Protección contra GOBIERNO REGIONAL DE LA REGION DE LA ARAUCANIA

C.A. de Temuco Temuco, veintisiete de mayo de dos mil veinticinco.

VISTOS:

Comparece don nombre reservado, rut RUT reservado, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación de la sociedad ASESORIA Y CONSTRUCCIONES nombre reservado LIMITADA, persona jurídica de derecho privado del mismo giro de su denominación, rut N° RUT reservado, representada por don nombre reservado, constructor civil, rut N° RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra del GOBIERNO REGIONAL DE LA REGION DE LA ARAUCANIA, Rol Único Tributario N° 72.201.1007, representada legalmente por don nombre reservado, rut N° RUT reservado, o por quien lo subrogue, con domicilio en domicilio reservado, de conformidad a los fundamentos de hecho y de derecho que expone:

Sostiene que se reclama contra el acto arbitrario e ilegal constituido por la respuesta negativa, contenida en el Oficio Nº 2745 de fecha 04 de octubre de 2024 que rechaza la devolución de saldo de retenciones emitido por el Gobierno Regional Región de la Araucanía, y notificado vía correo electrónico con fecha 04 de octubre de 2024, cuyo envío para conocimiento fue realizado por doña nombre reservado, Apoyo Técnico oficina de partes del Gobierno Regional de la Araucanía, al correo electrónico de la sociedad Asesoría y Construcciones nombre reservado González Limitada.

Con respecto a la obra en cuestión, se aprobaron ocho convenios ad referendum que tuvieron por objeto modificar los plazos del contrato “Habilitación Terminal de Buses Interurbanos Ciudad de Curacautín”: N°1 de fecha 03 de enero de 2022; N° 2 de fecha 04 de abril 2022; N° 3 de fecha 04 de mayo 2022; N° 4 de fecha 04 de julio 2022; N° 5 de fecha 02 de agosto de 2022; N° 6 de fecha 19 de octubre 2022; N° 7 de fecha 26 de diciembre de 2022; y N° 8 de 10 de marzo 2023.- Respecto a la ejecución del contrato, hubo diversos hechos y circunstancias irregulares que afectaron sustancialmente el normal desarrollo del contrato, y que dicen relación con tardanza y dilación irregular y abusiva de 296 días, no imputables a la empresa; detención y suspensión de insumos importados; escasez y alza en los costos de mano de otra, y ralentización en la ejecución del contrato por causa de la pandemia COVID-19; que aumentó el plazo contractual de la obra de 420 a 785 días, al producirse 8 modificaciones de contrato, (convenios ad referendum) consistentes en aumentos de plazo, que en conjunto sumaron 360 días adicionales al plazo contractual original.- Afirma que el haber afectado y aumentado el plazo de la obra, llevó a que se aplicaran multas por supuestos atrasos, y que, a su juicio, no resultan jurídicamente procedentes, puesto que el inspector Fiscal cometió una serie de errores y negligencias al imputar a la empresa el tiempo empleado por la inspección fiscal y la comisión de recepción provisional para la verificación del término de la obras. Dilaciones totalmente injustificadas que radicaron en tramitaciones administrativas en la gestión del contrato, y en hechos ajenos al contratista no contemplados como obligación en las bases administrativas, que en definitiva constituyeron caso fortuito o fuerza mayor. – En efecto, señala que el inspector Fiscal, erróneamente, incorporó a los días de atraso (multas) el periodo de tiempo utilizado por la Dirección de Obras Municipales para autorizar la recepción de la obra, lo que es totalmente ajeno e independiente de la voluntad de la empresa, y por ello constituye un imprevisto imposible de resistir, al no estar determinado en las bases administrativas. De esta forma, es insuperable, ajeno, imposible de ser ejecutado, toda vez que está bajo las atribuciones y competencias de la autoridad municipal.

Indica que las multas cursadas no se ajustaron a derecho, toda vez que no cumplían con los plazos dispuestos por la norma reglamentaria “RCOP”, como por el estatuto legal supletorio contemplado en la Ley 19.880.

Por otra parte, señala que se obstaculizó la ejecución continua de las obras, al no gestionar, tramitar ni formalizar en forma oportuna los ocho convenios ad referendum y resoluciones que otorgaron los aumentos de plazo contractual, provocando sendos entorpecimientos y dilaciones en el correcto desarrollo de la ejecución de las obras, cuyo resultado fue de 296 días.

Por otra parte, de acuerdo al informe de productividad presentado al IFO con fecha 08 septiembre 2022, que arroja una pérdida en la productividad de 102,9 días corridos convertidos en horas hombre, (el cual se adjunta) se pueden apreciar otras contingencias que afectaron gravemente la productividad al mínimo, tales como: jornadas laborales normales hubo que disminuirlas, los trabajos se debieron limitar a realizar un constante orden y aseo en los distintos puntos de la obra, que se han visto afectados por los actos vandálicos, tomar medidas de seguridad extraordinarias, tales como reposición y refuerzo de ciertos, traslado de equipos y materiales a zonas seguras, aumento de personal nocturno para apoyo en el resguardo de bodegas, maquinarias e instalaciones, los trabajos de avance en obra se redujeron solo a tareas que puedan ser terminadas durante el día, sobre todo el hormigonado de pavimentos que requieren un endurecimiento por horas, horas hombres perdidas por medidas relacionadas a la pandemia, como tomar PCR, Licencias médicas y protocolos COVID, limitaciones de desplazamiento, cuarentenas, toques de queda, estado de excepción, actos de autoridad, entre otros, que impidieron el normal desarrollo de la obra.

Menciona que, en su oportunidad, la empresa presentó recurso de reposición, y en subsidio, recurso jerárquico, con fecha 16 de julio de 2023, interpuestos en contra del Oficio Ordinario N° 782 de fecha 09 de julio de 2023 de la Dirección de Arquitectura Región de la Araucanía, que informó sobre multas asociadas al contrato. El referido recurso de reposición fue rechazado por Resolución Exenta DA Región de la Araucanía N° 156 de 27 de julio de 2023. Y el recurso jerárquico antes aludido fue acogido parcialmente por Resolución Exenta Electrónica DA N° 1120 de la Dirección Nacional de Arquitectura.

La Dirección Nacional de Arquitectura siempre buscó y ha buscado asegurar la continuidad en la ejecución de la obra pública que beneficiará a la comuna de Curacautín. Sin embargo, ha existido un sacrificio compartido para poder concretarla en medio de una emergencia (COVID -19), eludiendo, además, toda responsabilidad en los hechos imprevistos causados por actuaciones de funcionarios públicos, o “actos de autoridad”, que han afectado la correcta ejecución de la obra, que hoy se encuentra terminada. Lo señalado, no hace sino quebrantar los principios de buena fe, y de igual repartición de las cargas públicas.

Asegura que hubo un gran impacto sobre la productividad en la obra en ejecución denominada “Habilitación Terminal de Buses Interurbano Ciudad de Curacautín”, debido a los protocolos, medidas de cuidado, capacitación y ausencia laboral respecto a la situación de pandemia producto del virus infeccioso COVID - 19 y que arroja una pérdida de productividad de 102,9 días corridos expresados en horas hombre.

En mérito de lo expuesto precedentemente, y conforme a las modificaciones de aumento de plazo del contrato, la Unidad Técnica solicitó a la Empresa la renovación de la garantía por canje de retenciones de la Póliza N° 3012021134792, que aseguraba un monto de 3.094 UF, correspondiente a los estados de pago del 1 al 9.

Mediante Oficios N° 568 de fecha 21 de abril 2024 y Oficio N° 587 de fecha 26 de abril 2024, la Dirección de Arquitectura solicitó al Gobierno Regional, que haga efectiva la Póliza por canje de retenciones antes referida, por no haber ingresado las prórrogas correspondientes a los aumentos de plazo del contrato.

Consecuentemente, el Gobierno Regional, a través de la División de Administración y Finanzas hizo efectiva la referida Póliza N° 3012021134792 por un monto de 3.094 UF. Asimismo, mediante Oficio 1287 de la Dirección de Arquitectura de fecha 15 de septiembre 2023, dirigido al Gobierno Regional de la Araucanía, solicitó gestionar el estado de pago número 25 y reajuste excepcional. Al respecto, cabe indicar que se realizaron descuentos por conceptos asociados a multas por atrasos en la entrega de la obra y retenciones por incumplimiento en el pago de remuneraciones y leyes sociales.

Posteriormente, el referido Gobierno Regional, a través de Resolución Exenta DA Nº 73 de fecha 03 de mayo 2024 autorizó expresamente la devolución del saldo de retenciones vigentes del referido contrato; y que se acompaña. Es decir, la Dirección de Arquitectura aprobó la devolución de retenciones por la suma de $103.334.792.- suma que fuera canjeada por pólizas de garantía de fiel cumplimiento Nº 3012022142083 y Nº 3012021134792, ambas de AVLA Seguros de Crédito y Garantía S.A. que garantizaban las obligaciones de retenciones a los estados de pago, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 169 RCOP, sin perjuicio de los descuentos que correspondan.- Se efectuaron descuentos, quedando un saldo final a devolver por estos conceptos, por la suma de $99.004.671.- (noventa y nueve millones cuatro mil seiscientos setenta y un pesos).- Sin embargo y a pesar del contenido de la referida Resolución Exenta DA Nº 73 de fecha 03 de mayo 2024 que autorizó la devolución del saldo de retenciones vigentes del referido contrato, y de igual forma, la División de Presupuesto e Inversión Regional del Gobierno Regional de la Araucanía, solicitó mediante Memo N° 969 de fecha 16.05.2024 al Departamento de Asesoría Jurídica Administrativa, efectuar un análisis legal de los antecedentes a fin de emitir un pronunciamiento acerca de la procedencia de la devolución de los recursos de la póliza de garantía que se hizo efectiva, realizando los descuentos por concepto de multas y cuentas impagas, como también señalar a quien deben girarse esos recursos, y como se debe materializar dicho pago. Sin embargo, el propio Departamento de Asesoría Jurídica Administrativa del GORE, sin pronunciarse al respecto, y tomándose todo el tiempo del mundo, realizó las consultas a la Contraloría Regional, la cual no logra resolver este tema ni pronunciarse al respecto. Después de todo esto, transcurrieron varios meses sin que se resolviera este asunto.

Afirma que, conforme a la jurisprudencia administrativa y a los principios generales del derecho, y considerando el saldo favorable de la señalada garantía, por canje de retenciones, estos dineros debían ser restituidos a la empresa, pero lamentablemente hasta la fecha, ello no ha ocurrido, atentando gravemente garantía constitucional del derecho de propiedad de la Empresa. Cabe indicar que al haberse hecho efectiva la garantía otorgada por canje de retenciones, inmediatamente dejó de tener el carácter de caución, y pasa a formar parte del patrimonio de la Empresa, por lo que dichos dineros pasan a convertirse en un crédito a su favor, pasando a tener el Gobierno Regional de la Araucanía la calidad de Acreedor. Justamente bajo esta premisa, y a fin de evitar un enriquecimiento sin causa, es que la Administración Pública, debe restituir los mencionados fondos o saldos de retenciones a la empresa. Al respecto, existe importante jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República contenida en los Dictámenes N° 025551N17 de 12 julio 2017, N° 67918 de 2015 y N° 88.606 de 2014.

Por otra parte, no existe impedimento legal ni jurisprudencia administrativa que ampare la errada decisión de no devolver dichos saldos de retenciones a favor de la empresa; por lo que desde el momento que es indiscutible que existe un crédito a su favor, se está produciendo un enriquecimiento injusto por parte de esta repartición pública, y que por cierto afecta claramente el derecho de propiedad de la empresa, amparado por el articulo 19 N° 24 de la Constitución Política de Chile.

Sostiene que la medida y decisión de no devolver estos dineros por el Gobierno Regional de la Araucanía, afecta directa y gravemente a la empresa, pues queda sin poder utilizar los dineros provenientes de este saldo de retenciones, y cuando más lo necesita la empresa, fondos respecto de los cuales posee la propiedad garantizada por el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental.

En efecto, la decisión de retener y no devolver estos fondos no contiene la necesaria fundamentación mínima, produciéndose un trato desigual y arbitrario, pues cualquier acreedor debería intentar una acción para el cobro de un crédito, sobre todo en las actuales condiciones de nuestra deprimida economía, todo lo cual atenta contra la garantía individual contenida en el artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental.

En este escenario, la fundamentación permite conocer las razones de la decisión a fin de evitar la arbitrariedad del Estado, quien es juez y parte a la vez. En el presente caso no existe justificación para la retención de la devolución de estos fondos ya autorizada e informada, por DA 73 de fecha 03 de mayo 2024 que autoriza expresamente la devolución de retenciones de la Dirección de Arquitectura MOP. Con la documentación que se acompaña en el otrosí, se demuestra fehacientemente que fueron autorizadas las devoluciones por las referidas sumas, constituyendo un acto propio de la recurrida, con consecuencias jurídicas, que posteriormente no puede desconocer, privando a mi representada de sus dineros cuando mas son necesarios dado el duro escenario laboral actual.

De esta forma, el acto o acción que se estima arbitrario es la respuesta negativa del Gobierno Regional, contenida en el oficio Nº 2745 de fecha 04 de octubre de 2024, notificada mediante correo electrónico con igual fecha y que da respuesta negativa a la solicitud de devolución de fondos formulada con fecha 02 de septiembre de 2024.

Afirma que se trata de una respuesta arbitraria e ilegal, que implica un flagrante desconocimiento del derecho de domino sobre la devolución de fondos referida. En efecto, la arbitrariedad de una acción, se define como la falta de razonabilidad', o por obedecer el mero “capricho”, ser contraria a la justicia y carente de fundamento”’. En un Estado Constitucional el respeto a los derechos constitucionales ha de ser el estándar básico de razonabilidad, de justicia y de fundamentación. Por consiguiente, para acreditar la arbitrariedad de la acción de del Gobierno Regional es necesario mostrar que ella niega en términos constitucionalmente ilícitos el derecho de propiedad sobre la devolución de los fondos solicitados: lo hace, no en el sentido de explícitamente negar que la sociedad sea dueña de dichos dineros, sino negándose a reconocer sus facultades esenciales, que están explícitamente protegidas por el texto constitucional, como queda demostrada la improcedencia de las referidas retenciones por parte del Organismo Público, y por ende debe ser dejada sin efecto y en consecuencia se debe ordenar el pago y devolución de las mismas.

Por otra parte, el propio Gobierno Regional, en su Oficio Nº 2745 de 04 de octubre de 2024, reconoce expresamente la existencia del saldo de fondos de retenciones a favor de la empresa, lo que se desprende de sus propias expresiones como: “este Gobierno Regional de la Araucanía no ha negado la devolución de saldo alguno que pueda beneficiar a la Empresa”; “El Gobierno Regional de la Araucanía reconoce que el saldo existente de la garantía hecha efectiva, deber ser restituido en el momento en que la ley así lo determina al contratista”. Pero no se refiere a alguna ley en particular.

Pero en la parte final del Oficio Nº 2745 de 04 de octubre de 2024, y en forma totalmente contradictoria, señala una frase muy poco adecuada, al decir que “no es posible hacer devolución del saldo de dicha, debido a que, del momento en que se hizo efectiva – en este caso, a petición de la Unidad Técnica, la misma ha perdido su naturaleza jurídica de caución, pasando a convertirse en un eventual crédito en favor de la empresa, cuya cuantía y restitución deberán determinarse en el momento en que se proceda a la liquidación del contrato”.

Por otra parte, el mismo Oficio Nº 2745, continúa errando comentarios, al confundir las cosas, y menciona la existencia de embargos, lo que argumenta para hacer imposible disponer en este momento de la restitución de tales valores, puesto que supuestamente los mismos se encuentran sustraídos de la Administración del Gobierno Regional de la Araucanía. Lo cierto es que efectivamente, la Tesorería Regional ha trabado embargos a dos bienes raíces de la Empresa, cuyo avalúo en conjunto suma una cantidad muy superior a lo que supuestamente pudiera deber la empresa, situación que se le hizo ver a la Tesorería, en su oportunidad, mediante sendas presentaciones. Pero en ningún caso es el Gobierno Regional el que ha realizado los embargos, y menos aún, tiene algún tipo de injerencia sobre los mismos.

De acuerdo al Reglamento General de Obras Públicas Decreto MOP N° 75, en el art N° 159, se indica en forma clara y precisa que no se podrá retener, embargar ni ceder a terceros las boletas de garantía u otros documentos o valores dados por el contratista para responder del cumplimiento del contrato o del anticipo contemplado en el artículo N° 157, ni las retenciones hechas en los estados de pagos.

La jurisprudencia administrativa ha señalado al respecto que el objeto de las retenciones es garantizar la buena ejecución de los trabajos. Nada más que eso. En consecuencia, no puede surtir efecto un embargo sobre dichas retenciones mientras no proceda su devolución al contratista. De esta forma, el privilegio de inembargabilidad de que gozan los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos cesa tan pronto queda resuelto su contrato, lo cual no ha ocurrido hasta la fecha.

Dicho lo anterior, para el caso de la especie, no se puede trabar embargo sobre las retenciones derivadas de la Póliza de Garantía Canje de Retenciones N° 3012021134792 de AVLA Seguros, por lo que no corresponde aplicar en ningún caso, al ser inembargable, considerando que se aplica en forma única e irrevocable el referido Reglamento General de Obras Públicas Decreto MOP N° 75, que en su Art N° 159 lo menciona expresamente, sin que pueda existir la remota posibilidad de realizar otro tipo de interpretaciones, y menos de algún otro ente Estatal.

Además, y a mayor abundamiento, se debe tener presente lo indicado en el artículo N° 445 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que no son embargables y, particularmente, lo indicado en el numeral 7, que prescribe: “Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras”.

Por lo cual, es inembargable cualquier suma de dinero que posea o detente el Gobierno Regional, por lo que cualquier orden de embargo, que emita otra institución y particularmente la Tesorería Regional de la Araucanía, constituye un acto ilícito que adolece de nulidad.

Por lo que, esta actuación irroga un perjuicio grave a la empresa, y atenta claramente sobre el derecho de propiedad de la empresa contendido en el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental.

Ahora bien, en relación con la exacta oportunidad en que deben realizarse la restitución de estos fondos, que es en realidad el punto crítico de esta discusión, cabe mencionar lo que señala la propia Resolución Exenta DA Nº 73 de fecha 03 de mayo 2024 de la Dirección de Arquitectura del MOP que autorizó expresamente la devolución del saldo de retenciones vigentes del referido contrato, y que el Gobierno Regional ha rechazado arbitraria e ilegalmente.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante tener en consideración que el MOP Región de la Araucanía, en cualquiera de sus unidades, tarda muchos meses, e incluso años, en realizar las liquidaciones de los contratos, por lo que las empresas contratistas no tiene por qué sufrir los graves perjuicios de estos lentos y burocráticos trámites administrativos.

Finalmente, es importante hacer mención al Oficio N° 1716 de fecha 13 de Junio de 2024, emitido por el Gobierno Regional de la Araucanía dirigido a la Tesorera Regional de la Araucanía Sra. nombre reservado, en virtud del cual le informa y señala que a la fecha no existen saldos pendientes por concepto de estados de pago y que las retenciones fueron canjeadas en su oportunidad por la Empresa a solicitud de la Unidad Técnica. Se acompaña en un otrosí de esta presentación.

Sostiene que, efectivamente, existieron descuentos por concepto de multas y cuentas impagas, pero que ya fueron descontados del monto total a devolver, lo cual se describe a continuación:

Monto inicial: $111.957.234.- Monto a descontar $12.952.983.- Monto total que se debe restituir: $99.004.671.- Por lo que, la suma a restituir por concepto de saldo de retenciones a la empresa asciende actualmente a la suma de $99.004.671.- (noventa y nueve millones cuatro mil seiscientos setenta y un pesos).- Siguiendo al profesor Eduardo Soto Kloss, en su clásica obra “El Recurso de Protección. Orígenes, Doctrina, y Jurisprudencia”, de la Editorial Jurídica de Chile, primera edición, año 1982, página 190, se debe recordar que las expresiones “ilegalidad” y “arbitrariedad”, son especies del género antijuridicidad, contraria a derecho. La primera expresión, resulta de la violación de los elementos reglados de las potestades jurídicas conferidas a un sujeto (público o privado) o reconocidas (a un sujeto natural); la segunda expresión, es la vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercitados o actualizados, vulneración que origina un acto o una omisión arbitrarios (si debía actuar, estando obligada a ella por el ordenamiento).

El acto arbitrario e ilegal que infringe los derechos amparados por la Constitución Policita de la República, que causa una privación al legitimo ejercicio de derechos o garantías constitucionales de los establecidos en el artículo 19 de nuestra Carta Fundamental:

Siendo arbitrario el acto, por cuanto ha vulnerado el uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos o actualizados, vulneración que origina un acto arbitrario e ilegal; por cuanto resulta de una violación de los elementos reglados de las potestades jurídicas conferidas a un sujeto o reconocidas.

Todo lo antes señalado produce una infracción grave a las garantías constitucionales, que produce una privación, en el legítimo derecho o garantías constitucionales.

Así las cosas, el Oficio Nº 2745 ya mentado, es totalmente arbitrario en cuanto no ha sido redactado con el debido criterio que pueda estimarse racional y concordante con los hechos, lo que provoca que el acto sea arbitrario, ilegal e infundado.

Si quien tiene que emitir el pronunciamiento es un órgano de la Administración del Estado, debe, además, ceñirse a lo que disponen los artículos 11 inciso 2º y 41 incisos 4º y final, de la Ley N° 19.880, de 2003. Estas reglas consagran lo que el Derecho Administrativo ha denominado como motivación o fundamentación del acto administrativo.

La motivación del acto administrativo es indispensable para la concreción efectiva del principio de plena justicia de los actos de la Administración y su control de juridicidad, especialmente en sede judicial, no bastando su mera existencia, sino exigiéndose su suficiencia.

Estima vulneradas las garantías del artículo 19 Nº 2 y Nº 24 de la Constitución Política de la República).

El primero de ellos consagra “La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias; el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”.- Dado que el actuar ilegal y arbitrario de la recurrida, afecta la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política, al no haber igualdad ante la ley, lo que da a entender que no se está dando el mismo tratamiento jurídico que a otras personas, vulnerando el derecho constitucional que se expone en este acto.

De hecho, cabe mencionar que el propio abogado del Gobierno Regional ha señalado que dichos dineros efectivamente debieron devolverse apenas fueron solicitados, y continúa diciendo que el problema radica en que actualmente la Fiscalía Regional se encuentra investigando en la Región de la Araucanía el caso denominado “Convenios”, el cual contiene tal gravedad en estos momentos, que ningún funcionario de esa Unidad Jurídica del Gobierno Regional de La Araucanía se quiera arriesgar a firmar una autorización, resolución o acto administrativo que autorice una devolución o disposición de dichos fondos. Es sorprendente una respuesta de esta naturaleza.

Sostiene que llega a tal punto la inseguridad de la Unidad Jurídica del Gobierno Regional de la Araucanía que ellos mismos, solicitaron a la Contraloría Regional un pronunciamiento acerca de aquello, pero que lamentablemente dicho órgano fiscalizador no se pronunció al respecto, obligando a la Sociedad Asesoría y Construcciones nombre reservado González Limitada, a consultar derechamente el motivo o causa de porque no se devolverían esos fondos. Todo lo cual derivó en la arbitraria e ilegal respuesta contenida en el Oficio Nº2745 de 04 de octubre de 2024, que fuera notificado vía correo electrónico esa misma fecha, y motivo del presente recurso de protección.

Así las cosas, esto lo hace aún más arbitrario e ilegal, puesto que no existe argumento para rechazar la devolución de esos dineros que son claramente de propiedad de sociedad Asesoría y Construcciones nombre reservado González Limitada, y que los funcionarios públicos del Gobierno Regional de la Región de la Araucanía, lisa y llanamente, no se atreven a devolver, por temor e inseguridad, y que en normales circunstancias habrían devuelto, sin esperar la liquidación del contrato, tal y como lo han manifestado claramente ellos mismos.

Asegura que se ha producido una discriminación arbitraria e ilegal, en el trato a la empresa, y que además trae aparejado un enriquecimiento injusto y sin causa por parte de esta repartición pública, dando origen a un crédito en favor de la empresa, y que por cierto afecta gravemente el articulo 19 en sus N° 2 y Nº 24 de la Constitución Política de Chile.

Respecto de este último, el texto constitucional asegura a "todas los personas" el derecho de propiedad (art. 19 N°24). Esta protección se extiende, por mandato constitucional expreso, a la "propiedad" de cada uno, el “bien sobre el cual ese derecho real recae” y todos los “atributos y facultades esenciales del dominio”.

Cabe señalar que el derecho de propiedad es formalmente reconocido en el propio Oficio Nº2745 de 04 de octubre de 2024, como ya se dijo anteriormente, Sin embargo, no se reconocen a su respecto las facultades esenciales del dominio. Esta negativa es flagrante, en la medida en que se reconoce el dominio pero se niega lo que define al dominio, es decir, la posibilidad de gozar la cosa del modo que parezca más adecuado y de disponer de ella (es decir, la posibilidad, genéricamente hablando, de administrar la cosa).

Es un punto no discutido ni por la doctrina constitucional ni por la doctrina civil, que las facultades del dominio son tres: usar, gozar y disponer del objeto sobre el cual recae la propiedad’ La facultad de usar le permite al dueño servirse del bien según la naturaleza de la manera que desee de más exclusivo y excluyente’. La facultad de gozar habilita a su titular a percibir para si todos los frutos que ella sea susceptible de producir (frutos civiles o naturales)". La facultad de disponer, por último, que distingue al dominio de otros derechos reales, consiste en la prerrogativa del dueño para hacer con la cosa lo que le plazca. En otras palabras, el titular del derecho dispone a su arbitrio de los bienes de su dominio, no siendo contra ley o contra derecho ajeno".

La doctrina constitucional más tradicional y ortodoxa entiende que “la facultad de disposición representa la garantía de libre decisión económica del propietario”’. Este poder de libre decisión se manifiesta en “el poder del sujeto de desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto por causa de muerte por uno entre vivos. Son formas de disposición la renuncia, el abandono y la enajenación””. Este poder del dueño para desprenderse de su dominio, que conforme al artículo 582 del Código Civil puede ejercerlo “arbitrariamente”, explica la dimensión constitucional de la propiedad: la propiedad es protección de la libertad, porque configura un espacio en el cual el dueño puede actuar de acuerdo a sus propios fines e intereses. Es evidente que la referencia del artículo 582 del Código Civil a la acción “arbitraria” del dueño no es celebración de la irracionalidad, sin reconocimiento de una esfera de libertad: si el dueño está legalmente habilitado para actuar “arbitrariamente” respecto de su cosa, es implica que, más allá de los límites que impone la ley y el derecho ajeno, en principio nadie puede exigirle cuentas al dueño por el modo en que ocupa su cosa.

El Profesor nombre reservado explica que en la facultad de disponer “se haya siempre implícita la de administrar el bien”.

La protección constitucional de la propiedad implica que el dueño no puede ser privado de ninguna de estas tres facultades: usar, gozar y disponer. Como se ha dicho “Despojarlo de uno o más equivale a quebrantar la esencia del dominio, es decir, vulnerarla con infracción a la Carta Fundamental, pues son inseparables de él y de su ejercicio legítimo dejaría de ser propiedad la figura carente de ese conjunto configurativo del núcleo esencial”

Esto no implica que la ley no puede contener limitaciones que se funden en la protección de derechos de terceros o de algún interés general, por cierto. Pero sí significa que esas regulaciones legales deben respetar la esencia de esas facultades, como lo consagra, por lo demás, el N°26 del mismo artículo 19. La privación de cualquiera de estas tres facultades, como lo dice el profesor Cea, implicaría que el derecho “dejaría de ser propiedad”.

Establecido entonces que la facultad de usar, gozar y disponer de las cosas al arbitrio, no siendo contra ley o contra derecho ajeno, es el contenido esencial del derecho de propiedad, aquello sin lo cual el derecho de propiedad deja de ser lo que es y pasa a ser irreconocible en los términos que ha sido configurado, y que el Gobierno Regional se ha negado a permitir usar, gozar y disponer al arbitrio, recae por su propio peso en que el derecho de propiedad sobre tales recursos ha sido desconocido. En efecto, no resulta posible usar esos recursos de la manera que se desea, de forma exclusiva y excluyente; no se pueden gozar de ellos del modo que parece adecuado, en tanto está vedado percibir sus beneficios; y sobre todo, no puedo disponer de los mismos, es decir, utilizarlos a su arbitrio.

De modo que, con su negativa, el Gobierno Regional no le permite usar, gozar y disponer de sus bienes y, en consecuencia, no le permite actuar como dueña del propio dinero.

Con esta conducta arbitraria e ilegal, el Gobierno Regional actúa ilegítimamente como dueño de dichos fondos, decidiendo cómo administrarlos y aprovechándose de los derechos que esa administración implica.

Y como dichos fondos son de propiedad de la sociedad Asesoría y Construcciones nombre reservado González Limitada, nuestra Carta Fundamental exige perentoriamente que pueda usar, gozar y disponer de ellos a su arbitrio, lo que hoy le resulta de facto imposible.

Pide que, acogiéndose su recurso, se deje sin efecto el contenido del Oficio Nº 2745 de 04 de octubre de 2024, que contiene la negativa de las devoluciones antes referidas y ordenar su pago íntegro, con costas, por la suma de $99.004.671.- (noventa y nueve millones cuatro mil seiscientos setenta y un pesos), más los incrementos legales que se verifiquen a la fecha de devolución efectiva; admitirlo a tramitación, y acogerlo en definitiva en todas sus partes, restableciendo el imperio del derecho, por haberse vulnerado las garantías constitucionales contenidas en los numerales Nº 2 y 24 artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, en los términos expuestos en el presente recurso de protección, con costas.

Acompaña los siguientes documentos:

1.- Copia de Oficio N° 2745 de la Dirección de Arquitectura, de fecha 04 de octubre de 2024, emitida por don nombre reservado, en su calidad de Gobernador Regional (S) del Gobierno Regional de la Araucanía, que da respuesta negativa a la solicitud de la Empresa Asesorías y Construcciones nombre reservado González Limitada; 2.- Correo electrónico de fecha 04 de octubre de 2024, enviado por doña nombre reservado, como Apoyo Técnico Oficina de Partes del Gobierno Regional de la Araucanía; 3.- Copia de Resolución Exenta DA Nº 73 de fecha 03 de mayo de 2024, suscrito por don nombre reservado en su calidad de Director Regional de Arquitectura MOP de la Araucanía, que autorizó expresamente realizar la devolución del saldo de retenciones vigentes del referido contrato a la Empresa Asesorías y Construcciones nombre reservado González Limitada; 4.- Copia de Oficio N° 1716 de la Tesorera Regional de la Araucanía Sra. nombre reservado, al Gobierno Regional de la Araucanía de fecha 13 de Junio de 2024, en virtud del cual se informa que a la fecha no existen saldos pendientes por concepto de Estados de Pago y que las Retenciones fueron canjeadas en su oportunidad por la Empresa a solicitud de la Unidad Técnica.

Comparece, informando, doña TANIA URRUTIA SERRANO, abogada, en representación del GOBIERNO REGIONAL DE LA ARAUCANÍA, solicitando que el recurso sea rechazado en todas sus partes, con costas, fundada en los siguientes antecedentes:

Como cuestión previa, considera necesario hacer presente algunas consideraciones sobre el Gobierno Regional, a fin de poder entender el funcionamiento del mismo, indicando lo siguiente:

I.- El Gobierno Regional de La Araucanía, tiene la administración superior de la región y tiene por objeto el desarrollo social, cultural y económico de ella. Para el cumplimiento de sus funciones el Gobierno Regional goza de personalidad jurídica de derecho público, y cuenta con patrimonio propio y está investido de las atribuciones que le confiere la Ley N° 19.175 Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional y demás normas legales.

II.- Además tiene competencias en funciones generales en materia de ordenamiento territorial, desarrollo social y cultural, y que para el cumplimiento de las funciones antes mencionadas tiene las atribuciones establecidas en la Ley N°19.175 artículo 20 además de todas las demás que le encomienden las leyes.

III.- También tiene una estructura organizacional que es la siguiente: Existe la División de Planificación y Desarrollo Regional, encargada de elaborar y proponer estrategias, políticas, planes, programas y proyectos para el desarrollo armónico del territorio, incluido el Plan Regional de Ordenamiento Territorial, sobre la base de procesos técnicos y participativos, conforme a las prioridades definidas por el gobierno regional; La División de Presupuesto e Inversión Regional, encargada de elaborar el o los proyectos de presupuestos de inversión del gobierno regional; La División de Administración y Finanzas, encargada de la gestión administrativa interna y de la provisión de los servicios generales del gobierno regional; La División de Fomento e Industria, encargada de proponer, promover y ejecutar planes y programas de alcance regional, destinados a estimular el desarrollo de la ciencia, tecnología e innovación para el desarrollo y de nuevas capacidades empresariales; La División de Infraestructura y Transportes, encargada de proponer, promover y ejecutar planes y programas de alcance regional, en materia de obras de infraestructura y equipamiento regional; y gestión de transporte; La División de Desarrollo Social y Humano, encargada de proponer, promover y ejecutar planes y programas de alcance regional, conducentes a la igualdad de derechos y oportunidades y la cohesión social.

IV.- Se encuentra sometido a la aplicación de las normas establecidas en la Ley N° 18.575 Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración Del Estado, así como los demás Órganos del Estado quienes deben someter su acción a la Constitución y a las leyes.

En relación con el recurso de protección interpuesto, señala que mediante Resolución Exenta N° 1313 de 27.08.2019, se aprobó Convenio Mandato con la Dirección de Arquitectura Región de La Araucanía, para la ejecución del proyecto Código BIP N°RUT reservado “Habilitación Terminal de Buses Interurbanos Ciudad de Curacautín”. El proyecto fue licitado y adjudicado mediante Resolución TR DA N°11 DE 28.09.2020, al contratista Asesoría y Construcciones nombre reservado González Ltda., en el monto de $2.135.499.836, con un plazo de ejecución de 420 días a partir del 11.11.2020, quedando como fecha de término contractual el 05.01.2022.

Durante el desarrollo de la obra, la Unidad Técnica solicitó al Gobierno Regional autorización para realizar 6 modificaciones de contrato y plazo, los que de acuerdo a procedimientos internos de este Gobierno regional fueron analizados por Mesa DIPIR y autorizados por este Gobierno Regional.

Señala, además, que la Unidad Técnica presentó una solicitud por un 7° aumento de plazo por 42 días corridos, el que no contó con la autorización del Gobierno Regional y que fue autorizado unilateralmente según consta en Resolución Exenta. N° 228 de fecha 26.12.2022. Con este plazo el término del contrato quedo establecido para el 05.01.2023.

Conforme a lo establecido en Art. 158 del RCOP el contratista realizó canje de retenciones que fue solicitado por la Unidad Técnica mediante Ords. N°1304 de 17.11.2021 y N° 552 de 11.05.2022 y de acuerdo al detalle que señala.

Indica que el RCOP en su Art. 158 establece, además, en su párrafo 5° que, “El contratista deberá renovar esta garantía si el contrato se extiende más allá del plazo de su vigencia, por el período que a solicitud del contratista determine la Dirección. Si no la renovare antes de 30 días de su vencimiento, la Dirección avisará el hecho al contratista dentro de los primeros 15 días de dicho plazo, lo que no modifica los plazos ni la responsabilidad del contratista, permaneciendo el MOP facultado para hacerla efectiva a la fecha de su vencimiento… Concordante con lo anterior, y considerando los aumentos de plazo otorgados tanto por este Gobierno Regional como por la propia Unidad Técnica, ésta última solicitó al contratista la renovación de la garantía por canje de retenciones Póliza de Seguro N°3012021134792 por UF 3.094, correspondiente a los estados de pago 1 al 9, considerando que la fecha de vencimiento no cumplía con el plazo de vigencia establecido en las Bases Administrativas, es decir el plazo del contrato, más 12 meses.

Mediante Ord. N° 568 de fecha 21.04.2023, y N° 587 de fecha 26.04.2023, la Dirección de Arquitectura solicita a este Gobierno Regional hacer efectiva Póliza por Canje de Retenciones N°3012021134792 y su endoso, justificando dicha solicitud en que mediante libro de obras y Ords. N° 291 de fecha 28.02.2023, N°432 de fecha 24.03.2023 y N° 478 de fecha 05.04.2023, todos de la Dirección Regional de Arquitectura, se solicitó y reiteró al contratista ingresar las prórrogas correspondientes, situación que no fue realizada oportunamente por este, por lo que era necesario hacer efectiva la póliza para contar con los recursos que nos permitieran mantener las garantías vigentes por concepto de retenciones, hasta la total tramitación de la Recepción Provisoria sin observaciones, situación que a dicha fecha aún no ocurría.

A través de Memo N°1351 de fecha 26.04.2023 se solicitó a la División de Administración y Finanzas hacer las gestiones necesarias para hacer efectiva la garantía indicada por la Unidad Técnica, por lo que, mediante Ord. N°1642 de fecha 27.04.2023 este Gobierno Regional solicitó a AVLA Seguros de Crédito y Garantía S.A. hacer efectiva la Póliza ya individualizada y depositar su valor en cuenta corriente de este Gobierno Regional.

Por otra parte, señala que, mediante Ord. N° 1287 de fecha 15.09.2023, la Dirección de Arquitectura solicitó gestionar el Estado de Pago N°25 del referido proyecto, en el que se realizaron descuentos por concepto de multas por atraso en la entrega de la obra y retenciones por incumplimiento del contratista en el pago de remuneraciones y leyes sociales. En atención a ello se realizó reunión entre Unidad Técnica, Fiscalía MOP, Departamento Jurídico GORE, División de Presupuesto e Inversión Regional, a fin de aclarar el procedimiento de pago tomando en consideración que además existía Orden de retener dineros producto de causa Rol C-3203-2023 del 2° Juzgado Civil de Temuco. Se adjunta Acta reunión de fecha 22.09.2023 en que se acordó que el pago del Estado de Pago N°25 antes señalado se realizaría de acuerdo al detalle que indica.

Con fecha 06.05.2024 se ingresó por oficina de partes de este Gobierno Regional, Resolución Exenta. DA N° 73 de fecha 03.05.2024 que aprueba Devolución de Retenciones y/o Garantías del contrato que se indica. Del mismo modo y considerando que se informó de inexactitudes que presentaba la citada Resolución, con fecha 10.05.2024 se ingresó Resolución Exenta DA N°74 que rectifica Resolución Exenta DA N°73.

Considerando que:

1. Las retenciones del contrato fueron pagadas al Contratista mediante Estados de Pago N° 5164 de fecha 30.11.2021 y N°1251 de fecha 27.05.2022.

2. La Póliza N°3012021134792 por UF 3.094 con vencimiento al 05.05.2023 fue hecha efectiva por este Gobierno Regional de acuerdo a solicitud realizada por la Unidad Técnica producto de incumplimiento del contratista.

3. La Póliza de Seguro N°3012022142083 por UF 678 con vencimiento al 05.04.2024 se encuentra vencida.

4. Se encuentra pendiente de retener multas por el monto de $ 12.952.983 por concepto de atraso en la entrega de la obra.

Mediante Memo N°969 de 16.05.2024, se solicitó al Departamento de Asesoría Jurídica Administrativa, pronunciamiento jurídico respecto de la procedencia de devolver el saldo de los recursos de la póliza de garantía hecha efectiva y la póliza de garantía que se encuentra vencida, realizando los descuentos por concepto de multas y cuentas impagas del contratista y se solicitó indicar, en caso que procediera, a quien se debían girar los recursos y como materializar dicho pago en el entendido que no corresponde a Estado de Pago de obra ya que este fue realizado en la oportunidad del canje.

El Gobierno Regional mediante Ord. N°1530 de fecha 27.05.2024, del Administrador Regional, solicitó a la Contraloría Regional pronunciarse sobre procedencia de devolver el saldo de los recursos de la póliza de garantía hecha efectiva por incumplimientos del contratista y la forma de pago.

Con fecha 31.05.2024 Tesorería Regional de La Araucanía, notificó a al Gobierno Regional como agente retenedor respecto de los expedientes administrativos ROL N° 11877-2023 y ROL N°10735-2022, que traban embargos por $81.478.531 y $65.046.701 respectivamente y se solicita la retención de los fondos correspondientes y entrega de ellos a Tesorería General de la República en conformidad al inciso 4° del Código Tributario. Lo anterior fue debidamente informado al Departamento de Litigios mediante Memo N°1105 de fecha 05.06.2024.

Por otra parte, a través de Memo N°1239 de fecha 25.06.2024 la División de Presupuesto e Inversión Regional, remite al Departamento de Litigios, carta de la Empresa contratista Asesoría y Construcciones nombre reservado González Ltda., en que hace referencia al Reglamento para Contratos de Obras Públicas y al posible embargo de recursos a través de los recursos ingresados a este Gobierno Regional producto del cobro de la Garantía por canje de retenciones.

Contraloría Regional, mediante documento Folio E519572 de fecha 26.07.2024, informa que no procede emitir pronunciamiento respecto de lo consultado por este Gobierno Regional, toda vez que, el ente contralor verificó la existencia de la causa rol C-3203-2023, tramitada ante el 2° Juzgado Civil de Temuco, en la que se dispuso como medida precautoria la retención de bienes respecto de todos los montos que la empresa contratista pudiese percibir en relación con la obra precitada.

La División de Presupuesto e Inversión Regional, a través de Memo N° 1486 de fecha 31.07.2024, informó al Departamento de Litigios respecto del pronunciamiento de Contraloría y solicitó informar el estado de las causas, lo que fuera respondido mediante Memo N°1544 de fecha 07.08.2024 del Encargado del Departamento de Litigios que informa que, a dicha fecha, la causa C-3203- 2023 del “Juzgado Civil de Temuco” se mantenía vigente y que no existía alzamiento respecto de los embargos notificados por Tesorería Regional.

Con fecha 07.08.204, TGR ingresa nuevamente Resolución que oficia al Gobierno Regional en su calidad de agente retenedor, a fin de que informe respecto de los estados de pago o fondos retenidos según expediente administrativo N°10735-2022 de la oficina correspondiente a la oficina de Temuco.

Mediante Ord. N°308 de fecha 19.08.2024, la Unidad Técnica, esto es, Dirección de Arquitectura Región de La Araucanía, informa respecto del estado actual del contrato e indica que, con fecha 13.05.2024, se constituyó la comisión de recepción definitiva, la que formuló observaciones y estableció un plazo de 20 días corridos para resolverlas, plazo que fue aumentado en 90 días a solicitud de la empresa contratista y recurrente en autos.

Con fecha 11.10.2024, la Dirección de Arquitectura remite Ord. N°391 en que solicita hacer efectiva Boleta de garantía de Banco ITAU por 2.263 UF que garantizaba Fiel Cumplimiento de Contrato, en atención a que el contratista no dio cabal cumplimiento a la subsanación de la totalidad de las observaciones y antecedentes requeridos para el proceso de recepción definitiva, por lo que se aplica lo establecido en Reglamento para Contrato de Obras Públicas en su Art. N°176.

Concordante con lo anterior, mediante Memo N°2054 de fecha 15.10.2024, se solicitó a la División de Administración y Finanzas hacer efectiva la garantía, lo que se realizó conforme lo requerido ingresando los recursos a este Gobierno Regional.

Mediante Ord. N°485 de fecha 18.11.2024, la Unidad Técnica, informa a este Gobierno Regional respecto de lo expuesto por la Municipalidad de Curacautín referente al incumplimiento de pago de servicios básicos por parte de la empresa contratista en el período de ejecución de la obra y que, de acuerdo a lo informado por Frontel la deuda vigente de la empresa asciende a $14.603.700, situación que se encuentra en estudio en la División de Presupuesto e Inversión Regional de este servicio.

Señala que, conforme a lo establecido en Reglamento para Contrato de Obras Públicas en su artículo 176, que indica “…Si el contratista no hiciera las reparaciones en el plazo fijado, las podrá efectuar la Dirección conforme a lo estipulado en Art. 167, inciso segundo…”, que establece que la Dirección de Arquitectura, podrá ejecutar las obras por trato directo o administración directa con cargo en primer lugar a las retenciones, y en segundo lugar, a las garantías del contrato, aplicándose las multas y período de suspensión según corresponda.

Finalmente, informa que el Gobierno Regional no posee documentos de Garantía para el contrato en comento, dado que una de ellas perdió su vigencia, y las otras dos fueron cobradas a solicitud de la Unidad Técnica por incumplimiento del contratista en diversas materias establecidas en el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, cuyos dineros fueron ingresados a este Gobierno Regional y corresponden al detalle que señala.

Por otra parte, en cuanto a la acción interpuesta amparada en este recurso y, a quien o quienes son titulares de la misma , en contra de quien o quienes puede ser ejercida, de tal manera que dicho acto, que da inicio al proceso, sea conducente al fin del mismo - que la dictación de una sentencia resuelve el conflicto – y, sabido el significado de los conceptos de acción y pretensión, me corresponde señalar que nuestra jurisprudencia y doctrina, en forma unánime, sostienen que uno de los requisitos para obtener la tutela jurisdiccional, la protección de los derechos por medio de los tribunales de justicia, es que la demanda y/o recurso se entable por el sujeto al cual corresponda la acción y se dirija en contra del sujeto pasivo de la misma. Este requisito se denomina legitimación en la causa, y puede ser activa en caso del demandante o recurrente o pasiva en caso del demandado o recurrido. Sostiene que el recurso erradamente está dirigido en contra del Gobierno Regional de La Araucanía representado por su Gobernador Regional don Luciano Rivas Stepke, dicho error nace al irrogarle una supuesta responsabilidad considerando que el Convenio Mandato de fecha 27.08.2019, aprobado por Resolución Exenta N°1313, de fecha 27.08.2019, del Gobierno Regional de La Araucanía, fue suscrito con la Dirección de Arquitectura de La Araucanía, para la ejecución del Proyecto “Habilitación Terminal de Buses Interurbanos Ciudad de Curacautín” Código BIP N°RUT reservado”.

Que la legitimación puede definirse como el reconocimiento que hace el derecho a una persona de la posibilidad de realizar con eficacia un acto jurídico, derivando dicha posibilidad de una determinada relación existente entre el sujeto y el objeto del mismo.

La legitimación sirve para determinar los sujetos que pueden ser justa parte en un determinado litigio, esto es, quienes tienen la calidad de legítimos contradictores para discutir sobre el objeto del proceso en una determinada relación procesal.

Como principio general la acción no compete a cualquiera y ella tampoco puede deducirse en contra de cualquiera.

Que la legitimación procesal o legitimatio ad causam, es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y en virtud de la cual exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como parte en tal proceso.

La legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respeto del demandado en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante.

El demandante o recurrente es quien provoca el movimiento de la jurisdicción, pide la actuación de la ley en un caso concreto, y se le denomina sujeto activo. En tanto que, el demandado o recurrido es aquel respecto del cual se pide la actuación de la ley en un caso concreto, y se le denomina sujeto pasivo.

Que es necesario consignar que la legitimación procesal o legitimatio ad causam presenta como características que es personal, subjetiva y concreta respecto de un conflicto determinado.

Ella debe existir al momento de constituirse la relación procesal respecto del demandante y del demandado, y determina quienes deben estar presentes en un proceso para que sea posible emitir una sentencia sobre la pretensión que se ha formulado.

La falta de legitimación activa o pasiva en la causa debe declarase de oficio por el tribunal en la sentencia de fondo y en caso de existir dicha falta la sentencia debe declarar la existencia de ella y omitir el pronunciamiento sobre el conflicto promovido (nombre reservado, “Disposiciones Comunes a todo Procedimiento”, Facultad de Derecho. Universidad de Chile, mayo 2003, páginas 63, 66 y 67).

Que, de conformidad con lo reseñado, si el que solicita la protección jurídica no tiene la legitimación (activa), o se deduce la acción en contra de un sujeto sin legitimación (pasiva), esa petición de tutela jurisdiccional no puede prosperar. Ello, porque como ya se dijo, la legitimación tiene como único objetivo jurídico el determinar quiénes tienen la calidad de justa parte en el proceso, o sea, las personas que deben estar presentes a fin de que el juez pueda proveer sobre un determinado objeto.

Si no concurre la legitimación tanto pasiva como activa faltara un elemento básico, pero a la vez elemental para acceder a la tutela judicial, ya que su carencia mira el fondo de la acción deducida.

A mayor abundamiento el Auto Acordado de la de la Corte Suprema del 28 de agosto de 2015 sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, “la solicitud de informe se puede recabar por la Corte de Apelaciones a la persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del Tribunal son causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal......". Por su parte el profesor nombre reservado ha señalado “la legitimación pasiva en el proceso de protección está constituida por aquel que haya lesionado o afectado el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, pudiendo ser órganos del poder público, autoridades o agentes del Estado, instituciones o personas jurídicas de derecho privado o personas determinadas o determinables”.

Refundando la norma precedentemente indicada, el Decreto 66 de 2013 del Ministerio de Desarrollo Social dispone, en su artículo 2°: “Consulta. La consulta es un deber de los órganos de la Administración del Estado y un derecho de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopción de medidas legislativas o administrativas, que se materializa a través de un procedimiento apropiado y de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas susceptibles de afectarlos directamente y que debe realizarse de conformidad con los principios recogidos en el Título II del presente reglamento.”

Que, es efectivo que el decreto, según lo dispone el artículo 4, se aplica a los órganos tales como “…a los ministerios, las intendencias, los gobiernos regionales, las gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. Pero es del caso que mi representado no es el titular de dicho acuerdo.

Resulta evidente que nuestra representada carece de la aptitud de legitimo contradictor para discutir sobre el objeto del recurso, interpuesto en su contra, ya que el Gobierno Regional de La Araucanía, carece de legitimación pasiva en estos autos atendido que no es posible que sea la persona ni la tampoco la institución o servicio que eventualmente haya lesionado o afectado el ejercicio de los derechos de los recurrentes, pues como se dijo precedentemente del Proyecto “Habilitación Terminal de Buses Interurbanos Ciudad de Curacautín” Código BIP N°RUT reservado, su ejecución y supervigilancia técnica del proyecto fue entregada a la Dirección de Arquitectura de La Araucanía. Mediante convenio-mandato, cuya cláusula sexta, letra b) señala que la Unidad Técnica tiene la obligación de: “Celebrar oportunamente el contrato para la ejecución del proyecto y supervisar técnicamente su desarrollo, asumiendo íntegramente, en consecuencia, todas las responsabilidades que de ello se deriven. La relación contractual regirá exclusivamente entre la Unidad Técnica y el contratista, entendiéndose para estos efectos que la primera contrata a su propio nombre.”

Aclara que el Gobierno Regional de La Araucanía no ha negado la devolución de saldo alguno que pudiere beneficiar a la empresa; muy por el contrario, se han desplegado todas las acciones tendientes a materializar los actos que permitan esclarecer los mecanismos de devolución y la oportunidad para efectuarlo.

A este respecto, mediante Oficios N°568 de fecha 21.04.3034 y N°587 de fecha 26.04.2024, la Dirección de Arquitectura solicita, al Gobierno Regional, hacer efectiva la Póliza por Canje de Retenciones que aseguraba el canje de retenciones correspondientes a los estados de pago del 1 al 9 del proyecto adjudicado, por las razones ahí explicitadas.

Que, respecto a lo señalado precedentemente, de los montos asociados a la garantía hecha efectiva por el Gobierno Regional, existe un saldo, al cual se le deben deducir descuentos por conceptos de multas y cuentas impagas.

De tal forma, el Gobierno Regional de La Araucanía, mediante Oficio N°1530 de fecha 27.05.2024, realizó solicitud de pronunciamiento jurídico a la Contraloría Regional de La Araucanía, con la finalidad de determinar la oportunidad en que debe restituirse a vuestra empresa el saldo de los recursos de la Póliza de Garantía por canje de retenciones y hecha efectiva por el Gobierno Regional, a solicitud de la Unidad Técnica.

Mediante Oficio N°E519772/2024, de fecha 26.07.2024, de Contraloría Regional de La Araucanía, señala que en virtud de la normativa prescrita en el artículo 6°, inciso tercero, de la Ley N°10.336, esta ordena al Órgano Contralor a no intervenir ni informar los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, razón por la cual, estima que no procede emitir pronunciamiento sobre la base de la norma recién citada.

En lo que respecta a la oportunidad y forma de devolución, el Gobierno Regional de La Araucanía reconoce que el saldo existente de la garantía hecha efectiva, debe ser restituido en el momento que la ley así lo determina al contratista, sin perjuicio de las facultades y acciones presentes o futuras que puedan ejercer terceros.

Así entonces y a pesar de la situación litigiosa de la empresa contratista- como se dará cuenta más adelante- es menester señalar que, en cuanto a la oportunidad de una eventual restitución y considerando que el proyecto: “Habilitación Terminal de Buses Interurbanos Ciudad de Curacautín” Código BIP N°RUT reservado, se encuentra en estado de recepción definitiva, lo que posteriormente deriva en la liquidación del contrato, este Gobierno Regional ha estimado que la garantía una vez hecha efectiva, ha perdido su naturaleza de caución, razón por la que no sería aplicable el artículo 158 del RCOP, que autoriza la devolución de la “garantía especial” una vez efectuada la recepción provisoria. Frente a ello, en el caso de devolución valores, saldos y/o montos pendientes, esto deberá determinarse bajo los presupuestos e instancias determinados por el artículo 177 del RCOP, esto es, en el momento que se proceda a la Liquidación del Contrato.

En relación a lo señalado por Contraloría Regional de La Araucanía, las causas que mantiene Sociedad Asesoría y Construcciones nombre reservado González Limitada a propósito del proyecto denominado “Habilitación Terminal de Buses Interurbanos Ciudad de Curacautín” Código BIP N°RUT reservado, de las cuales el Gobierno Regional de la Araucanía ha sido requerido mediante resolución judicial de ciertas y determinadas actuaciones judiciales, son las siguientes:

a)

Causa C–3203-2023 del 2° Juzgado Civil de Temuco, el Gobierno Regional de La Araucanía, fue notificado de medida precautoria en la citada causa caratulada Empresa de Ingeniería y Construcción Alex José Figueroa Cabrera E.I.R.L. / Asesorías y Construcciones nombre reservado González Limitada, para lo cual el Gobierno Regional, cursó el pago de la medida precautoria con fecha 29.09.2023, consignando el monto de $41.357.606, en el 2° Juzgado Civil de Temuco.

b)

Rol 10735-2022 de la Tesorería General de La República, en la cual se notifica al Gobierno Regional de La Araucanía con fecha 31.05.2024 la que señala en su certificado de notificador al retenedor “Se procedió a infórmale de la obligación de retener y abstenerse de pagar la cantidad total de dinero que adeude Asesorías y Construcciones nombre reservado González Limitada, rut: RUT reservado, hasta la suma de $65.046.701…” Agrega, además: “Deberá, asimismo, entregar la suma retenida a Tesorería, mediante vale vista nominativo a nombre de la Tesorería General de la República…”

c)

Rol 11877-2023 de la Tesorería General de La República: La resolución citada fue notificada al Gobierno Regional con fecha 31.05.2024 la que señala en su certificado de notificador al retenedor “Se procedió a infórmale de la obligación de retener y abstenerse de pagar la cantidad total de dinero que adeude Asesorías y Construcciones nombre reservado González Limitada, rut: RUT reservado, hasta la suma de $81.478.531…” agrega, además: “Deberá, asimismo, entregar la suma retenida a Tesorería, mediante vale vista nominativo a nombre de la Tesorería General de la República…”

d)

Causa RIT J-107-2023 del Juzgado de Letras Del Trabajo de Temuco, caratulado “nombre reservado con Asesorías y Construcciones nombre reservado González Limitada”.

De lo anterior, se colige que respecto de las causas señaladas en las letras b) y c) existe un mandato expreso y obligatorio a este Gobierno Regional de La Araucanía, en virtud del artículo 170 del Código Tributario, de retener y abstenerse de pagar las cantidades de dinero en favor de Asesorías y Construcciones nombre reservado González Limitada, motivo por el cual, bajo ningún respecto y por el mandamiento de ejecución y embargo que contiene la providencia efectuada por Tesorería Regional de la Araucanía, no procede girar, devolver, entregar, restituir o pagar monto alguno al contratista, debido a que dichos bienes se encuentran sujetos a un embargo, para lo cual, el interesado deberá gestionar el alzamiento del mismo, haciendo valer los derechos que la ley lo ampara y le asiste, en la sede competente respectiva.

Atenido a lo expuesto, la recurrida concluye que no ha existido tardanza por parte del Departamento de Asesoría Jurídica del Gobierno Regional de la Araucanía en pronunciarse sobre la solicitud de devolución de los recursos que provienen de la garantía de canje de retenciones del citado proyecto.

Que, como fue informado oportunamente a la empresa, no es posible hacer devolución del saldo de dicha garantía, debido a que, del momento en que se hizo efectiva – en este caso, a petición de la Unidad Técnica –, la misma ha perdido su naturaleza jurídica de caución, pasando a convertirse en un eventual crédito en favor de la empresa, cuya cuantía y restitución deberán determinarse en el momento en que se proceda a la liquidación del contrato.

Que, sin perjuicio de lo anterior, tampoco resulta posible disponer, en este momento, la restitución de tales valores, por cuanto los mismos se encuentran sustraídos de la administración del Gobierno Regional, debido a sendos embargos vigentes debidamente notificados, que han ordenado obligatoriamente a este Servicio, retener y abstenerse de entregar toda suma de dinero a la sociedad, según se expuso en los apartados anteriores.

Finalmente, cabe hacer presente que, ante los embargos emanados por Tesorería General de La República, es esencial para dicho órgano aplicar los principios de coordinación y cooperación, de manera tal que es obligatorio para el Gobierno Regional de la Araucanía resguardar el patrimonio estatal.

Respecto a las garantías que se alegan por el recurrente como infringidas, articulo 19 Nº 2 y Nº 24 de la Constitución Política de la República, no se ha producido ningún acto de vulneración, amenaza o perturbación. Ha quedado establecido que los actos impugnados no son arbitrarios; se ajustan a la legalidad vigente y están debidamente fundamentados y dictados en el cumplimiento de las obligaciones legales y en ejercicio de las facultades de la autoridad y; por consiguiente no afecta el derecho constitucional invocado de los dispuestos en el artículo 19 Número 2 y 24 de la Constitución Política de la República, y demás disposiciones legales pertinentes.

Finalmente, alega que el recurso de protección no es la vía idónea para realizar las peticiones que realiza el actor, más aún cuando existen embargos vigentes decretadas en causas de naturaleza civil. Pide rechazar el recurso, en todas sus partes, con expresa condenación en costas.

Acompaña a su informe, los siguientes documentos:

1. Memo N°2369 de fecha 22.11.2024 del Gobierno Regional de La Araucanía; 2. Res. TR DA N°11 de 28.09.2020 que adjudica contrato; 3. Res. DA N°01 de 04.01.2022 que aprueba Mod. Contrato y plazo por 90 días corridos; 4. Res. DA N°072 de 26.04.2022 que aprueba Mod. Contrato y plazo por 30 días corridos; 5. Res. DA N°080 de 20.05.2022 que aprueba Mod. Contrato y plazo por 60 días corridos; 6. Res. DA N°100 de 12.07.2022 que aprueba aumento plazo por 30 días corridos; 7. Res. DA N°117 de 08.08.2022 que aprueba aumento plazo por 45 días corridos; 8. Res. DA N°168 de 25.10.2022 que aprueba aumento plazo por 60 días corridos; 9. Res. DA N°228 de 26.12.2022 que aprueba aumento plazo por 50 días corridos: 10. Ord. DA N°1304 de 17.11.2021 que envía EP N° 12 por canje de retenciones de los Estados de Pago N° 1 al 9: 11. VB Garantía Póliza de Seguro 3012021134792 por 3.094 UF; 12. Ord. DA N° 552 de 11.05.2022 que envía EP n° 19 por canje retenciones de los Estados de Pago N° 10 y 11; 13. VB Garantía Póliza de Seguro 3012022142083 por 678 UF; 14.

Ord. DA N° 568 de 21.04.2023 y Ord. DA N° 587 de 26.04.2023 que solicita hacer efectiva Póliza de Seguro 3012021134792 ; 15. Memo N° 1351 de DIPIR a DAF que solicita gestionar lo solicitado por DA ; 16. Ord. N°1642 de 27.04.2023 de Gobierno Regional que solicita a AVLA SEGUROS DE CRÉDITO Y GARANTÍA, hacer efectiva póliza de garantía; 17. Ord. DA N°1287 de 15.09.2023 y carátula EP 25; 18.Minuta explicativa EP 25 Habilitación Terminal Buses Curacautín; 19.Memo Jurídico N° 2695 de 20.09.2023 que informa medida precautoria Causa Rol C-3203-2023; 20. Res. DA. N° 73 de 06.05.2024 que Aprueba Devolución de Retenciones y/o Garantías del contrato; 21. Res. DA. N° 74 de 09.05.2024 que Rectifica Res. Ex. N° 73 de fecha 03.05.2024 que Aprueba Devolución de Retenciones y/o Garantías del contrato; 22. Acta de Recepción Provisoria sin reservas 14.09.2023; 23. Memo DIPIR N°969 Solicita Pronunciamiento para devolver recursos saldo garantía; 24. Ord.GORE N°1530 a Contraloría solicita pronunciamiento; 25.Notificación Tesorería Regional Expediente 10735-2022 26. Notificación Tesorería Regional Expediente 11877-2023; 27. Memo de DIPIR a Litigios GORE N° 1105 de 05.06.2024; 28. Folio E519572 de 2024 pronunciamiento Contraloría Regional; 29. Memo DIPIR a Litigios GORE N°1239 de 25.06.2024; 30. Notificación Tesorería Regional Expediente 10735-2022 recibido 07.08.2024; 31. Ord DA N° 308 respuesta situación proyecto al 19.08.2024; 32. Carta Asesoría nombre reservado de 02.09.2024; 33. Ord DA N°391 de 11.10.2024 solicita hacer efectiva Garantía Fiel Cumplimiento Contrato; 34. Memo DIPIR N°2054 de 15.10.2024 solicita hacer efectiva Garantía Fiel Cumplimiento Contrato; 35. Ord DA N°485 de 18.11.2024 informa consumos eléctricos acumulados obra.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Conforme a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) Que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) Que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) Que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) Que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

SEGUNDO: Que la recurrente reclama, como acto ilegal y arbitrario, la respuesta negativa, contenida en el Oficio Nº 2745 de fecha 04 de octubre de 2024, que rechaza la devolución de saldo de retenciones emitido por el Gobierno Regional Región de la Araucanía la que, a su juicio, no contiene la necesaria fundamentación mínima, lo cual atenta contra la garantía individual contenida en el artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental. Añade que no existe norma legal, ni jurisprudencia administrativa que ampare la errada decisión de no devolver dichos saldos de retenciones a favor de la empresa, produciéndose un enriquecimiento injusto por parte de esta repartición pública, lo que afecta claramente el derecho de propiedad de la empresa, garantizado por el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de Chile.

TERCERO: Que, por su parte, la recurrida sostiene que los actos impugnados no son arbitrarios y que se ajustan a la legalidad vigente, ya que están debidamente fundamentados, dictados en el cumplimiento de las obligaciones legales y en ejercicio de las facultades de la autoridad. En consecuencia, no afectan los derechos constitucionales consagrados en el artículo 19 números 2 y 24 de la Constitución Política de la República, y demás disposiciones legales pertinentes.

CUARTO: Que de los antecedentes expuestos en el presente recurso, en primer lugar, se observa que la ejecución y supervigilancia técnica del Proyecto “Habilitación Terminal de Buses Interurbanos Ciudad de Curacautín” Código BIP N°RUT reservado, fue entregada a la Dirección de Arquitectura de la Araucanía. En ese orden de ideas, la cláusula sexta, letra b) del Convenio Mandato con la Dirección de Arquitectura Región de La Araucanía, señala que la Unidad Técnica de dicha Dirección tiene la obligación de: “Celebrar oportunamente el contrato para la ejecución del proyecto y supervisar técnicamente su desarrollo, asumiendo íntegramente, en consecuencia, todas las responsabilidades que de ello se deriven. La relación contractual regirá exclusivamente entre la Unidad Técnica y el contratista, entendiéndose para estos efectos que la primera contrata a su propio nombre.” Así las cosas, esta Corte advierte que la recurrida, Gobierno Regional de la Araucanía, carece de legitimación pasiva en estos autos, atendido que no es posible que sea la persona ni la tampoco la institución o servicio que eventualmente haya lesionado o afectado el ejercicio de los derechos de la recurrente.

QUINTO: Que, sin perjuicio de lo anterior, esta Corte estima, además, que la acción de protección ejercida no es la vía idónea para realizar las alegaciones que pretende la recurrente, toda vez que se trata de un asunto de naturaleza civil y administrativa, lo que hace improcedente solicitar la devolución del monto de una boleta de garantía por este medio, más aún si existen embargos por causas judiciales vigentes en otros tribunales de justicia. No existe entonces un derecho indubitado que habilite a este Tribunal para ordenar alguna medida de urgencia, tendiente a reestablecer el imperio del derecho. Por el contrario, existe una controversia que debe ser resuelta en un juicio de lato conocimiento, en que las partes puedan rendir sus probanzas, cuestión que no puede realizarse a través del presente recurso de naturaleza cautelar.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por don nombre reservado, como mandatario de la sociedad ASESORIA Y CONSTRUCCIONES nombre reservado LIMITADA, representada por don nombre reservado, en contra del GOBIERNO REGIONAL DE LA REGION DE LA ARAUCANIA, representada legalmente por don nombre reservado.

Redacción del abogado integrante Fernando Cartes Sepúlveda.

Regístrese y archívese.

N°Protección-7384-2024 (pvb).