INMOBILIARIA LOMAS DEL ALTO LIMITADA con CONTRALORÍA REGIONAL

C.A. de Temuco Temuco, veintisiete de septiembre de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Comparece María Cristina Pavez Lillo, abogada, con domicilio en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en favor de la sociedad Inmobiliaria Lomas del Alto Limitada, sociedad comercial del giro de su denominación, rol único tributario 96.673.110-9, en contra de la Ilustre Municipalidad de Pucón, representada por su Alcalde, don Carlos Barra Matamata, desconoce profesión u oficio, con domicilio en domicilio reservado, de la Dirección de Obras Municipales de la ciudad de Pucón, representada por su director nombre reservado, arquitecto, de mismo domicilio y en contra de la Contraloría Regional de la Araucanía, representada por su contralor regional don Rafael Díaz- Valdés Tagle, abogado, domiciliado en domicilio reservado.

Antecedentes Funda su recurso en los siguientes antecedentes:

1) La Inmobiliaria Lomas del Alto Limitada ingresó a la Dirección de Obras Municipales (DOM) de Pucón un anteproyecto, adjuntando el Certificado de Informaciones Previas (CIP) número 106 de 30 de marzo de 2011 sobre un predio ubicado en el kilómetro 4 del camino a Villarrica, rol 119-239, que indica uso del suelo para “vivienda”.

2) Mediante oficio número 1080 de 26 de noviembre de 2019, se rechazó el anteproyecto porque el CIP referido no estaba vigente y que las normas del Plan Regulador Intercomunal (PRI) se habían modificado por las normas transitorias de la ley 20.791 de 29 de octubre de 2014.

3) Inmobiliaria Lomas del Alto Limitada, recurre ante Secretaría Regional Ministerial, superiora jerárquica de la Dirección de Obras, que acoge la reclamación mediante resolución de 13 de marzo de 2020, ordenando tramitar el anteproyecto.

4) Con fecha 10 de julio de 2020, el Director de Obras pide la “aclaración” y, en subsidio, “invalidación” de lo resuelto por la Seremi referida, lo que fue rechazado por el Secretario Regional Ministerial nombre reservado, mediante pronunciamiento de 27 de octubre de 2020, manteniendo lo ordenado en la reclamación previa.

5) En lo relativo a la Contraloría Regional, indica la recurrente que, con fecha 8 de febrero de 2020, se le notifica, en lo pertinente, lo siguiente: ….“ no resulta posible que la DOM otorgue permisos relacionados a la ejecución de proyectos de vivienda, en el inmueble de que se trata, por no coincidir ese fin con el uso del suelo otorgado a la zona en que dicho inmueble se emplaza”.

Fundamentos del recurso Se interpone el recurso por la vulneración a la igualdad ante la ley, las normas del debido proceso que conculcan el derecho derecho de propiedad, dando cuenta que esta parte, en razón de las múltiples irregularidades en la tramitación del proyecto por parte del Director de Obras Municipales…vulneración que se vuelve a patentar con fecha 8 de febrero de 2020 al da cuenta la Contraloría Regional que no debía “otorgar” el anteproyecto… Agrega que la Constitución …. sólo mandata a la Contraloría a realizar un control de legalidad sobre los actos administrativos expendidos por lo Servicios Públicos, lo que se ve reflejado en la toma de razón que realiza sobre decretos afectos. Sin embargo, cuestiona su potestad invalidatoria, la que solo estaría radicada en el “Tribunal Constitucional, a través del artículo 93 número 16 y solo a requerimiento del Congreso”.

Invoca que “la desafectación de la utilidad pública realizada por las leyes número 20.331 que se tradujo en un artículo único, que renovó las vigencias de las declaratorias de utilidad pública a que se refería el artículo transitorio de la Ley No 19.939 por el plazo de un año, por la que se dicta el Decreto Exento número 2624 del 06 de diciembre del año… (no lo indica el texto del recurso), por la cual la Alcaldesa de la ciudad de Pucón nombre reservado”…. “es factible de darle el uso de suelo de VIVIENDA en virtud de los informes técnicos.

Cita que el informe número 60 (de Contraloría Regional) en el apartado 7.2 página 44 y siguientes, señala “que los terrenos comprendidos dentro de la zona de áreas verdes y playas no corresponde a aquellos destinados a parques gravados con declaratoria de utilidad según el antedicho artículo 58, de lo que sigue que no resulta aplicables sus disposiciones ni, por ende, que hubiere operado a su respecto la caducidad que prevé esa norma, así como las consecuencias que de esta derivan”, concluyendo que “no se ajustó a derecho la actuación de la Municipalidad de Pucón al asignar las normas urbanísticas de zonas de viviendas a las zonas de áreas verdes y playas del PRIVP”.

Agrega que el mentado decreto se ha encontrado vigente durante 11 años y ha sido aplicado e, incluso, judicializado.

Indica que “se conculca arbitraria e ilegalmente un derecho fundado en un procedimiento administrativo legalmente tramitado, creando una tercera instancia y revocando sin un procedimiento previo un decreto Alcaldicio (sic), fundado en sus propios dictámenes que se apartan de los ordinarios del organismo técnico y de la ley, siendo por ello el acto” arbitrario” e “ilegal”, por haberse aprobado otros proyectos en la misma zona, fundados en el Decreto Alcaldicio número 2624, el que se presume legal y válido.

Garantías infringidas.

1.- Artículo 19 número 2 de la Constitución, que señala “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, al aprobar proyectos sin retraso, a la dilación injustificada, al contrariar la Contraloría disposiciones legales, arrogándose competencia reservada a otros organismos técnicos.

2.- Artículo 19 número 3 inciso 4, referido al proceso justo, indicándose que “nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”.

3.- Artículos 19 número s 20, 21, 22 y 24 de la Constitución. Indica que su representad a es una inmobiliaria, que la propiedad estuvo gravada 25 años con DUP, que, de acuerdo a ley 19744, se le asimiló a la zona urbana mas cercana. Cita un voto disidente del ministro Sergio Muñoz, en recurso de casación rechazado respecto de su parte, rol 85.078 de la E. Corte Suprema, que dice “se previene que el Ministro señor nombre reservado no comparte el fundamento undécimo, pero igual concurre al rechazo al no sustentar su acción en el antecedentes jurídico que los permisos de edificación y proyectos de construcción en general se rigen por la ley vigente a la fecha de su presentación, sin considerar las modificaciones posteriores” . Dicha causa sería de nulidad de derecho publico en contra de la resolución que rechazo el anteproyecto de construcción de la sociedad Inmobiliaria Lomas del Alto en el año 2015.

La recurrente acompaña los siguientes documentos:

1. Resolución número 0294 del 13 de marzo del año 2020 de la Seremi de Vivienda y Urbanismo de la Novena Región.

2. Resolución número 0919 del 27 de octubre del año 2020 de la Seremi de Vivienda y Urbanismo de la Novena Región.

3. Dictamen número 520 del 04 de febrero del año 2021.

4. Notificación del dictamen número 520 del 04 de febrero del año 2021.

5. Descargos presentados con fecha 22 de diciembre del año 2020 a la Contraloría Regional.

6. Dictamen número 60 de enero del año 2021.

7. Dictamen número 2.412 del 23 de abril del año 2018.

8. Ordinario número 1111 y 1352 del año 2019, de la Seremi de Vivienda y Urbanismo Novena Región.

Al folio 39 agrega los siguientes documentos:

9. Ordinario número 684, del 01 de septiembre del año 2015, a la sociedad Inmobiliaria Lomas del Alto de la Dirección de Obras Municipales de Pucón, en que su directora nombre reservado, informa que se trataba de zona de vivienda, pero que, tras la publicaión de la ley 20.791 de 29 de octubre de 2014, paso a retomar la condición de zona de áreas verdes y playas.

10. Certificado número 0980 del 20 de noviembre del año 2013, en que la misma Directora señala que se trata de zona de vivienda.

11. Certificado número 349 del 11 de Marzo del año 2011, dirigida a don nombre reservado de la Secretaria Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Araucanía, en que se indica que, tras la emisión del Decreto Alcaldicio 2624, la zona es de vivienda.

12. Informe de las condiciones sobre la Zona de área Verde y Playas, del Intercomunal de Villarrica Pucón, dando cuenta de la caducidad de las mismas. Dicho informe no tiene fecha, número ni firma de su emisor y solo aparece al nombre de nombre reservado como Seremi de Vivienda al final de la página 2.

13. Decreto Alcadicio número 2624 del 06 de diciembre del año 2010, en versión fotográfica tomada de un expediente, pero pero perfectamente clara en su texto.

14. Circular número 135 de 15 de abril de 2005 de la Dirección de Desarrollo Urbano, sobre caducidad de DUP (ingresada 2 veces).

15. Ley 20331, que renueva vigencias de DUP de la ley 19939 por 1 año, en versión casi ilegible.

Informe de la recurrida Municipalidad de Pucón.

Al folio 10 informa Edmundo Figueroa Müller, abogado, en representación de la Ilustre Municipalidad de Pucón, exponiendo:

1) En cuanto a los recurridos: se ha interpuesto el recurso contra -la Municipalidad de Pucón, sin que se indique acto administrativo concreto.

- su Director de Obras, por no haber cumplido la resolución número 294 de 13 de marzo de 2020, de la Seremi de Vivienda, en que revoca lo resuelto por la Dirección mediante oficio número 1080 de 26 de noviembre de 2019, que rechazó tramitar un “anteproyecto de construcción” de la Inmobiliaria, ordenándosele tramitarlo, lo que no hizo.

- respecto al Contralor Regional, respecto de la resolución número 520 del 4 de febrero del año 2021, que prohíbe a la Dirección de Obras otorgar permisos en el inmueble de la Inmobiliaria.

2) Resumen de la materia. Se expone de la siguiente manera:

- La Inmobiliaria Lomas del Alto Limitada ingresó a la DOM de Pucón un anteproyecto, adjuntando el Certificado de Informaciones Previas (CIP) número 106 de 30 de marzo de 2011, sobre un predio ubicado en el kilómetro 4 del camino a Villarrica, rol 119-239, que indica uso del suelo para “vivienda”.

- Mediante oficio número 1080 de 26 de noviembre de 2019, se rechazó el anteproyecto porque el Plan Regulador Intercomunal (PRI) contempla la zona con destino para “áreas verdes y playas”.

- La recurrente Inmobiliaria Lomas del Alto Limitada deduce ante la Seremi de Vivienda, la reclamación del artículo 12 de la LGUC, fundado en que se trata de una zona con “declaratorias de utilidad pública (DUP) vencidas”, por lo que no procede ser declarado nuevamente en los mismos usos de la declaratoria anterior, salvo acto expropiatorio dentro de 60 días (artículo 59 de la LGUC, según versión de ley 19939 de 13.2.2004, hoy modificado por ley 20.791 de 29.10.2014.

- Señala que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (rol 4901-2018) en que se declara la inconstitucionalidad (aprobado por 6 votos a favor y 4 votos en contra) de la frase “en lo referido a los anteproyectos aprobados y los permisos otorgados por la Dirección de Obras Municipales” del inciso 1 del artículo transitorio de la ley 20.791 de 2014, no es aplicable al caso, porque se refiere a zonas declaradas DUP, lo que no es el caso y que, adicionalmente, esas sentencias del Tribunal Constitucional son solo aplicables al caso concreto y no producen efectos para otras (artículo 97 de la ley 17997, LOC del Tribunal Constitucional).

- Indica que la Seremi de Vivienda, mediante resolución número 0294 de fecha 13 de marzo del año 2020, hace aplicable tal jurisprudencia a un predio donde nunca ha habido DUP (ni actual ni caducada) y, a juicio de su Director de Obras, interpreta de manera errónea los artículos 59 de la LGUC, en sus versiones de la ley 19939 y 20791, en el sentido de entender “caducadas” las eventuales DUP, en circunstancias que, por el contrario, como lo sostiene el propio requerimiento presentado en el Tribunal Constitucional, tales DUP fueron “revividas” por la nueva ley.

- Explica que, frente a una resolución que se estimó técnicamente errónea, el Director de Obras solicita la aclaración o rectificación de la referida resolución número 0294 de fecha 13 de marzo del año 2020. En subsidio, pide la invalidación, de acuerdo al artículo 53 de la ley 19880, recurso que tiene un plazo de 2 años para su ejercicio, siendo ambas peticiones rechazadas por la Seremi, mediante resolución 919 de 27 de octubre de 2020.

- Finalmente, mediante oficio de 17 de noviembre de 2020, el Alcalde Carlos Barra, a petición del Director de Obras, eleva los antecedentes a la Contraloría Regional, la que se pronuncia dándole la razón al Director de Obras, mediante oficio número 520 de 2 de febrero de 2021, declara que “no resulta posible que la Municipalidad de Pucón otorgue permisos relacionados a la ejecución de proyectos de vivienda en el inmueble de que se trata, por no coincidir ese fin con el uso del suelo otorgado a la zona en que dicho inmueble se emplaza”. La Contraloría se pronunció respecto a la discrepancia jurídica entre la recurrente y mi parte concluyendo lo siguiente” …según la ordenanza del plan regulador intercomunal Villarrica-Pucón vigente, contenido en el decreto supremo número 605 de 1978 del Ministerio de Vivienda y urbanismo-posteriormente modificado por la resolución número 17 de 1996 del Gobierno Regional de la Araucanía, específicamente en su artículo 25 letra h), se establece que en las zonas de áreas verdes y playa sólo se permitirán las construcciones que digan relación con el equipamiento de las playas de uso público, tales como camarines, duchas, servicios higiénicos, quioscos de expendio de bebidas u otros similares”. Contraloría agrega que “en el aludido inmueble no resultan admisibles otros usos de suelo aparte de los mencionados, y, por ende, no es posible otorgar un permiso de edificación para la construcción de torres de departamento, como se pretende en la especie”.

- Alude igualmente a un error histórico de la Alcaldesa Edita Mansilla, en los siguientes términos: “lo anterior no obsta a la circunstancia que la Municipalidad de Pucón mediante el citado decreto número 2.624 del año 2010 haya modificado el uso del suelo de la zona que se trata, como si fuera zona de vivienda, teniendo como base la caducidad del plazo de la declinatoria pública de los terrenos señalados en el artículo 59 de la mencionada Ley general de Urbanismo y construcción, en su tenor vigente a la fecha de dictación de decreto, por cuanto la zonificación inicial del sector de que se trata no corresponde a aquellos usos señalados en dicha norma, relacionados a inmuebles que pudiesen ser objeto de la referida declaración, como lo eran las vías expresa, troncales, colectoras, locales y de servicio y parques intercomunales y comunales, incluidos sus ensanches”.

- Cita criterio jurisprudencial contenido en el dictamen número 43.650 del año 2013, en que se indica que los terrenos comprendidos dentro de la zona de áreas verdes y playas no corresponden a aquellos destinados a parques u otros gravados con declaratoria de utilidad pública según el antedicho artículo 59, de lo que sigue que no resultan aplicables sus disposiciones, ni por ende, que hubiere operado a su respecto la caducidad que prevé esa norma, así como las consecuencias que de esta se derivan.

- Señala que no resulta procedente que mediante un decreto alcaldicio se modifiquen las disposiciones de un plan regulador, considerando que dicha circunstancia constituye una actuación realizada al margen de los procedimientos legales y reglamentarios de modificación de los instrumentos de planificación territorial (aplica criterio contenido en el dictamen número 36.497 de 2017) por lo que consecuencialmente no resulta posible que la Dirección de Obras otorgue permisos relacionados a la ejecución de proyectos de vivienda en el inmueble de que se trata, por no coincidir ese fin con el uso del suelo otorgado a la zona en que dicho inmueble se emplaza…”

3) Causales para el rechazo del recurso. Invoca las siguientes:

- El Director de Obras no puede aprobar el anteproyecto de la Inmobiliaria recurrente, porque la Contraloría, mediante el oficio 520 ya citado e igualmente cuestionado en este recurso, le ha ordenado proceder de esa manera. Sobre este punto, debemos señalar a SSI. que la Contraloría, por mandato constitucional, tiene por objetivo “el control de legalidad de los actos de la Administración” (artículo 98).

-Cabe hacer presente que ese control de legalidad es obligatorio para todos los organismos públicos, con la única excepción del caso previsto en el artículo 99 de la Constitución, en que se faculta al Presidente de la República, quien debe contar con la firma de todos sus Ministros, para saltarse el reparo, procediendo a través de un “decreto de insistencia”.

-Como consecuencia de lo anterior, respecto a nuestro Director de Obras, el pronunciamiento de Contraloría le es totalmente obligatorio, por la naturaleza imperativa del artículo 9 parte final de su ley orgánica (ley número 10336).

- En cuanto a la garantía del artículo 19 número 2 inciso 2 de la Constitución Política de la República (diferencias arbitrarias) señala que hay numerosa doctrina y jurisprudencia genérica, pero ninguna fundamentación concreta con referencia a alguno de los actos administrativos cuestionados.

Solo en la página 33, parte final, dice que la infracción se produce:

- “Al aprobar proyectos sin el retraso con el cual se esta verificando el presente”…., - “A la dilación injustificada en la resolución del procedimiento… - “El acto mismo de la Contraloría no puede considerarse ilegal, pero si su contenido, al contrariar las disposiciones legales…”

Por lo mismo, pide el rechazo de este “capítulo” del recurso, por su generalidad.

- en cuanto a la infracción al artículo 19 número 3 inciso 4 de la Constitución Política de la República (juzgamiento por comisiones especiales), el recurso cita numerosa doctrina y jurisprudencia genérica, pero nuevamente ninguna con referencia a alguno de los actos administrativos cuestionados.

Por el contrario, ambas instituciones (Municipalidad de Pucón a través de su Dirección de Obras y Contraloría Regional), han actuado dentro de la órbita de sus atribuciones, ejerciendo potestades jurídicas regladas, de manera apegada a la legalidad aplicable al caso.

- En cuanto al número 20, sobre igual repartición de tributos, no se vislumbra que relación tiene éste numeral con el recurso de protección interpuesto.

- Respecto al número 21, sobre libertad económica, nuevamente se señala que esta garantía no tiene relación alguna con los actos administrativos cuestionados, dado que se requiere “adecuación” a la legalidad aplicable al caso, situación que hasta la fecha no goza la Inmobiliaria, por estar discutiéndose un “anteproyecto” de construcción y no una recepción definitiva.

- Referente al número 22 (no discriminación arbitraria), la parte recurrente sólo cita esta norma, sin explicar la vulneración a esa garantía constitucional.

- En relación al número 24 (derecho de propiedad), la parte recurrente hace alusiones a las “declaratorias de utilidad pública”, restricciones que, como se expresó, nunca han afectado a la propiedad de la Inmobiliaria. Incluso cita un voto “disidente” del Ministro Sergio Muñoz, que no es tal, dado que igual concurre al rechazo del un recurso de casación, por lo que el rechazo fue de 5 votos contra 0.

La Municipalidad acompaña los siguientes documentos:

1.- Oficio número 520-2021 de Contraloría Regional de la Araucanía de fecha 4 de febrero de 2021.

2.- Oficio de 17 de noviembre de 2020, del Alcalde Carlos Barra, pidiendo pronunciamiento a la Contraloría Regional.

3.- Resolución número 919 de 27 de octubre de 2020 de la Seremi de Vivienda, que rechaza el recurso de invalidación del Director de Obras.

4.- Resolución número 294 de 13 de marzo de 2020 de la Seremi de Vivienda, que acoge el reclamo de la Inmobiliaria, sobre el anteproyecto de construcción.

5.- Resolución número 830 de 28 de septiembre de 2020 de la Seremi de Vivienda, que dio inicio al procedimiento de invalidación, posteriormente rechazado.

6.- Oficio de 9 de julio de 2020 del Director de Obras al Seremi de Vivienda, pidiendo la aclaración y, en subsidio, la invalidación, de la resolución número 294 de 13 de marzo de 2020.

7.- Oficio número 79 de 13 de febrero de 2020 del Director de Obras al Seremi de Vivienda, informando el rechazo del anteproyecto de construcción, por no ser concordante el uso del suelo del plan intercomunal con el proyecto presentado.

8.- Certificado de Informaciones Previas del predio, de fecha 31 de julio de 2015, en que consta su emplazamiento en zona de “áreas verdes y playas” (casillero 7).

Informe de la recurrida Contraloría Regional.

Al folio 17 informa Rafael Díaz de Valdés Tagle, Contralor Regional, en los siguientes términos:

I. Antecedentes del recurso -La recurrente es dueña de un predio de aproximadamente 6.824,7 metros cuadrados, ubicado en la ribera del Lago Villarrica a la altura del kilómetro 4,5, y además, es dueña de otro predio de 4,68 hectáreas, en el cual tiene establecido un complejo turístico denominado “Portal Pucón”, siendo ambos inmuebles contiguos entre sí, pero separados por el camino público de Pucón a Villarrica.

-Con el objeto de construir un edificio de departamentos en el predio que colinda con el Lago Villarrica, que también sería destinado a la explotación turística, uniéndolo funcionalmente con el complejo ya existente, con fecha 25 de octubre de 2014, Inmobiliaria Lomas del Alto Limitada ingresó al Departamento de Obras de la Municipalidad de Pucón un anteproyecto para efectos de construir el señalado edificio de departamentos en el referido inmueble ubicado en domicilio reservado-, al que le fue asignado el número 442-2014.

-A la respectiva solicitud de aprobación de anteproyecto, la recurrente acompañó un certificado de informaciones previas (CIP) número 106, de 30 de marzo de 2011, que tenía asignado un uso de suelo de “vivienda”, y cuyas condiciones técnico urbanísticas se encontraban contenidas en el decreto supremo número 605, de 1978, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que Aprueba el Plan Regulador Intercomunal para las comunas de Villarrica – Pucón; y el decreto exento número 2.624, de 6 de diciembre de 2010, de la Municipalidad de Pucón, el que como se explicará más adelante, erróneamente le otorgó el uso de suelo de “vivienda” a los terrenos emplazados de manera inmediatamente adyacente a las líneas de aguas máximas del lago Villarrica, destinados a zonas de áreas verdes y playas.

-Luego, mediante el oficio ordinario número 684, de 1 de septiembre de 2015, la Dirección de Obras Municipales rechazó la mencionada solicitud de anteproyecto de la inmobiliaria, basada en las siguientes consideraciones:

1) El expediente registraba entre el primer ingreso y el segundo, un plazo que excedía los 60 días contemplados en el artículo 1.4.9 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -contenida en el decreto número 47, de 1992, del MINVU- para subsanar las observaciones indicadas por la referida DOM; y 2) El 29 de octubre de 2014 se publicó en el Diario Oficial la ley número 20.791, que modificó la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) en materia de afectaciones de utilidad pública de los planes reguladores, por lo que de conformidad con el artículo primero transitorio de dicha ley, la zona donde se emplazaba su solicitud de aprobación de anteproyecto, al no mantener la desafectación, inmediatamente retomó la condición de áreas verdes y playas, que originalmente le asignaba el plan regulador intercomunal.

- La actora interpuso los recursos de reposición y jerárquico respecto de la decisión de la DOM de rechazar su solicitud de aprobación de anteproyecto, los que fueron rechazados el primero por la DOM con fecha 6 de octubre de 2015, y el segundo por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de La Araucanía (SEREMI) con fecha 12 de julio de 2016, confirmando esta última los argumentos esgrimidos por la DOM.

-Ahora bien, y en lo que a este recurso se refiere, Inmobiliaria Lomas del Alto Limitada, con fecha 11 de noviembre de 2019, esto es, 3 años después del rechazo del señalado anteproyecto, vuelve a presentar una solicitud de aprobación de anteproyecto para efectos de construir un edificio de departamentos en el mismo inmueble ubicado en domicilio reservado, de 30 de marzo de 2011, que había acompañado a la solicitud anterior, a pesar de haber solicitado un CIP actualizado al DOM número 427, de 31 de julio de 2015, el que fue ingresado con el número 811-2019.

-Por medio del oficio ordinario número 1.080, de 26 de noviembre de 2019, la DOM rechazó la solicitud de aprobación de anteproyecto fundada en que el predio individualizado mediante rol número 119-239, contempla uso de suelo “Áreas verdes y Playa”, definidos por el Plan Regulador Intercomunal, y porque el CIP número número 106, de 2011, acompañado a la solicitud no era un instrumento vigente, toda vez que entraron en vigencia modificaciones a normas urbanísticas del instrumento de planificación territorial a través de las disposiciones transitorias de la ley número 20.791, publicada el 29 de octubre de 2014, razón por la que el uso de suelo no es concordante con el proyecto presentado, es decir, el municipio vuelve a rechazar el anteproyecto presentado hace 3 años atrás respecto del mismo terreno.

-Enseguida, con fecha 20 de diciembre de 2019, y en virtud del procedimiento contemplado en los artículos 12 y 118 de la LGUC, la referida inmobiliaria interpuso una reclamación por el rechazo de su anteproyecto ante la SEREMI, la cual fue acogida mediante resolución número 294, de 13 de marzo de 2020.

-Respecto de dicha resolución número 294, la entidad edilicia solicitó su invalidación ante la indicada SEREMI, quien finalmente confirmó su decisión por medio de la resolución exenta número 919, de 27 de octubre de la misma anualidad, ordenando a la Municipalidad de Pucón que dejase sin efecto el mencionado oficio número 1.080, de 2019, y en su reemplazo acogiese y/o aprobare la solicitud de anteproyecto de construcción presentada por la Inmobiliaria Lomas del Alto.

-En razón de lo anterior, con fecha 19 de noviembre de 2020, la Municipalidad de Pucón solicitó a esta Contraloría Regional que emitiera un pronunciamiento acerca de la procedencia de aprobar el mencionado anteproyecto.

- Es así, que mediante el oficio número 520, de 4 de febrero de 2021 –impugnado en autos–, esta Entidad Regional concluyó que no resulta procedente la aprobación del anteproyecto de la sociedad Inmobiliaria Lomas del Alto Limitada por parte de la Municipalidad de Pucón, toda vez que la zona en la que se encuentra emplazado el inmueble en el que se pretendía desarrollar dicho proyecto, de acuerdo al plan regulador vigente, no admite un uso de suelo concordante con el mismo -referente a la edificación de un edificio de departamentos-, sino que sólo usos relacionados a áreas verdes y playa.

II Razones para rechazar el recurso 1. Reclamo de ilegalidad previo.

-Contraloría Regional cita en su informe el reclamo de ilegalidad 2-2021, actualmente en tramitación, en contra del oficio ordinario No 473, de 17 de noviembre de 2020, del Director de Obras Municipales de Pucón, que concluyó que no era posible aprobar el anteproyecto de edificación, toda vez que uno de los factores que incidían en el otorgamiento de su aprobación no se ajustaba a los términos establecidos en el Plan Regulador Intercomunal Villarrica-Pucón vigente.

- Indica que, el 29 de marzo, su S.S. Iltma. recibió la causa a prueba, fijando como hecho substancial, pertinente y controvertido el siguiente: “Efectividad de que el suelo en que incide el anteproyecto de construcción del reclamante está destinado a un uso autorizado para la construcción de viviendas. Hechos y circunstancias”.

-Al igual que en la especie, el objeto del reclamo de ilegalidad radica en determinar si la actora cumple con los requisitos legales para que su anteproyecto sea aprobado y, en específico, si la zona donde se encuentra emplazado su inmueble, de acuerdo con el plan regulador vigente, admite o no, el uso de suelo vivienda o sólo usos relacionados a áreas verdes y playa - Concluye que la vía cautelar que significa el recurso de protección no es la idónea para el resultado que la actora pretende, puesto que no es una herramienta para dirimir disputas que buscan dilucidar una situación jurídica de lato conocimiento, como la del presente caso.

2. Ausencia de ilegalidad o arbitrariedad.

- No se advierte de qué manera el pronunciamiento que se impugna ha podido ser ilegal, toda vez que esta Entidad de Control se limitó a ejercer las competencias que le han sido asignadas en virtud de los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; artículos 5°, 6° y 9° de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, artículos 51 y 52 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y la resolución N° 1.002, de 2011, que establece la Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales, por lo que la actuación recurrida se ha emitido de acuerdo con la habilitación que las mencionadas normas constitucionales, legales y reglamentarias han otorgado a la Contraloría General, con estricto apego y respeto al ordenamiento jurídico sustantivo que regula la materia.

- Por otra parte, no es posible considerar el oficio recurrido como arbitrario, toda vez que las conclusiones de ese acto administrativo no se derivan de un mero capricho, sino que constituyen el resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada, de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia, en el ejercicio de una actuación legítima del Organismo Contralor llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones. Por tanto, no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón, puesto que fue expedido por esta Contraloría Regional en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, a partir de una solicitud de la Municipalidad de Pucón.

3. Anteproyecto emplazado en zona en que no se permite construcción de edificios.

- El predio sobre el cual se solicitó el indicado anteproyecto de edificación de la actora -rol No 119-239- se encuentra ubicado fuera del límite urbano establecido en el Plan Regulador Comunal, en una zona respecto de la cual el plan regulador intercomunal vigente para las comunas de Villarrica – Pucón, contenido en el decreto supremo N° 605, de 1978, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, posteriormente modificado por la resolución N° 17, de 1996, del Gobierno Regional de La Araucanía, sólo permite usos relacionados a áreas verdes y playas.

- Así, se puede constatar que en la zona de que se trata no se permite otro uso de aquellos relacionados con el equipamiento de las playas de uso público, como lo es la construcción de edificios de departamentos para viviendas, que es lo que se pretende ejecutar en virtud del anteproyecto presentado por la recurrente ante la Municipalidad de Pucón. En efecto, consta que con fecha 31 de agosto de 2015, la Municipalidad de Pucón, a instancias de la inmobiliaria recurrente, emitió un nuevo y más actualizado CIP respecto del inmueble en cuestión, N° 427 de esa anualidad, en el que expresa y correctamente se indica que dicho terreno se encuentra emplazado en una zona de áreas verdes y playa.

4. Decreto Alcaldicio número 2624 de 2010 de la Municipalidad de Pucón -Con fecha 6 de diciembre de 2010, la Municipalidad de Pucón, erróneamente, al amparo de la ley N° 19.939, dictó el decreto alcaldicio N° 2.624, en virtud del cual otorgó el uso de suelo de “vivienda” a los terrenos emplazados de manera inmediatamente adyacente a las líneas de aguas máximas del lago Villarrica, destinados a zonas de áreas verdes y playa.

- Sin embargo, tal y como lo señalaba el artículo, la referida declaración de utilidad pública sólo se refería a terrenos localizados en áreas urbanas y de extensión urbana consultados en los planes reguladores comunales e intercomunales destinados a vías expresas, troncales, colectoras, locales y de servicio y parques intercomunales y comunales, incluidos sus ensanches, y no a inmuebles cuyo uso de suelo es áreas verdes y playa.

De lo anterior se colige que la Municipalidad de Pucón nunca debió dictar el mencionado decreto alcaldicio número 2.624, de 2010, fijando nuevas normas urbanísticas respecto de terrenos no comprendidos en la declaratoria de utilidad pública de dicha normativa, toda vez que ello implica, como se dirá en el acápite siguiente, una intromisión en las competencias de otros organismos y constituye una modificación ilegal de los usos de suelo, por no ser aplicable el artículo 59 de la LGUC, infringiendo con ello las normas procedimentales que regulan la modificación del plan regulador intercomunal vigente.

5. Uso del suelo del predio de la recurrente.

- Las condiciones técnico urbanísticas del inmueble rol número 119-239 se encuentran contenidas, como se señaló, en el decreto supremo número 605, de 1978, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que Aprueba el Plan Regulador Intercomunal para las comunas de Villarrica-Pucón, modificado por la resolución número 17, de 1996, del Gobierno Regional de la Araucanía, el que se encuentra vigente.

De acuerdo con éste, el referido inmueble de la recurrente se encuentra emplazado en una zona cuyo uso de suelo es áreas verdes y playa.

6. La zona no está ni ha estado afecta a declaratoria de utilidad pública.

Al respecto, la zonificación del sector de que se trata es “áreas verdes y playa” y lo ha sido siempre incluso antes de la entrada en vigencia del citado artículo 59 de la ley N° 19.939, el que por lo demás estableció la DUP relacionada con otro tipo de inmuebles, esto es, vías expresas, troncales, colectoras, locales y de servicio y parques intercomunales y comunales, incluidos sus ensanches.

De este modo, los terrenos comprendidos dentro de la zona de áreas verdes y playa no corresponden a aquellos destinados a parques u otros gravados con declaratoria de utilidad pública según el antedicho artículo 59, de lo que se concluye que no resultan aplicables sus disposiciones, ni que hubiese operado a su respecto la caducidad que prevé esa norma, así como las consecuencias que de ésta se derivan.

En razón de lo anterior, la Municipalidad de Pucón nunca estuvo habilitada para cambiar el uso de suelo de dicha zona, mediante el citado decreto alcaldicio N° 2.624, de 2010, primero porque a su respecto no era aplicable el artículo 59 de la ley N° 19.939, y segundo, porque no puede un decreto alcaldicio modificar un plan regulador 7. No puede un decreto alcaldicio modificar un plan regulador Agrega Contraloría Regional que es importante hacer presente que, los procedimientos de elaboración y modificación de los planes reguladores intercomunales, comprenden varias etapas, tales como:

- Elaboración del Plan regulador por parte de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva;

- Consulta a las municipalidades cuyo territorio está comprendido o es vecino a la del Plan;

- Sometimiento del Plan a Evaluación Ambiental Estratégica;

- Remisión al Gobierno Regional respectivo, previa aprobación del Consejo Regional, para su promulgación y posterior publicación - ingreso a la Contraloría General para el trámite de toma de razón.

Por lo anterior, el municipio no podía mediante un decreto alcaldicio modificar el uso de suelo del Plan Regulador Intercomunal Villarrica-Pucón, el que sigue siendo para la zona donde se encuentra emplazado el inmueble en cuestión de “áreas verdes y playa”.

En consecuencia, queda de manifiesto que el decreto alcaldicio N° 2.624, de 2010, no modificó el Plan Regulador Intercomunal Villarrica-Pucón puesto que el municipio no tiene competencia para hacerlo siendo los gobiernos regionales los encargados de la promulgación y posterior publicación tanto del plan regulador como de sus modificaciones, previo cumplimiento del procedimiento establecido para tal efecto.

8. Respecto de la actuación de la Dirección de Obras Municipales La recurrente cuestiona igualmente el actuar de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Pucón, en circunstancias que dicho departamento se encuentra obligado legalmente, para efectos de aprobar los anteproyectos de obra que se le presenten y revisar las normas de zonificación del plan regulador vigente.

En efecto, se debe tener presente que el inciso primero del artículo 116 de la LGUC establece que la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General.

Por su parte, los incisos sexto, séptimo y octavo de la referida norma, indican que el Director de Obras Municipales concederá el permiso o la autorización requerida si, de acuerdo con los antecedentes acompañados, los proyectos cumplen con las normas urbanísticas, entendiéndose por tales las normas contenidas en dicha ley, en su ordenanza general y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, en lo relativo a los usos de suelo, entre otros.

Así, al determinar el DOM la improcedencia de autorizar el anteproyecto de la recurrente, por no coincidir los usos de suelo asignados a la zona de emplazamiento con la finalidad del mismo, cumplió plenamente con el precepto que le obliga a revisar el cumplimiento de dicho aspecto normativo urbanístico, entre otros.

Contraloría Regional acompaña los siguientes documentos:

1.- Oficio número 520, de 2021, de esta Contraloría Regional de la Araucanía.

2.- Minuta emanada de la Unidad de Obras Públicas de la Contraloría Regional- 3.- Decreto alcaldicio número 2.624, de 2010, de la Municipalidad de Pucón 4.- Ley General de Urbanismo y Construcciones, en su tenor vigente a la época de la dictación del decreto alcaldicio número 2.624, de 2010, de la Municipalidad de Pucón, en especial del contenido de sus artículos 36 y siguiente, y 59.

5.- Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en su tenor vigente a la época de la dictación del decreto alcaldicio número 2.624, de 2010, de la Municipalidad de Pucón, en especial del contenido de sus artículos 2.1.7. y siguientes.

6.- Resolución número 1.002, de 2011, de este Organismo de Control, sobre Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales.

7.- Referencia N° 95486, de 2020, que contiene la solicitud de pronunciamiento emanada de la Municipalidad de Pucón, y que dio origen al oficio N° 520, de 2021, de esta Contraloría Regional.

8.- Certificado de informaciones previas número 427 de 2015, del Departamento de Obras de la Municipalidad de Pucón.

9.- Decreto supremo número 605, de 1978, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Plan Regulador Villarrica Pucón.

10.- - Informe final de auditoria número 60, de 2020, emanado de esta Contraloría Regional.

11.- Resoluciones exentas números 294 y 919, ambas de 2020, de la SEREMI.

12.- Oficio ordinario número 1.039, de 14 de julio de 2016, de la SEREMI ingresado a esa Iltma. Corte de Apelaciones.

13.- Oficio ordinario número 1.013, de 12 de julio de 2016, de la SEREMI, que rechazó recurso jerárquico de la actora.

14.- Libelo del recurso de protección rol 2.262-2016 seguido ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco, caratulado “Inmobiliaria Lomas del Alto Ltda. contra Servicio Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo Región de La Araucanía y otros”.

15.- Certificado de informaciones previas número 106, de 30 de marzo de 2011, de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Pucón.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, a través de la revisión de los antecedentes, se pueden dar por establecido los siguientes hechos indubitados expuestos por las tres partes del presente recurso:

1. Que la recurrente Inmobiliaria Lomas del Alto Limitada tiene un predio colindante con el lago Villarrica, en la comuna de Pucón, respecto del que presentó en el año 2019, en la Dirección de Obras, un anteproyecto destinado a la construcción de edificios, adjuntando el certificado de informaciones previas (CIP) número 106 de 30 de marzo de 2011, que consideraba la zona como de “vivienda”.

2. Dicha carpeta o expediente fue rechazado mediante oficio número 1080 de 26 de noviembre de 2019, porque el Plan Regulador Intercomunal (PRI) contemplaría la zona con destino para “áreas verdes y playas”.

3. Frente a lo anterior, Inmobiliaria Lomas del Alto Limitada, recurre a la Seremi de Vivienda, mediante reclamación del artículo 12 de la LGUC, la que resuelve a su favor, mediante resolución número 0294 de fecha 13 de marzo del año 2020, ordenando que se tramite el anteproyecto.

4. El Director de Obras solicita la aclaración o rectificación de la referida resolución y, en subsidio, pide la invalidación, de acuerdo al artículo 53 de la ley 19.880, lo que fue igualmente rechazado por la Seremi, mediante resolución 919 de 27 de octubre de 2020.

5. Posteriormente, mediante oficio de 17 de noviembre de 2020, el Alcalde de la comuna de Pucón hace la consulta sobre la discrepancia entre los criterios de la Dirección de Obras y de la Seremi de Vivienda, la que se pronuncia finalmente dándole la razón al primer funcionario, mediante oficio número 520 de 2 de febrero de 2021, en declara que “no resulta posible que la Municipalidad de Pucón otorgue permisos relacionados a la ejecución de proyectos de vivienda en el inmueble de que se trata, por no coincidir ese fin con el uso del suelo otorgado a la zona en que dicho inmueble se emplaza”. Indica que según la ordenanza del plan regulador intercomunal Villarrica-Pucón vigente, contenido en el decreto supremo número 605 de 1978 del Ministerio de Vivienda y urbanismo-posteriormente modificado por la resolución número 17 de 1996 del Gobierno Regional de la Araucanía, específicamente en su artículo 25 letra h), se establece que en las zonas de áreas verdes y playa sólo se permitirán las construcciones que digan relación con el equipamiento de las playas de uso público, tales como camarines, duchas, servicios higiénicos, quioscos de expendio de bebidas u otros similares”.

SEGUNDO: Que, de lo expresado, puede concluirse que las discrepancias a dilucidar son básicamente las siguientes:

1. Zona del Plan Regulador Intercomunal donde se emplaza el predio rol 119-239 de propiedad de la recurrente, donde ésta sostiene que se trata de zona de “viviendas”, mientras que las recurridas afirman se trata de zona de “áreas verdes y playas”.

2. Si el predio está o estuvo afecto a las limitaciones del artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, esto es, si está gravado o no con una “declaratoria de utilidad pública”, limitación que se superpone o prevalece sobre la zonificación propiamente tal.

3. Si las recurridas actuaron dentro de la legalidad de sus funciones al no rechazar la tramitación del referido anteproyecto (Dirección de Obras) y al emitir el oficio número 520 de 4 de febrero de 2021, prohibiendo la tramitación del anteproyecto en ese predio (Contraloría Regional).

TERCERO: acerca de la zonificación.

Revisado el plano propiamente tal, que no fue acompañados por ninguna de las partes, pero que se encuentra publicado en la página de internet de la Municipalidad de Villarrica (se puede consultar en la siguiente dirección o link: https://www.munivillarrica.cl/wp-content/uploads/2019/03/13-1.jpg) y previamente hecha la revisión de la ubicación del predio rol 119-239 de la comuna de Pucón en la página de mapas o planos del Servicio de Impuestos Internos (https://www4.sii.cl/mapasui/internet/#/contenido/index.html), se pudo apreciar que su ubicación concreta es entre los segmentos 4 y 5 del borde costero, aparentemente señalada como “zona de áreas verdes y playas” en la glosa respectiva.

A su vez, revisada la Ordenanza del referido Plan Intercomunal, el artículo 22 señala que “ a lo largo de toda la ribera del Lago Villarrica que comprende el presente Plan Intercomunal, deberá mantenerse un franja libre de construcción de, a lo menos, 50 metros de profundidad, paralela a la línea de las aguas”.

Revisado ahora el artículo 11, que contiene las distintas “zonas”, detalladas posteriormente en el artículo 25, específicamente la letra h) se refiere a “áreas verdes y playas”, habiendo otras destinadas a “viviendas”, “hoteleras”, “camping”, etc. Luego, es el propio instrumento de planificación el que califica de “zona” la relativa a los predios del borde costero donde se ubica la propiedad de la parte recurrente.

Sobre esta materia, igualmente la recurrente acompaña el oficio número 1352 del año 2019, de la Seremi de Vivienda y Urbanismo, que informa que en la “Zona de áreas verdes y Playas” consultada en el Plan Regulador Intercomunal de Villarrica Pucón, no contaría con declaratoria de utilidad pública vigente , salvo la “Zona de Parque Borde Lago”, que proviene de la modificación hecha en 1996.

En conclusión, se da por acreditado que se trata de una “zona” y que fue destinada por el instrumento de planificación a “áreas verdes y playas”, restando dilucidar si hay sectores afectos a “declaratorias de utilidad pública”, vigentes o caducadas que pudiesen abarcar el predio de la parte recurrente.

CUARTO: Acerca de las declaratorias de utilidad pública (DUP).

Procede ahora analizar el sentido de esta restricción legal al derecho de dominio y si, en el caso concreto, concurre o está caducada.

Las declaraciones de utilidad pública de terrenos están contenidas en el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y son aquellas hechas por un plan regulador comuna o intercomunal, en virtud de las cuales se establece que ciertos terrenos “particulares” quedan sujetos a los siguientes destinos - urbanos: a circulaciones, parques o plazas - rurales: “vialidades”

Luego, son “declaraciones” específicas para los fines indicados. En el caso de los rurales, hago presente el tema de las “vialidades”, porque implica referencia a caminos.

No son novedosas ni mucho menos en nuestra reglamentación, dado que su comienzo histórico se puede encontrar en la Real Cédula de 1523 de Carlos V, con la que se fundaban ciudades en Chile, disponiéndose zonas a afectas a DUP para la plaza, calles y las oficinas de gobierno (Eduardo Cordero, Declaración de utilidad pública y planes reguladores, Revista de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, año 2015, p. 309 a 335).

El citado profesor pone los siguientes ejemplos:

-Ley de 25.6.1874 sobre Camino de la Cintura y Canalización del río Mapocho.

- Ley 2004 sobre Limache - Ley 4563 de 1929, sobre DUP pare ensanche de calles contempladas en planos aprobados por el Presidente de la República.

Revisado a su vez el artículo 41 de la LGUC, se puede concluir que las “zonas” de los planes reguladores se refieren a sectores o extensiones mayores y no acotados a parques, plazas o ensanches de calles o caminos.

A título ilustrativo, el Plan Regulador de Temuco, contempla una extensa “zona de áreas verdes”, por todo el borde del río Cautín, bordeado por ZM6 en el norte (aproximadamente Barros Arana hasta villa Nevados de Sollopulli) y ZEH1 por el sur (aproximadamente Manuel Recabarren con Los Arquitectos). Se puede revisar en la siguiente dirección: https://www.temuco.cl/wp-content/uploads/2018/12/PRC01.pdf Luego, se puede apreciar una relación de género a especie entre la “zona” y el área de DUP o de mayor a menor, dado que la zona es un sector o paño general y la DUP un retazo de uno o varios predios destinados a parques, plazas o ensanches de caminos.

QUINTO: Que en cuanto a la regulación legal de las DUP, efectivamente han pasado por diversas etapas, que se pasan a resumir:

1. El artículo 59 de la LGUC, en versión de la según ley 19.939 de 13 de febrero de 2004, declaró afectas a DUP en áreas urbanas y de extensión urbana las “vías expresas”, por 10 años, las “vías troncales, colectoras y los parques”, por 5 años. Igualmente señaló que, si están en áreas de extensión urbana, cualquiera sea el destino, su plazo es de 10 años. Admitió su prórroga por 1 vez, por igual plazo, sujetándose la tramitación a una modificación al Plan Regulador. Puso una importante limitación: caducada la DUP, no procede nueva declaración, salvo expropiación dentro 60 días desde la vigencia de nueva declaratoria. Finalmente su artículo transitorio señaló que las DUP vigentes a la fecha de la ley 19939 (13.2.2004) caducarán automáticamente en esos plazos. Los plazos anteriores fueron renovados por 1 año mediante ley 20.331 de 12 de febrero de 2009, lo que, por su transcurso, hoy están latamente vencidos Por lo tanto, esta ley puso límites temporales específicos a las DUP, con el objeto de proteger el derecho de dominio, permitiendo un ingreso regulado y concreto del inmueble al uso público por la vía de una expropiación dentro de plazos acotados, evitando una situación de indefinición permanente.

2. En la actualidad, tras la dictación de la ley 20.791 de 29 de octubre de 2014, se regulan las DUP de la manera señalada en el considerando precedente, de la siguiente manera: “los terrenos consultados en los planes reguladores comunales, planes reguladores intercomunales y planes seccionales destinados a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, en las áreas urbanas, así como los situados en el área rural que los planes reguladores intercomunales destinen a vialidades”. Particularmente importante es su artículo 1ro. transitorio que señala “Decláranse de utilidad pública los terrenos que hubieren sido destinados por un plan regulador o seccional a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, con anterioridad a las disposiciones de las leyes número 19.939 (2004) y 20.331 (2009)”.

3. Por lo anterior, dado que el Plan Intercomunal Villarrica Pucón fue publicado en el Diario Oficial de 6 de octubre de 1978, es forzoso concluir que, si hubiesen áreas afectas a DUP, estás mantienen su vigencia, por ser de fecha anterior a las citadas en el artículo 1 transitorio de la ley 20.791 del año 2004.

SEXTO: Que establecido que las áreas afectas a DUP son una “especie” o “tipo” específico dentro de una determinada “zona” de un plan regulador -cualquiera sea su uso de suelo permitido, esto es, edificación de viviendas, en altura, comercio, industria a escala mayor, menor, etc.- resulta necesario revisar el Plan Intercomunal y su Ordenanza, para determinar si existió tal declaración, que, como se ha señalado, debe recaer sobre áreas o terrenos específicos, con destinos de aquellos mencionados en el artículo 59 claramente indicados.

En el caso concreto, no hay norma alguna en la referida Ordenanza ni en el Plano propiamente que tal que haga “declaración” en tal sentido, cuestión que, como se concluye de la forma de redacción del artículo 59, debe ser enteramente solemne y clara, pues no se pueden admitir tales restricciones al derecho de dominio (destinación a parques, plazas, ensanches de vías o vialidades), sin que sea hecho de manera categórica y expresa, excluyéndose la interpretación por analogía.

A su vez, revisada la modificación citada por la Seremi en su oficio número 1352 del año 2019, declara como bien nacional de uso público y, por ende, afecta a DUP, la “Zona de Parque Borde Lago”, que proviene de la modificación hecha en 1996, según plano PRI-02, sobre una estrecha franja entre 5 y 10 metros de ancho.

SÉPTIMO: Que, derivado de no haber DUP en la comuna de Pucón en ninguna parte del Plan Intercomunal, resulta jurídicamente erróneo el Decreto Alcaldicio número 2624 de 2010 citado en el número 1 del recurso de protección y analizado latamente en el informe de Contraloría Regional, dado que, de la lectura del artículo 25 letra h) de su Ordenanza, no se aprecia declaración solemne o específica para aplicar la referida categoría.

Por lo mismo, aplicar la zonificación de “viviendas” a las de “áreas verdes y playas”, sin haber DUP en un terreno específico ubicado en la última área, es solo propio de una modificación del Plan Intercomunal, procedimiento reglado en varias etapas, siendo insuficiente el referido acto alcaldicio de 2010 para tales efectos.

OCTAVO: Que, habiéndose concluido que el predio de la recurrente está en “zona de áreas verdes y playas”, sin que se haya encontrado una declaratoria de utilidad pública a su respecto, ni vigente ni caducada, por no constar tal limitación en el referido Plan Intercomunal, corresponde analizar la legalidad de los procedimientos del. Director de Obras de la Municipalidad y del Contraloría Regional.

Sobre el primero, podemos señalar que, efectivamente su superior jerárquico “técnico” es el Seremi de Vivienda, dado el recurso establecido en el artículo 12 de la LGUC. Luego, acogida una reclamación por la Seremi, el Director de Obras resulta obligado y no puede dejar de aplicarla, por aplicación del régimen de recursos citado.

En cuanto a la Contraloría Regional, revisada su regulación constitucional, tiene por objetivo “el control de legalidad de los actos de la Administración” (artículo 98 de la Constitución).

Revisada su ley orgánica (ley 10.336 de 1964), su artículo 1 incluye entre los organismos sujetos a su fiscalización a las Municipalidades y el artículo 9 parte final declara específicamente que sus “informes serán obligatorios para los funcionarios correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refieran”.

Analizando el caso concreto, la procedencia, de que el Alcalde de la comuna de Pucón consulte la “legalidad” de un pronunciamiento del Seremi de Vivienda de la Región de La Araucanía al Contralor Regional, el profesor nombre reservado se pronuncia en sentido afirmativo, en los siguientes términos: “La facultad de cualquier afectado por un acto ilegal dictado por un servicio público para solicitar dictamen a la Contraloría General de la República encuentra fundamento constitucional en el artículo 19 número 14 que autoriza a cualquier persona a "presentar peticiones a la autoridad sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que de la proceder en términos respetuosos y convenientes". En armonía con lo anterior, a nivel legal, el artículo 8 de la ley orgánica constitucional de bases generales de la administración del Estado número 18.575, en su artículo 8° indica que "los órganos de la administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones o, a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o cuando se haga uso del derecho de petición o reclamo". Materializando la garantía constitucional aludida, el artículo 5° de la Ley Orgánica de la Contraloría señala, dentro de las facultades del Contralor General de la República, la posibilidad de que este emita dictámenes "a petición de parte o de jefaturas de servicios o de otras autoridades". Ciertamente, la potestad dictaminante tiene fundamento en la propia Carta Fundamental, al conferirle a la Contraloría el control de legalidad de los actos de la administración. Especialmente relevancia adquiere en materia municipal dado que dichos actos están exentos de toma de razón (Jurisprudencia constitucional en materia de control de legalidad (toma de razón y potestad dictaminante) de la Contraloría General de la República, publicado Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Comentarios de Jurisprudencia, año 2012, número 2, páginas 438 y 439).

Por lo anterior, ambas autoridades han actuado dentro del ámbito de sus competencias, dictándose finalmente el oficio número 520 de 4 de febrero de 2021 por Contraloría Regional en aplicación de sus facultades constitucionales y legales sobre el control de legalidad de los actos de la administración subordinada a su tutela, por lo que el recurso deducido será desestimado.

NOVENO: Que, no habiéndose constatado ilegalidad ni tampoco arbitrariedad, dado que los hechos del recurso analizado se refiere a potestades estrictamente regladas y, por ende, sin facultades discrecionales otorgadas a las autoridades respectivas, se hace inoficioso entrar a analizar las numerosas garantías constitucionales invocadas por la recurrente.

Y Visto además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de los recursos de protección, SE RECHAZA, SIN COSTAS, el deducido por María Cristina Pavez Lillo, a favor de la sociedad Inmobiliaria Lomas del Alto Limitada, en contra de la Ilustre Municipalidad de Pucón, representada por su Alcalde, don Carlos Barra Matamata, de la Dirección de Obras Municipales de la ciudad de Pucón, representada por su director nombre reservado en contra de la Contraloría Regional de la Araucanía, representada por su Contralor Regional don Rafael Díaz- Valdés Tagle.

Regístrese, Notifíquese y Archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante Marcelo Neculmán Muñoz.

Protección-734-2021.(fcv)