido causados producto de un incumplimiento de las obligaciones del Convenio por parte de Aguas Araucanía. Sin embargo, como ya se ha advertido, no existe perjuicio alguno y, si lo querido es acreditar su existencia, lo que en derecho corresponde es que se verifique la existencia de un incumplimiento de las obligaciones contractuales del Convenio; la existencia efectiva del daño; y su cuantía, todo ello por parte de Tribunales de Justicia en un juicio de lato conocimiento. Solo una vez que estos presupuestos se encuentren definidos por una sentencia definitiva ejecutoriada, podría DOH establecer los plazos de reparación y descuentos correspondientes, si procedieren. Del tenor de la ley del contrato, en ningún caso la mentada cláusula 3°, les concede facultades jurisdiccionales a los funcionarios de DOH Araucanía, como malamente han pretendido, quedando esto claramente de manifiesto en el ORD. DOH Araucanía N° 1546 y en el ORD. DOH Araucanía N° 02 de 03.01.2022. A este respecto, recordamos que la doctrina nacional ha entendido que el ius puniendi de la Administración debe ser ejercido en la forma prescrita por la ley (artículo 7º inciso 1º de la CPR) y, las bases que rigen estos procedimientos son materia de reserva legal (artículo 62 Nº 18 de la CPR). Así, toda manifestación formal de los poderes que se atribuye a la Administración supone un procedimiento previo. Pero, además, el procedimiento es un mecanismo a través del cual se hacen efectivas un conjunto de garantías respecto de aquellos sujetos que son objeto de alguna imputación y eventual sanción por parte de la Administración (nombre reservado). Se ha reconocido a la Administración, por el legislador y jurisprudencia administrativa y judicial, poderes amplios para resolver casos que afectan a particulares mediante un acto de contenido singular. El ejercicio de esas atribuciones debe someterse al derecho fundamental, al debido proceso, extendiéndose, en consecuencia, al ámbito administrativo, en general, y al ámbito administrativo sancionador, en particular (nombre reservado). De esta manera, y considerando que el procedimiento administrativo previo constituye una exigencia constitucional para el ejercicio de los poderes punitivos del Estado, lo actuado por DOH se configura en una vulneración al derecho fundamental al debido proceso administrativo sancionador. Todas las actuaciones emanadas por parte de DOH Araucanía, vulneran principios básicos del debido proceso, exceden las facultades que la ley y el Convenio les ha otorgado y vulnera el principio de legalidad garantizado en el artículo 7° de nuestra Constitución Política de la República, por lo tanto, debieran ser sancionadas como nulas.

II. ARBITRARIEDAD E ILEGALIDAD EN EL PROCEDER DE LA RECURRIDA. Como ha quedado de manifiesto, la recurrida ha infringido la ley del contrato, el Convenio Ad-Referéndum, en tanto no existe una multa a cursar, ni tampoco indemnización de perjuicios, al no existir incumplimiento y con ello perjuicios a resarcir. Las obras no consideradas en la licitación por el mandante, DOH Araucanía y por Aguas Araucanía como Unidad Técnica debían ejecutarse a todo evento, con ello, se pagarían antes o después y siendo infraestructura fiscal, son parte de su patrimonio. El convenio, la ley que une a Mandante recurrido y Unidad Técnica no contempla una indemnización pre tasada, y eso es lo que pretende aplicar DOH forzando la ley del contrato y arrogándose facultades jurisdiccionales. El actuar ilegal y arbitrario de la recurrida de confeccionar el EP N° 12, de manera unilateral y deducir del mismo la suma de $47.325.360, a título de indemnización de perjuicios, cobrada sin procedimiento previo que garantice el debido proceso y pendiente la reclamación a su respecto, ha provocado detrimento patrimonial a su representada.

III. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES AFECTADAS CON EL ACTUAR DE LA RECURRIDA.

a) Artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República: Derecho de Propiedad. El descuento inmediato de la suma de $47.325.360 efectuado en infracción de la ley del contrato por parte de la recurrida, ha causado a su representada un detrimento patrimonial, especie de propiedad reconocida por el artículo 583 del Código Civil, que indica: “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad…”. Tal derecho de dominio se ha visto vulnerado y afectado, y se mantiene amenazado por el proceder y actos denunciados a través de esta acción.

b) Artículo 19 N°3 inciso 5° de la Constitución Política de la República: el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, sino que por un tribunal que señale la ley, establecido con anterioridad por ésta. El actuar de la recurrida, DOH, de atribuirse facultades jurisdiccionales no entregadas por ley, lo constituye en una comisión especial que aplicó una sanción pecuniaria a su representada bajo la total ilegalidad de establecer perjuicios y su cuantía.

Por ello pide, acoger la presente acción constitucional en contra de la DIRECCIÓN DE OBRAS HIDRÁULICAS, representada por don nombre reservado, Director de Obras Hidráulicas (S) o, por quien lo sustituya o reemplace, ya individualizados, declarando en consecuencia que la recurrida ha incurrido en los actos denunciados, los que han afectado las garantías constitucionales descritas en el cuerpo de este escrito; disponiendo como providencia para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de AGUAS ARAUCANÍA S.A. en cuyo favor se acciona, lo siguiente: 1º.- Que, el acto recurrido, y sus actos anteriores que son sus antecedentes, es arbitrario e ilegal, y que ha provocado a Aguas Araucanía privación y perturbación en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, N° 3º inciso quinto y 19 N° 24 de la carta fundamental. 2º.- Que, conforme a lo anterior, la recurrida debe abstenerse de continuar en su actuar y, dejando sin efecto o modificando la resolución recurrida, debe restituir o reintegrar a Aguas Araucanía S.A., la suma deducida de manera unilateral a título de indemnización de perjuicios, de $47.325.360. 3°. - Toda otra providencia que VSI estime conforme a derecho para restablecer el imperio del derecho. 4°. -Que, se condena en costas a la recurrida.

Acompaña los siguientes documentos:

1.- Resolución Exenta DOH N°3364 de 19 de agosto de 2022. 2.- Ord. DOH Araucanía N°1546 de 24-12-2021. 3.- Ord. DOH Araucanía N°02 de 03.01.2022. 4.- Convenio Ad-Referéndum de fecha 11 de enero de 2019, aprobado por Resolución DGOP Nº90, de fecha 6 de septiembre de 2019. 5.- Modificación por ampliación de convenio de fecha 08 de enero de 2021, aprobada por Resolución DGOP N°31, de fecha 10 de mayo de 2021. 6.- Instructivo de Gestión de Proyectos. 7.- Correo electrónico IC, notifica Aplicación Clausula Tercera, SAPR Fajas 4000 a la 26000, de fecha 15-12-2021. 8.- Acta Mesa Técnica de 05.07.2021. 9.- Carta APR N° 3891 de 16.12.2021. 10.- ORD N°14, de 17.12.2021. 11.- Carta APR N° 3922, de 17.12.2021. 12.- Carta GR N° 482, de 28.12.2022. 13.- Carta GR N°015 recurso jerárquico interpuesto por Aguas Araucanía.

Que, a su turno, comparece la recurrida, quien informa señalando que no se ha cometido ninguna conducta arbitraria ni ilegal, por lo que malamente pueden entenderse afectadas las garantías constitucionales indicadas. En efecto, la Dirección de Obras Hidráulicas en virtud de las cláusulas 3°, 9° y 13° del Contrato que une a ambas partes, ha cobrado legítimamente la multa que hoy se denuncia, dado que posee las facultades para ello y que expresamente le reconoce el convenio suscrito por las partes.

Por su parte reitera que el perjuicio para su representada es evidente, ya que al omitir la actora en el proyecto los paralelismos y atraviesos, ha impedido que el mismo sea operativo, obligando de esta manera a la DOH a tener que encargar estas obras de manera extraordinaria, sin poder licitar las mismas, a un alto costo, por lo que la multa aplicada corresponde plenamente.

Añade que, a mayor abundamiento, esta vía extraordinaria no es la que corresponde a la materia de marras, ya que la misma puede ser abordada por los Tribunales de Justicia Ordinaria o mediante un proceso administrativo. Además, la presente acción se ha deducido de forma extemporánea, puesto que el acto que se recurre, es la resolución que rechaza los recursos deducidos por la actora, la cual ha estado en conocimiento al menos desde enero del año 2022, que se le había aplicado la multa que hoy impugna. Por ello, habiéndose deducido esta acción en diciembre de 2022, ha transcurrido latamente el plazo de 30 días para su interposición.

Por todo ello, la recurrida, pide el rechazo del recurso de protección, con costas.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el arbitrio constitucional en análisis, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Luego, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -esto es, producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado.

SEGUNDO: Que en relación con la alegación de extemporaneidad alegada por la recurrida, ella será rechazada por cuanto, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, la actora tomó noticia de la resolución recurrida mediante correo electrónico de fecha 10 de noviembre de 2022 e interpuso su arbitrio con fecha 09 de diciembre de 2022, es decir, dentro del plazo legal.

TERCERO: Que, en el presente caso, la cuestión debatida dice relación con la Resolución Exenta N°334, mediante la cual la recurrida, Dirección de Obras Hidráulicas Araucanía, resolvió aplicar una multa, ascendente a la suma de $47.325.360.-, a la empresa Aguas Araucanía S.A., fundada en el incumplimiento de la Unidad Técnica de esta última, en su obligación de ejecutar todas y cada una de las actividades descritas en el “Convenio DOH AA”, que rige el contrato celebrado entre ambas, afirmando que fue de entera responsabilidad de la referida unidad, la no incorporación del “Proyecto de Paralelismos y Atraviesos” en el proceso de licitación.

CUARTO: Sostiene la recurrente que la Dirección de Obras Hidráulicas Araucanía resolvió, arbitraria e ilegalmente, cobrar, con forma de multa, una indemnización de perjuicios, cuya procedencia y cuantía fue determinada por el Inspector de Convenio de Obras, funcionario que carece de facultades al efecto. Afirma que la DOH Araucanía carece de legitimidad activa para ejercer cualquier acción punitiva, mas aún, basada en actos validados por ella misma, toda vez que los antecedentes de la licitación fueron publicados por la sanitaria y, posteriormente, revisados y validados por el mismo Inspector de Convenio.

QUINTO: Que, la representante de Aguas Araucanía S.A., reclama que la procedencia y cuantía de la multa referida, fueron determinadas sin haberse realizado ningún tipo de procedimiento administrativo que garantice el debido proceso. En síntesis, alega que fue aplicada en forma arbitraria e ilegal por parte de la recurrida, vulnerando el principio de legalidad, arrogándose facultades jurisdiccionales que no tiene, determinando la existencia de perjuicios, valorizándolos y descontándolos en forma inmediata, de forma unilateral.

SEXTO: Que, por su parte, la recurrida afirma que no ha incurrido en ningún acto arbitrario e ilegal, toda vez que el cobro de la multa referida lo hace en ejercicio de las facultades que le otorgan las cláusulas 3, 9 y 13 del contrato que vincula a las partes. Agrega que su representada sufrió un perjuicio evidente, al omitirse por la sanitaria el “Proyecto de paralelismos y atraviesos”, cuestión que obligó a la DOH Araucanía a encargar esas obras a terceros, en forma extraordinaria, sin poder licitarlas y a un alto costo. Pide, además, que se rechace el recurso por extemporáneo.

SÉPTIMO: Que, para una adecuada resolución del presente arbitrio, esta Corte estima necesario revisar y transcribir las cláusulas referidas del contrato suscrito por las partes en conflicto. La aludida cláusula 3ª señala: “En virtud del presente Convenio, la Empresa contrae como obligación la ejecución de todas y cada una de las actividades descritas en este documento, en los Instructivos y Anexos, de modo tal que cualquier daño y/o perjuicio que sufra el MOP, usuarios y usuarias del Sistema de APR, o terceros, derivados solo del incumplimiento en cualquier forma de las citadas actividades, será de su entera responsabilidad, así como los costos asociados a él. En dicho caso, y sin perjuicio de lo estipulado en la cláusula décimo tercera del presente instrumento, la Empresa deberá proceder a la reparación de los daños y/o perjuicios producidos, en los plazos que establezca la DOH Regional. Si así no fuere, sus costos le serán descontados del Estado de Avance más próximo, o bien, de las garantías del Convenio.”

Por su parte, la cláusula 9ª del Convenio establece: “ Con el objeto de velar por el fiel cumplimiento de las actividades señaladas en el presente Convenio, en los Instructivos y Anexos, la Dirección nombrará, mediante Resolución, a dos o más profesionales para la supervisión de dichas actividades. Se designará en la misma Resolución como el o la Inspector/a del Convenio (IC) para la Asesoría y Asistencia a uno o una de estos profesionales y a otro u otra como el Inspector o Inspectora del Convenio (IC) para la Gestión de Proyectos, donde se definirán sus funciones entre las cuales se encontrarán las siguientes: Asesoría y Asistencia: 1. Emitir, informes cada seis meses acerca del desarrollo de las actividades de asesoría y asistencia contratadas incluyendo un detalle de los principales logros y dificultades, así como de la gestión de la UT, el primero una vez cumplido el 25% del plazo y el último al finalizar el Convenio. Dichos informes serán enviados al (a la) Director (a) Regional de Obras Hidráulicas, al )a la) Subdirector (a) de Agua Potable Rural y a la Empresa. 2. Supervisar que se cumplan todas las condiciones para que el equipo de Asesoría y Asistencia de la UT, cumpla el Programa de Trabajo. Algunas de esas condiciones son por ejemplo: Contratos de trabajo actualizados, pago de cotizaciones previsionales, reglamento de higiene y seguridad , implementos de seguridad, equipamiento e instalaciones acordes a los estándares establecidos en el Convenio e Instructivo. 3. Velar por el cumplimiento de todas las actividades descritas en el Instructivo sobre los Talleres de Formación y enviar los medios de verificación correspondientes, a la Subdirección de Agua Potable Rural, en concordancia con los formatos y plazos, tanto en cobertura como en calidad. Gestión de proyectos: 1. Emitir informes de avance en relación con la Gestión de Proyectos cada seis meses, el primero, una vez cumplido el 25% del plazo y el último al finalizar el Convenio conforme a lo estipulado en la Cláusula 14ª, párrafo 3º . Dichos informes serán enviados al (a la) Director (a) Regional de Obras Hidráulicas, al (a la) Subdirector (a) de Agua Potable Rural y a la Empresa. La supervisión de los/las IC se entiende selectiva o aleatoria y, por lo tanto, en ningún caso significará, que para el cumplimiento de su gestión los o las Inspectores/as del Convenio deban efectuar la totalidad de las visitas a los Sistemas de APR, que conforme al presente Convenio asociado a la Asesoría y Asistencia de Sistemas de APR en la Región, le corresponda efectuar a la Empresa. Por otra parte, no tendrá la obligación de ejercer la función de controlar y/o revisar cada uno y en detalle los contratos por trabajos de consultoría, o de construcción de obras que la Empresa adjudique a terceros, responsabilidad que siempre recaerá en el o la Inspector (a) Técnico (a) que la Empresa designe para tal efecto y cuya gestión, esté por tanto, siempre bajo la supervisión y responsabilidad de esta última. Para cumplir con lo señalado en el párrafo anterior, los/las IC presentarán un programa de visitas cada dos meses al Director Regional de Obras Hidráulicas. Cualquier aprobación por parte de la Dirección o de los/las IC, no eximirá a la Empresa de sus responsabilidades en cualquier aspecto, ya sea en cuanto a la calidad y oportunidad de entrega de los trabajos encomendados u otros”.

Finalmente, la cláusula 13ª del Convenio, establece: “Las discrepancias que se presenten en la interpretación de las obligaciones derivadas del presente Convenio serán resueltas por una comisión formada por el (la) Subdirector (a) de Agua Potable Rural, el (la) Director (a) Regional de Obras Hidráulicas y el (la) Secretario (a) Regional Ministerial de Obras Públicas respectivo, sin perjuicio de las atribuciones correspondientes a (a la) Director (a) General de Obras Públicas, al Ministro de Obras Públicas, al Contralor General de la República y Tribunales de Justicia.”

OCTAVO: Que, en primer lugar, cabe precisar que el acto y decisión recurridas no emana del ejercicio de una potestad sancionadora que la ley confiere a la DOH Araucanía, sino que encuentra su fuente en el contrato suscrito entre las partes. De acuerdo con dicho convenio, esta Corte advierte que el cobro de la multa a Aguas Araucanía S. A. ,por parte de la Dirección de Obras Hidráulicas Araucanía, constituye un acto unilateral de autotutela que excede las facultades que le entregaba el contrato para la “Construcción Sistema APR Fajas 4.000 a 26.000, comuna de Cunco, Región de la Araucanía”, suscrito por las partes. En efecto, la DOH Araucanía, a través del Inspector de Convenio de Obras, quien no se encontraba debidamente facultado para ello, determinó y valorizó los perjuicios, que estima sufrió, a consecuencia de un incumplimiento que hace consistir en la omisión del “Proyecto de Paralelismos y Atraviesos” en la licitación del contrato. Dicha sanción pecuniaria, además, se aplicó sin que existiera ningún procedimiento previo que permitiera a la empresa sanitaria ejercer la defensa de sus intereses, admitiendo que sus alegaciones pudieran ser realizadas solo una vez que dicha multa ya estaba determinada y aplicada.

NOVENO: Que, además de lo anterior, se advierte por esta Corte que la recurrida, con su actuar, se apartó de las estipulaciones del convenio, en particular de su cláusula 13ª , que contempla un mecanismo para resolver las discrepancias que se presenten en la interpretación de las obligaciones derivadas del contrato, como ya se dijo y transcribió precedentemente.

DÉCIMO: Que lo anterior deviene en un actuar arbitrario e ilegal de la recurrida, que vulnera la garantía del derecho de propiedad de la recurrente, toda vez que se le ha hecho un descuento inmediato de la suma de $47.325.360, a título de multa, con infracción a la ley del contrato, provocándole un detrimento patrimonial. Dicho derecho de propiedad se ha visto afectado y se mantiene amenazado por el actuar de la recurrida , razón por la que se acogerá su acción cautelar, en la forma que se dirá a continuación.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se declara:

1.- Que SE RECHAZA la petición de extemporaneidad del recurso de protección, alegada por la recurrida, 2.- Que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección intentado por la abogado Daniela Pinilla Calderón, en representación de Aguas Araucanía S.A., en contra de la Dirección de Obras Hidráulicas, debiendo la recurrida dejar sin efecto la Resolución Exenta N°3364, de 19 de agosto de 2022, y restituir a Aguas Araucanía S.A, la suma de $47.325.360 deducida de manera unilateral, a título de multa; debiendo, además, la recurrida abstenerse de continuar con su actuar, sin perjuicio de poder resolver, en lo sucesivo, las discrepancias que se presenten en la interpretación de las obligaciones contractuales, de conformidad a lo estipulado en la cláusula 13ª del convenio suscrito por las partes.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante sr. Fernando Cartes S.

N°Protección-74450-2022. (sac)