nombre reservado con SUBSECRETARÍA DE SALUD REGIÓN DE LA ARAUCANÍA

C.A. de Temuco Temuco, veintisiete de agosto de dos mil veintiuno.

VISTOS:

A folio 5, con fecha 05 de julio del año 2021, comparece don Rodrigo Ismael Gajardo Toro, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación de la SOCIEDAD GASTRONOMICA BOBADILA Y AREVALO LIMITADA, Rol 76.237.971-6, representada legalmente por don nombre reservado, interpone recurso de protección por vulneración de garantías constitucionales en contra de la SEREMI DE SALUD NOVENA REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, persona jurídica de derecho público, representada por su Seremi doña ROSSANA DÍAZ CORRO, o quien sus derechos represente, ignora profesión u oficio, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Funda el recurso en que el día 23 de junio de 2021, la empresa dedicada al rubro restaurante, fue fiscalizada por cuarta o quinta vez por funcionarios de la recurrida, en cuya fiscalización se levantó acta de clausura, por motivos, arguyendo que su representada estaría infringiendo la resolución exenta Nº 43 del Minsal y que de acuerdo a lo señalado en el artículo 178 del Código sanitario se procedía a su prohibición de funcionamiento, esto su clausura. Los argumentos que dieron los fiscalizadores para tomar dicha medida, dicen relación principalmente con que no se cumplirían los aforos de personas al interior de dicho restaurante en relación con los metros cuadrados útiles, luego de sacar las mediciones que se señalan en el acta.

Afirma que no es efectivo lo señalado en dicha acta, puesto que este restaurante funciona con terraza y ventanas abiertas, tal como señala la resolución exenta Nº 43 del Minsal, en sus artículos 70 y demás de dicha resolución, que contiene las indicaciones para funcionamiento de estos locales en fase 2 del plan paso a paso. Por otro lado, los demás restaurantes que funcionan en el lugar, La Pampa, Lolas, Armando, etc, funcionan todos en las mismas condiciones y sin embargo jamás han sido clausuradas por situaciones como las señaladas.

Refiere que en el Nº 70 de dicha resolución exenta Nº 70 dispone “Del funcionamiento de restoranes, cafés y análogos. Se permite la atención de público en restoranes, cafés y análogos, sujeto a las siguientes reglas: a. Solo podrán atender público en lugares abiertos. b. Podrá haber un máximo de 4 personas por mesa. c. Las mesas deberán estar separadas entre sí por una distancia mínima de dos metros lineales, medidos desde sus bordes.

Señala que el acta presenta varias irregularidades, refiriendo que en el lugar donde indica que existen 4 personas en lugar cerrado al interior del local, no es efectivo, existe un lugar al interior del local separado del resto del mismo, con 4 mesas juntas de a 2 que permite que se sienten 4 personas como lo indica la norma y con ventanales abiertos al costado de cada mesa, lo que hace que sea un lugar abierto y no cerrado. La terraza está dispuesta de forma similar a lo anterior, con una pared que separa del resto del local y con 4 mesas de a 2 que permite que se sienten 4 personas y con ventanales al costado de cada mesa siempre abiertos, lo que los convierte en lugares abiertos y no cerrados. Esta forma de disposición de las mesas, con ventanales abiertos fue autorizado en su oportunidad por la autoridad sanitaria y es por ello que su representado ha seguido trabajando siempre de esta forma en fase 2, cumpliendo con la norma especial al efecto. El tema es que se ha tornado una situación recurrente, cada día concurren los fiscalizadores y comienzan a medir de nuevo el local, molestando a los clientes y la última vez fueron echados del lugar porque según ellos no se cumplían con lo que disponía la norma legal, situación que señala es un verdadero acoso, puesto que no se justifica que cada vez que los fiscalizadores concurran al lugar, lo que por cierto deben hacer, comiencen a realizar mediciones, incomodar al público, comenzar con amenazas de cerrar el local, produciendo en definida que los clientes no concurran más al lugar, si escuchan constantemente de parte de la autoridad sanitaria que no se estarían cumpliendo con las normas que establece el Misal, aseverando que luego de presentar un reclamo ante la autoridad sanitaria, autorizan abrir nuevamente el local, como ocurrió en el presente caso y en las mismas condiciones que fueron cuestionadas por los fiscalizadores cuando clausuraron el mismo y echaron a los clientes del lugar, por lo que existe fundado temor de parte de su representado que esta situación continúe como se ha venido haciendo desde que pasamos a fase 2 y finalmente deba cerrar definitivamente por falta de clientes.

Asevera que los hechos descritos constituyen una infracción a las siguientes garantías o derechos constitucionales a La libertad de trabajo y su protección, al no ser posible que los fiscalizadores cada vez que concurren el local comercial, en hora de atención comiencen a realizar las mismas mediciones del lugar que han hecho muchas antes, incomodando a los clientes, y con amenazas constantes que van a cerrar el local si no cumplen con la normativa, lo que siempre se ha cumplido. Si la autoridad sanitaria autoriza el funcionamiento de un restaurante en determinadas condiciones, basta con que ellas se mantengan y sean comprobadas por los fiscalizadores previo al inicio del horario de atención de público, pero no corresponde que en plena atención de clientes comiencen con las mediciones, amenazas de clausura y ya la última vez echando a los clientes del local. El Derecho de Propiedad. (Artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República.) que recae sobre la patente, el explota como actividad comercial, en otros términos, es su negocio y del cual vive este, su familia y trabajadores, pero con la actitud arbitraria de la recurrida se está viendo en la necesidad de cerrarlo, perdiendo su negocio. La igualdad ante la ley. (Artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República.). No es posible que los restaurantes que se encuentran en las inmediaciones, jamás han pasado por situaciones de hostigamiento como mi representado y menos aún hayan sido clausurados. El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica.- (Artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República). Su representado desarrolla una actividad económica gastronómica dedicada al rubro de restaurante, con patente comercial obtenida por la autoridad competente y con el actuar arbitrario de la recurrida se le está conculcando este derecho.

Por todo lo anterior, solicita tener por interpuesto recurso de protección en contra de la SEREMI DE SALUD NOVENA REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, persona jurídica de derecho público, representada por su Seremi doña Rossana Díaz Corro. o quien sus derechos represente, ignora profesión u oficio, ambos con domicilio en domicilio reservado, acogerlo a tramitación y ordenar, en definitiva, declarar: a) Que, las actuaciones señaladas en el cuerpo de esta presentación son arbitrarias, ilegales y contrarias a derecho; b) Se ordene a la recurrida poner fin a los actos y hechos descritos como arbitrarios, ilegales y que infringen las garantías constitucionales señaladas y ordenar que se cesen de inmediato; c) Que, todo esta situación deberá llevarse a cabo dentro de tercero día de ejecutoriado el fallo del presente recurso o dentro del que se determine. d) Que, se deberán tomar todas las providencias para el restablecimiento del imperio del derecho en el lugar y situaciones descritas en este recurso. Y, d ) Que se condena en costas del recurso al recurrido.

Acompaña fotografías del local donde funciona el restaurante y que es materia de las constantes fiscalizaciones y actos arbitrarios e ilegales. Acta de fiscalización que da motivo a la presente acción Constitucional.

A folio 9, con fecha 03 de agosto del año 2021, comparece doña nombre reservado, SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, quien informa, solicitando el rechazo del recurso, dando cuenta que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando éste último ha sido quebrantado por actos u omisiones arbitrarias o ilegales que amenazan, perturban o privan del ejercicio legítimo de alguna de las garantías taxativamente numeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, dejando a salvo las demás acciones legales.

En cuanto al fondo, señala que respecto del procedimiento de fiscalización, efectivamente con fecha 23 de junio del presente año, se realizó fiscalización al establecimiento de la recurrente, levantándose el acta de inspección N° 102332, que reproduce y que dio origen al sumario sanitario EXP210918605, seguido en sede administrativa, el cual se encuentra actualmente en tramitación.

Precisa que con el acta recién descrita, se impuso al establecimiento fiscalizado la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento y no la de clausura, siendo medidas distintas y cuyos efectos también son diversos por lo que no pueden ser mencionados indistintamente, siendo relevante aclarar en lo que acá importa, que esta Autoridad Sanitaria no ha impuesto medida de clausura, al local del recurrente.

Agrega que mediante la Resolución Exenta N° 442 de fecha 10 de mayo de 2021 numeral 3 letra h) del Minsal, se decretó que la comuna de Temuco avanzaba a fase 2 de "Preparación", del plan Paso a Paso, a contar desde el día jueves 13 de mayo del mismo año, resolución vigente al momento de realizarse la fiscalización. Por su parte, la Resolución Exenta N° 43 del MINSAL, de fecha 14 de enero de 2021, se dispuso en su título III "Paso 2: Transición", numeral 70, lo siguiente: "Del funcionamiento de restoranes, cafés y análogos. Se permite la atención de público en restoranes, cafés y análogos, sujeto a las siguientes reglas: a. Solo podrán atender público en lugares abiertos". Por su parte, el artículo 47 de la misma resolución, indica: "Definiciones. Para efectos de este capítulo, se entenderá por: a. Espacio abierto o aire libre: aquel que no tiene techo o aquel que, teniendo techo, cuenta con más del 50% de su perímetro sin muros. No se considerará techo aquella estructura que permita la circulación de aire a través de ella. b. Espacio cerrado: aquel que tiene techo y más del 50% de su perímetro con muros", advirtiendo que de la normativa recién indicada y en relación a los hechos constatados en acta de inspección, se puede corroborar que el local de la parte recurrente no daba cumplimiento con las exigencias allí descritas pues al momento de la fiscalización, no podía ser catalogado como local "abierto" y por ello, la medida de prohibición de funcionamiento resultaba plenamente aplicable y justificada, considerando el riesgo sanitario que su funcionamiento generaba en contexto de pandemia. Así, en caso alguno, una actuación realizada por la Autoridad Sanitaria en uso de sus facultades fiscalizadoras y ante la observancia de un incumplimiento sanitario, puede ser constitutivo de una vulneración de garantías constitucionales, como lo pretende la recurrente.

Sostiene que el recurso interpuesto carece de todo sustento, ya que según se ha indicado por la propia parte recurrente, al día siguiente a aquel de la fiscalización, la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento fue alzada. Lo anterior, es errado, pues si bien efectivamente al día siguiente se produjo el alzamiento referido, no fue a consecuencia de un reclamo ni se alzó en las mismas condiciones de funcionamiento, muy por el contrario, se envió correo electrónico de parte de la sumariada y recurrente de autos, solicitando el alzamiento de la medida impuesta, reconociendo expresamente desconocimiento de la normativa y comprometiendo medidas de mejora y utilización de terraza ubicada fuera del local. Lo anterior, se podrá evidenciar con solicitud rolante en expediente administrativo y que se acompaña a esta presentación. Como se podrá evidenciar, las circunstancias en que se produjo el alzamiento son totalmente diversas a como se pretende en el recurso que nos ocupa. Refiere que con fecha 25 de junio del año 2021, mediante acta N° 98090, se levanta acta de alzamiento de prohibición de funcionamiento con lo que queda de manifiesto que las condiciones de funcionamiento del establecimiento fueron diversas a aquellas constatadas al momento de la fiscalización, existiendo un reconocimiento de las exigencias normativas y compromiso de cumplimiento de parte del propio recurrente.

Asevera que el acto administrativo que se indica en el presente recurso como constitutivo de vulneración de garantías fundamentales, esto es, acta de fiscalización de fecha 24 de junio del año 2021 y que impone medida sanitaria de prohibición de funcionamiento, fue alzada con fecha 25 de junio del mismo año, por tanto, no procede reclamar de protección, pues no se trató de un acto arbitrario e ilegal, sino de una actuación sujeta a las normas sanitarias vigentes y más aún, los efectos de las medidas allí indicadas quedaron sin efectos al día siguiente y no se mantienen vigentes en la actualidad, afirmando que mediante Resolución Exente N° 605 del 05 de julio de 2021, se decretó que la comuna de Temuco avanza a "Paso 3, Preparación", mediante la cual se flexibilizan las exigencias de funcionamiento de los establecimientos como el de la recurrente, pudiendo entre otras medidas, atender público en lugares abiertos o cerrados, concluyendo que la Autoridad Sanitaria Regional, en cumplimiento de su rol fiscalizador del cumplimiento de la normativa sanitaria, efectivamente ha iniciado 3 sumarios sanitarios más al establecimiento de responsabilidad del recurrente, todos por infracciones similares, lo que acredita que el recurrente ha mantenido una conducta sostenida y permanente en el tiempo tendiente a incumplir la normativa sanitaria que tiene por objeto controlar la pandemia por el virus COVID-19 y evitar nuevos contagios. Estos sumarios sanitarios se encuentran en tramitación.

Da cuenta que de acuerdo a lo prescrito en el artículo 155 y 178 del Código Sanitario, Decreto 04 que Decreta Alerta Sanitaria por el periodo que señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) por brote del nuevo coronavirus (2019-NCOV), de fecha 5 de febrero de 2020, las disposiciones normativas enunciadas, se puede concluir categóricamente que la diligencia realizada por funcionarios de esta SEREMI de Salud, no infringió las garantías constitucionales invocadas por cuanto el personal actuó dentro de sus facultades y al advertir el no cumplimiento de la normativa sanitaria en cuanto a características del local, catalogado como cerrado, dispuso la prohibición de funcionamiento del mismo, por lo que la actuación de los funcionarios de esta Autoridad Sanitaria Regional, no ha sido ni arbitraria ni ilegal, sólo se trató de un procedimiento en cumplimiento de las facultades y competencias de que goza esta Autoridad Sanitaria Regional, por lo que en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, se solicita se rechace el recurso de protección interpuesto. Finalmente, señala que, pese a que resulta infundado el recurso impuesto, solicita que, en caso de acoger el presente recurso de protección, no se condene en costas a esta parte, por cuanto de los antecedentes y fundamentos esgrimidos, ha quedado demostrado que esta parte ha tenido motivo plausible para litigar.

Acompaña Actas de Fiscalización que indica.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que en estos autos se ha acusado por Sociedad Gastronómica Bobadila y Arévalo Limitada, actuaciones ilegales o arbitrarias cometidas por la recurrida Secretaría Regional Ministerial de Salud de La Araucanía, fundado en la supuesta afectación a garantías fundamentales en relación a los procedimientos de fiscalización, y especialmente, el ocurrido con fecha 23 de junio del presente año, que dispuso la prohibición de funcionamiento del restaurante, solicitando a esta Corte ordenar a la recurrida poner fin a los actos y hechos descritos como arbitrarios, ilegales y que infringen las garantías constitucionales señaladas y ordenar que se cesen de inmediato, tomando todas las providencias para el restablecimiento del imperio del derecho en el lugar y situaciones descritas en este recurso.

TERCERO: Que en cuanto a las actuaciones imputadas a la recurrida SEREMI de Salud, resulta necesario tener presente que para que el recurso de protección sea acogido, es esencial que los hechos arbitrarios o ilegales que se invocan, se encuentren comprobados y que ellos hayan producido privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos taxativamente en el citado artículo 20 de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que así, en el caso en estudio, se ha indicado como fundamentos arbitrarios hechos ocurridos en relación a la fiscalización ocurrida por los funcionarios de la Seremi de Salud, con ocasión del funcionamiento del restaurante y el cumplimiento de los aforos permitidos, al encontrarse en dicha época la ciudad de Temuco en Fase 2, cuestión que motivó la prohibición de funcionamiento del restaurant y el consecuente inicio de un sumario sanitario.

QUINTO: Que así, considerando que conforme al Acta Nº98090, de fecha 25 de junio del año 2021 se dispuso el alzamiento de la medida, razón por lo que ha perdido oportunidad el recurso en contra la decisión de disponer la prohibición de funcionamiento, es del caso sostener que no resulta posible establecer en esta sede procesal alguna conducta ilegal o arbitraria en relación a los actos de la fiscalización, dándose cuenta más bien de las facultades propias de la autoridad fiscalizadora con el fin de verificar el cumplimiento de las normas reglamentarias, conforme a Resolución Exenta N° 43 del MINSAL, de fecha 14 de enero de 2021, debiéndose determinar en el sumario administrativo la existencia o no de eventuales infracciones administrativas, cuestión que excede la competencia del recurso de protección.

SEXTO: Que por tales razones, no constituyendo el recurso una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquéllos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y por ende en situación de ser amparados, el presente recurso de protección no está en condiciones de prosperar.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por don Rodrigo Ismael Gajardo Toro, abogado, en representación de la SOCIEDAD GASTRONOMICA BOBADILA Y AREVALO LIMITADA en contra de la SEREMI DE SALUD NOVENA REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, todos ya individualizados.

Regístrese.

Rol N° Protección-7177-2021 (pvb).