nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE MELIPEUCO

C.A. de Temuco Temuco, siete de septiembre de dos mil veintiuno.

Visto y teniendo en consideración:

Primero: Que comparece don nombre reservado, quien interpone acción de protección en contra de la I. Municipalidad de Melipeuco, representada legalmente, por don nombre reservado.

Funda su acción en que con fecha 4 de junio de 2021, la recurrida publicó en el Diario Austral de Temuco inserto bajo el siguiente tenor: “MUNICIPALIDAD DE MELIPEUCO; CONCURSO PÚBLICO DE ANTECEDENTES. La Municipalidad de Melipeuco llama a Concurso Público para proveer el siguiente cargo de la Planta Municipal: ESCALAFON: PROFESIONAL; GRADO: 12; N° VACANTES: 01. “TRABAJADOR(A) SOCIAL O ASISTENTE SOCIAL”; REQUSITOS GENERALES: Los establecidos en el Art. 10, Ley N°18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, Art.12 ley N°19.280, que establece normas sobre plantas de personal de las municipalidades, Art. 54 y 55, ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. RETIRO DE BASES CONCURSO: Desde el 4 de JUNIO de 2021, en la oficina de Partes de la Municipalidad de Melipeuco, ubicada en Pedro Aguirre Cerda N°14, Melipeuco y/o a través de la Pagina Web Institucional www.melipeuko.cl; RECEPCIÓN DE ANTECEDENTES: Hasta las 13:30 hrs. del día 18 de JUNIO de 2021, en la oficina de partes de la Municipalidad de Melipeuco, ubicada en Pedro Aguirre Cerda N°14, Melipeuco. RESOLUCION DEL CONCURSO: La resolución del concurso se efectuará a más tardar el día 23 de JUNIO de 2021. nombre reservado, ALCALDE DE LA COMUNA”.

Indica que de la simple lectura de las referidas “BASES CONCURSO PÚBLICO DE ANTECEDENTES”, aparece que el cargo de la Planta Municipal ESCALAFON PROFESIONAL GRADO 12, en acápite 2.1 se establece genéricamente, como individualización del cargo: “Profesional de Planta Grado 12° E.U.M., con desempeño en la Dirección de Desarrollo Comunitario de la Municipalidad de Melipeuco”.

El acápite 3, del mismo documento señala por su parte los requisitos generales de ingreso, siendo los previstos en los artículos 10 y 11 de la Ley N°18.883. A su turno el acápite 4., señala los requisitos específicos: 4.1 Profesional de Planta Grado 12° E.U.M., “para desempeñarse” en el Departamento de Desarrollo Comunitario, conforme a lo establecido en el Reglamento Municipal de Concursos Públicos en su Art. N°14 letra a) "Título Profesional de una carrera de a lo menos, ocho semestres de duración, otorgado por una Institución de educación superior del Estado o reconocida por éste".

Expone que para los cargos Profesional Administrativo en la Unidad de Desarrollo Comunitario que se indican seguidamente, deberán cumplirse los requisitos específicos que se señalan: Para la unidad de desarrollo comunitario se requerirá el grado de Titulo de Trabajador Social o asistente Social otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste.

En los acápites 6, 7, 8, 9 y 11 de las Bases, se establece un cronograma, indicativo de las fechas en que cada una de las etapas del Concurso se desarrolla.

Refiere que el denominado “Concurso Público para proveer un cargo de Profesional de Planta Grado 12° E.U.M., con desempeño en la Dirección de Desarrollo Comunitario de la Municipalidad de Melipeuco”, es ilegal por las siguientes razones:

La Ley 18.883 que Aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en su Artículo 15, inciso 2°, ordena que las municipalidades deberán dictar un reglamento de concurso público, hecho que la recurrida cumplió, según da cuenta el Decreto Exento N°3.858, de 9 de noviembre de 2016, que aprueba el “Reglamento Municipal de Concursos Públicos y Políticas de Recursos Humanos”, publicado en el portal Transparencia Activa de la municipalidad de Melipeuco. Agrega que la recurrida, además, decretó y publicó el denominado: “Reglamento Municipal 1, de fecha 17 de noviembre de 2018, que Modifica la Planta de Personal de la Municipalidad de Melipeuco”.

Refiere que las “Bases Concurso Público Melipeuco Planta Administrativa Grado 12º” de las cuales recurre, establecen requisitos específicos no contemplados en el marco normativo público de la Planta Municipal Administrativa vacante, sino que, además, invoca el artículo 14 literal a) del Reglamento Municipal de Concursos Públicos, erradamente, al formular que la norma antes dicha expresa: “No obstante, para los cargos Profesionales de la Dirección de Desarrollo Comunitario que se indican seguidamente, deberán cumplirse los requisitos específicos que se señalan: Para la Dirección de desarrollo comunitario se requerirá el grado de licenciado en trabajo social y Título de Trabajador Social otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste”.

Señala que el recurrido vulnera el principio de legalidad, pues las denominadas: “Bases Concurso Público Melipeuco Planta Administrativa Grado 12º”, trasgreden los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de La República, al no someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, actuando en forma contraria a lo que prescribe la ley, actuar que impacta de forma directa y dañina a lo preceptuado por la parte final del artículo 1° de la Carta Fundamental, al no asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

Señala que el Acto Administrativo que impugna presupone una mala práctica administrativa en la gestión de la saliente administración, referida a un a “concurso express”, para dejar a funcionarios de confianza de manera indefinida en la planta municipal en cargos que se encontraban vacantes desde larga data, mediante llamado a concurso en un plazo acotado de resolución, entre la fallida reelección de la antigua administración y la asunción de la nueva administración.

La presunción de arbitrariedad en el acto administrativo se desprende de lo acotado de los plazos del acto administrativo, lo cual se aleja enormemente de las prácticas burocráticas que, si bien no es fuente formal del Derecho Administrativo, se coliga el reconocimiento de los agentes públicos más allá de las meras rutinas administrativas, haciendo referencia a los tiempos necesarios para desvirtuar cualquier transgresión a la debida objetividad y transparencia que todo acto administrativo y en especial la provisión de una planta municipal debe contemplar.

Refiere que lo arbitrario del Acto Administrativo debe entenderse en los términos de la Ley N°20.609 que en su artículo 2°, define como discriminación arbitraria: "Toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Cita el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República e indica que la recurrida no sólo no se ha ajustado de manera estricta a la ley, sino que invoca norma inexistente estableciendo para el concurso otros requisitos no previstos por el legislador, dando a los postulantes, entre ellos el recurrente, un trato diferenciado, desigual, no amparado por el derecho, teniendo por objeto privar, perturbar y amenazar el legítimo ejercicio del derecho a ser tratado en igualdad de condiciones, Derecho Fundamental de toda persona, más aún cuando se trata de la provisión de un cargo funcionario en calidad jurídica de planta de una institución como lo es la Municipalidad de Melipeuco.

La existencia de diferencias arbitrarias e ilegales lesivas al derecho de Igualdad ante la ley se configuran por cuanto su principio ha sido vulnerado toda vez que, la Municipalidad de Melipeuco ha dejado de aplicar la normativa existente en la materia considerando la necesidad de la fundamentación o motivación del acto administrativo que conlleven a un racional y justo procedimiento.

Indica que en la tabla de análisis de antecedentes dice en el punto a.2 que se otorgara 10 puntos si la persona tiene capacitaciones para el servicio público en el área de evaluación y formulación de proyectos, pero en el punto 5 de las fases de perfiles específicos para el cargo no se menciona que debe tener conocimiento en evaluación y formulación de proyectos.

Pide declarar que el Acto Administrativo “Bases Concurso Público para proveer un cargo de Profesional de Planta Municipal Grado 12° E.U.M., trabajador social o asistente social” de la Municipalidad de Melipeuco, es ilegal y arbitrario ordenando a la Municipalidad de Melipeuco dejar sin efecto todo decreto de nombramiento y se retrotraiga el proceso a estado de publicación de llamado a concurso con la debida corrección de bases conforme a la ley, y se aplique la normativa legal vigente, o las medidas que la Corte considere, con expresa condenación en costas.

Segundo: Que a folio N°11-2021, se prescindió del informe de la recurrida I. Municipalidad de Melipeuco, por no haber sido evacuado dentro del plazo otorgado para ello Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma norma se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado y en segundo término, que la vía cautelar resulte idónea para reestablecer el impero del derecho que se entiende amagado y tiene un carácter indubitado.

Cuarto: Que el acto que el recurrente califica de ilegal y arbitrario es la dictación del acto administrativo por parte de la Municipalidad de Melipeuco, denominado: Concurso Público para proveer el cargo de la Planta Municipal que refiere, particularmente “ESCALAFON: PROFESIONAL; GRADO: 12”, el que considera incorporó requisitos más allá de los establecidos por la Ley, los que se tradujeron en que se trató de manera desigual a los postulantes, lo que hace razonable sostener que dicho proceso se encontraba dirigido, generándose, asimismo, un trato discriminatorio respecto de los demás partícipes en el concurso. Lo anterior sumado a que la provisión final del cargo se realizó en un tiempo breve, encontrándose actualmente sirviendo el cargo un tercero ajeno a la presente acción.

Quinto: Que para decidir el asunto controvertido se hace necesario recordar que en nuestro ordenamiento jurídico las resoluciones judiciales sólo producen efectos respecto de las partes y no de terceros, a los que resultan inoponibles, salvo ciertas excepciones (artículos 315, 1246, 1382 ó 1513 del Código Civil), principio que se encuentra consagrado en el inciso 2° del artículo 3° del Código Civil y que implica que las resoluciones judiciales no empecen, y por tanto no deberían afectar, los derechos de quienes no han sido parte directa o indirecta - terceros excluyentes o coadyuvantes, de un determinado proceso.

El referido efecto relativo de las sentencias judiciales previamente enunciado puede presentar particularidades al ser aplicado respecto de la sentencia de protección, las que son referidas al alcance del efecto de cosa juzgada que este acto jurisdiccional produce, puesto que, una vez que se encuentra ejecutoriada la sentencia dictada por la presente vía, en ciertos casos ésta generará efectos de cosa juzgada no meramente formal, sino material, y eventualmente podrá ser invocada respecto de terceros, generando así efectos erga omnes, sin que aquellos hubieren sido oídos en el procedimiento cautelar.

Sexto: Que, aun cuando el artículo 20 de la Constitución dispone que la presente vía cautelar, lo es sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer el recurrente ante la autoridad o los tribunales correspondientes, hay casos en los cuales lo resuelto por esta vía de urgencia constitucional no podría volver a discutirse en un nuevo proceso, lo que ocurre particularmente cuando se acoge acciones de protección con motivo de actos u omisiones de la administración, donde la sentencia que se dicte puede, además, afectar derechos de terceros.

Es del caso que cuando se pretende la nulidad de un determinado procedimiento u acto administrativo que se encuentra afinado, como es el caso del presente recurso, resultará inconcuso, en el evento de declararse la ilegalidad o arbitrariedad del acto de la administración, el volver a discutir en una sede jurisdiccional diversa el mismo asunto, mediante el ejercicio de una acción de lato conocimiento, dado los efectos de la declaración de nulidad del acto por la vía cautelar.

Así las cosas, si hipotéticamente se acogiese un recurso de protección originado por el agravio de un acto de la administración, la sentencia de protección produciría el efecto de cosa juzgada material, ello pues tratándose de un acto jurídico, declarado por sentencia firme o ejecutoriada como ilegal o arbitrario, la consecuencia de dicha declaración será necesariamente la nulidad del acto, no pudiendo revivirse la discusión en juicio posterior, tornándose, consecuencialmente el recurso de protección, en una vía sin forma de juicio, que remplazaría a cualquier otro procedimiento en que se pretenda discutir la misma cuestión.

Lo anterior debe entenderse dada la pretensión que se sustenta, ello pues la nulidad que se pide, en el evento de darse por la vía cautelar, finalmente tendrá efectos erga omnes, por cuanto el acto administrativo declarado nulo adolecerá de dicha condición respecto de todos, beneficiando así al recurrente y a quienes estén en su misma condición, pero perjudicando, eventualmente, a aquellos terceros que hayan obtenido en virtud de aquél acto y que no han sido oídos en la vía cautelar siendo afectados en sus derechos sin haberse adoptado a su respecto un debido proceso.

Séptimo: Que pese a que eventualmente pudiere existir algún supuesto vicio que afecte de nulidad de un determinado procedimiento administrativo, aquel no resultará anulable por la presente vía cautelar, particularmente por no ser la idónea para ello, puesto que por un lado, se requiere de antecedentes de fondo que permitan emitir un pronunciamiento razonado en aspectos de hecho y derecho, que no han sido aportados en la presente causa, y fundamentalmente, porque la pretendida declaración de nulidad de un determinado acto administrativo que se pide mediante esta acción de urgencia, implica, como se desprende del propio petitorio del recurso, el retrotraer un procedimiento afinado y dejar sin efecto nombramientos obtenidos por terceras personas que no han sido emplazadas en el presente arbitrio y que aun habiéndolo sido, tienen derecho a ser escuchadas en un procedimiento debido, en el cual se le permita defender su posición jurídica y eventualmente la procedencia del acto que finalmente dictó la administración y que concluyó con su nombramiento.

Octavo: Que, en consecuencia, no siendo la presente vía la idónea para discutir y decretar la nulidad de un procedimiento administrativo que ha otorgado derechos a terceros que como tales no han sido oídos en esta sede y que incluso de haberlo sido, tienen la posibilidad de defender sus derechos como válidos, en base a la presunción de legalidad que el acto administrativo implica, ante los tribunales ordinarios y mediante los procedimientos idóneos que la ley establece, es que no se puede acoger la presente acción cautelar interpuesta, por no ser ésta la vía idónea para obtener la anulación que se pretende y consecuencialmente a ello, retrotraer procedimientos administrativos que han otorgado posiciones jurídicas a terceras personas.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA, sin costas el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de Melipeuco.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro José Héctor Marinello Federici.

Protección-7173-2021.(fcv)