Protección contra HOSPITAL DR. HERNÁN HENRÍQUEZ ARAVENA

C.A. de Temuco Temuco, veintiséis de mayo de dos mil veinticinco.

VISTOS:

A folio 1 comparece RODRIGO GONZALEZ GALDAMES, abogado, cédula de identidad número RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, actuando en representación de nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, médico cirujano; y nombre reservado, cedula nacional de identidad número RUT reservado, médico cirujano; ambos para estos efectos con domicilio en domicilio reservado, interponiendo acción de protección en contra de HOSPITAL DR. HERNÁN HENRÍQUEZ ARAVENA (HHHA) DE TEMUCO, RUT número 61.602.232-2, representado legalmente por su director subrogante, don nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, ambos con domicilio domicilio reservado, en base a los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Señala que en el año 2021, se comenzaron a realizar auditorías internas en el Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena (HHHA) de Temuco, específicamente en relación con los procedimientos oncológicos y la gestión del Comité Oncológico. Estas auditorías se iniciaron fruto de la Resolución exenta N°5.480-21, a este respecto y fruto de la poca información que hemos logrado obtener, se evidenció que rápidamente esta Investigación Sumaria, cambió radicalmente de foco y se centró en los doctores nombre reservado y nombre reservado, pasando a un segundo plano cualquier posible cuestionamiento al hospital o al Comité Oncológico.

Relata que a principios de 2022, el director del HHHA, basándose en los resultados no divulgados de la Investigación Sumaria, eleva dicha Investigación Sumaria al rango de Sumario Administrativo para investigar la participación de los médicos en los ensayos clínicos oncológicos realizados fuera del hospital. Sin embargo, varios profesionales designados para fiscalizar el sumario, tanto internos como externos, rechazaron participar en dicho proceso, generando un retraso en la designación del fiscal encargado. Finalmente, el Servicio de Salud Araucanía Sur (SSAS) designó a la Dra. nombre reservado, especialista de familia con solo 11 horas de contrato, quien trabajaba en un CESFAM, para asumir el rol de fiscal del sumario administrativo.

A su juicio, lo anterior genera un problema de base, toda vez que el sumario estaba dirigido a investigar la gestión oncológica del hospital y las decisiones de este órgano colegiado respecto de las sugerencias del ingreso de los pacientes a ensayos clínicos, es decir es un sumario que, por razones evidentes, exigía que el o la fiscal sumariante fuera una profesional con extensa experiencia en el sistema público y los conocimientos necesarios para poder conducir un sumario de esta complejidad.

Explica que el comité oncológico es un órgano altamente técnico que evalúa los casos de los pacientes para dilucidar en base a criterios objetivos y acreditables, cual es el mejor vía de tratamiento disponible para los pacientes oncológicos. Es importante destacar que una vez iniciado este sumario, ninguno de los doctores nombre reservado y nombre reservado fueron formalmente notificados de su implicancia en el proceso, no fueron llamados a declarar durante el transcurso de la investigación y nunca han tenido acceso a los antecedentes del sumario.

Relata que con la obtención de información parcial del sumario por medio del acceso que se tuvo a la carpeta investigativa del Ministerio Público con fecha 07 de octubre de 2024, se logró por fin tener algunos antecedentes concretos del desarrollo del sumario y sus alcances. La persecución de sus representados se volvió evidente, los interrogatorios a los funcionarios del servicio de oncología, especialmente a las enfermeras, se centraron en la búsqueda de posibles irregularidades, conflictos de interés, y supuestos actos de corrupción en relación con los doctores nombre reservado y nombre reservado, sin que existieran antecedentes claros o pruebas que respaldaran estas sospechas. A pesar de ello, el tenor de las preguntas reflejaba un enfoque de criminalización hacia la participación de los doctores en los ensayos clínicos, situación que contradecía el propio reconocimiento del subdirector médico del hospital, quien destacó que los ensayos clínicos ayudaban a descomprimir la saturación de pacientes sobre el servicio de oncología.

Alega que en diciembre de 2022, la dirección del hospital emitió un memorándum prohibiendo a los médicos oncólogos informar a los pacientes sobre la posibilidad de participar en ensayos clínicos. Esta medida, que atentaba contra los derechos de los pacientes a ser informados y a decidir sobre su propio tratamiento, generó un ambiente de incertidumbre y contradicciones dentro del equipo médico.

Refiere que el 30 de agosto de 2024, sin haber sido notificados previamente, nunca haber tenido acceso a los antecedentes del sumario, ni tampoco haber sido llamados a declarar, los doctores nombre reservado y nombre reservado fueron suspendidos de sus funciones en el HHHA mediante la Resolución Exenta N° 04 de 30 de agosto de 2024, con efecto inmediato. La suspensión fue notificada el 4 de septiembre de 2024, sin una fundamentación que justificara la medida y un evidente incumplimiento de los requisitos mínimos de proporcionalidad y justificación exigidos para un acto administrativo, según lo señalado por la Contraloría General de La República (Dictámen N°19.532) y la normativa vigente en el Estatuto Administrativo (artículo 136 del DFL 29), lo que la convierte en una acción arbitraria e ilegal. A ello, añade que la suspensión de los médicos dejó al servicio de oncología del hospital con solo el 50% de sus especialistas operativos, produciendo un impacto en la atención oncólogica afectando directamente la atención de más de 300 pacientes mensuales, quienes dependían de los especialistas suspendidos y que vienen en definitiva a agravar de forma inentendible la ya extensa lista de espera que hoy afecta a nuestra ciudad y región, y no solo ello, sino que el seguimiento y el tratamiento de los pacientes actuales.

Destaca que a lo largo del proceso, los doctores nombre reservado y nombre reservado nunca tuvieron acceso a la carpeta investigativa del sumario, ni fueron notificados formalmente de los cargos en su contra. La fiscal administrativa no los citó a declarar ni les brindó acceso a los antecedentes del sumario, lo que les negó completamente la posibilidad de defenderse, vulnerando así el derecho al debido proceso y su derecho a ser oídos conforme al artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República.

Expresa que conforme lo establece el artículo 140, inciso 3 del Estatuto Administrativo es claro en señalar que “ningún funcionario público podrá ser sancionado por hechos que no han sido materia de cargos”, lo que se traduce en que dichos cargos deben formularse por escrito a los inculpados y serles notificados personalmente o por carta certificada, lo que en la especie no ocurrió. Lo que deriva en el nacimiento del derecho para los inculpados de generar descargos y presentar pruebas. Ambos requisitos vienen a configurar el mayor postulado sobre el derecho a un racional y justo proceso, de modo que la omisión de cualquiera de ellos configura un vicio de procedimiento de carácter esencial que, según se deduce de lo prescrito en el artículo 144 del Estatuto Administrativo, invalidan el procedimiento sumarial.

Sostiene que la prolongación indebida del procedimiento ha dado lugar a una imposibilidad material de continuar con el mismo, conforme lo estipula el artículo 40 de la Ley N° 19.880. Este artículo establece que el procedimiento administrativo debe finalizar cuando, por causas sobrevinientes, se haga materialmente imposible continuar con su tramitación. En este caso, la falta de avances concretos y la demora injustificada configuran una clara violación de este principio. La vulneración específica se refleja en la interrupción del proceso entre dos actuaciones clave: 1) 11 de enero de 2022: Fecha en que se dicta la Resolución Exenta N° 201, que eleva a Sumario Administrativo lo que inicialmente era una investigación sumaria y 2) 24 de marzo de 2023: Fecha en que se dicta la Resolución Exenta N° 2290, mediante la cual se produce la prórroga del Sumario Administrativo.

Estima que entre ambas resoluciones se produjo una interrupción injustificada de más de 14 meses, en la que no hubo avances significativos ni se tomaron medidas que justificaran el prolongamiento del procedimiento. Esta interrupción prolongada constituye una imposibilidad material de continuar con el sumario, configurando una causa sobreviniente que desvirtúa la posibilidad de continuar con el procedimiento sin violar los derechos de los involucrados.

Alega que la extensión excesiva de tiempo sin actuaciones sustanciales no solo es una infracción del artículo 40 de la Ley 19.880, sino que también invalida cualquier resolución futura, ya que el procedimiento ha excedido todos los plazos razonables. Por lo tanto, la dilación injustificada constituye una causa para poner término inmediato al procedimiento administrativo.

Indica que el sumario administrativo que afectó a los doctores nombre reservado y nombre reservado, fue iniciado el 13 de agosto de 20216. A pesar de que el artículo 27 de la Ley N° 19.880 establece que, salvo caso fortuito o fuerza mayor, un procedimiento administrativo no puede exceder de seis meses desde su inicio hasta la emisión de la decisión final, este sumario ha excedido con creces dicho plazo, manteniéndose en trámite por más de tres años. Además, la prórroga del proceso recién fue formalizada el 24 de marzo de 2023, mucho después del vencimiento de los plazos razonables, lo cual vulnera gravemente los derechos de los doctores sumariados.

Agrega que el artículo 26 de la Ley N° 19.880 establece que cualquier prórroga de los plazos debe otorgarse antes del vencimiento del plazo original, y dicha prórroga no puede exceder de la mitad del plazo inicial. En este caso, al no haberse solicitado ni justificado la prórroga antes del vencimiento de los seis meses iniciales, el procedimiento incurre en una ilegalidad manifiesta. Al prolongar el proceso de manera arbitraria, sin una resolución o fundamentación adecuada, la administración pública ha conculcado los siguientes derechos fundamentales de los doctores.

A continuación, argumenta que según el artículo 136 del DFL 29, la suspensión preventiva solo puede aplicarse cuando exista una calidad de inculpado fundada en hechos o presunciones directas, lo que no ha ocurrido en este caso, ya que los recurrentes no han sido formalmente acusados ni han sido notificados en calidad de inculpados. La arbitrariedad de la fiscal administrativa es manifiesta, al haberse aplicado la suspensión de manera extemporánea y sin razones que lo justifiquen.

Refuta la Resolución Exenta N°04 del 30 de agosto de 2024, debido a que dispone la suspensión preventiva de los recurrentes, careciendo de fundamentación objetiva, limitándose a señalar que la medida busca “el éxito de la investigación”. La falta de justificación específica y de proporcionalidad en la aplicación de la medida vulnera los principios básicos del debido proceso administrativo (Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, artículo 136). La jurisprudencia ha señalado que todo acto administrativo debe estar debidamente fundamentado para ser legítimo, y no puede basarse en apreciaciones subjetivas y vagas (Contraloría General de la República, Dictámenes N°59.729 de 2009 y N°17.594 de 2018).

En cuanto a las garantías vulneradas identifica las siguientes:

A. Derecho al debido proceso (artículo 19 N° 3 de la Constitución Política): La extensión excesiva e injustificada del sumario sin una prórroga dentro del plazo legalmente establecido vulnera el derecho a un proceso racional y justo. Los afectados no han tenido acceso al expediente, no fueron notificados oportunamente de las resolución propias del proceso, se les aplicarón “medidas preventivas”, no se les dio la posibilidad de declarar en el proceso, todo lo anterior ha generado una situación de indefensión grave, permanente y prolongada, impidiendo que los doctores puedan ejercer su derecho a la defensa en condiciones adecuadas. La Corte Suprema ha sido conteste en determinar que la demora excesiva en los sumarios administrativos constituye una violación al debido proceso, ya que afecta la posibilidad de defensa de los sumariados.

B. Derecho a la igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2 de la Constitución Política): El tratamiento discriminatorio y desigual hacia los doctores se manifiesta en la dilación de este sumario, en el trato dado, la gravedad de las medidas adoptadas y las consecuencias que este a tenido para los recurrentes, esto en contraposición con la celeridad, proligidad y cuidado que se espera en procedimientos de similar relevancia y potencial gravedad. La falta de acceso al sumario, las medidas preventivas adoptadas, la falta de resolución oportuna y la prórroga abiertamente extemporanea del proceso, sin justificación alguna, coloca a los doctores nombre reservado y nombre reservado en una situación de desigualdad frente a la administración, al exponerlos a un proceso administrativo viciado y que en definitiva ha generado una vulneración absoluta de los principios más básicos de los procesos administrativos sancionatorios que es la igualdad de armas, principio conculcado y que ha generado una afectación permanentemente en los recurrentes quienes han sido sometidos a una carga procesal desproporcionada e insalvable, toda vez que no han tenido oportunidad de responder oportunamente al proceso, se les ha privado de acceso al mismo, y que a pesar de lo anterior han sufrido consecuencias gravisimas derivados de este sumario administrativo, consecuencias tales como el inicio de una investigación penal que hoy esta en manos del Ministerio Público y la suspensión de sus funciones, hechos que en la practica han ocasionado un daño a la imagen pública de ambos recurrentes que es incalculable, además del sufrimiento propio no solo de ellos, sino que tambien de sus familias, esto derivado de la incertidumbre fruto de todos los hechos ya descritros, violando así el principio de igualdad ante la ley consagrado en la Constitución.

Denuncia que los fundamentos antes indicados dan cuenta que también se vulnera el debido proceso en los términos de artículo 8° N°1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

A continuación, cita jurisprudencia y doctrina en apoyo a sus argumentos.

Pide tener por interpuesto el presente recurso de protección en contra de del HOSPITAL DR. HERNÁN HENRÍQUEZ ARAVENA (HHHA) DE TEMUCO, representado legalmente por su director subrogante, don nombre reservado, ambos ya individualizado, admitirlo a tramitación, ordenar informe de a la recurrida, para que una vez recibido dicho informe, se acoja íntegramente este recurso, disponiendo las medidas que estime procedentes a fin de restablecer dicho imperio y asegurar a mis representados su debida protección, medidas en todo caso consistentes en:

A. Ordenar que el recurrido y su personal paralicen a la brevedad la tramitación del sumario administrativo.

B. Ordenar la reincorporación de mis representados a sus labores habituales, en los mismos términos que lo hacía antes de la dictación de las medidas de suspensión.

C. Disponer el cierre del sumario administrativo dictando sobreseimiento del mismo por los motivos ya expuestos;

D. nombre reservado lo anterior, con expresa condenación en costas.

Precisa que las acciones señaladas son solo proposiciones de esta recurrente, pudiendo adoptarse las medidas que estime pertinentes y que permitan restablecer el imperio del derecho y la legalidad.

Acompaña junto a su recurso los siguientes documentos:

1) Resolución Exenta N° 5.480 del 13 de agosto de 2021, que da inicio a investigación sumaria.

2) Resolución Exenta N° 04 de 30 de agosto de 2024, donde se suspende preventivamente a los recurrentes.

A folio 8 comparece el abogado VICTOR MANUEL JOFRE VALENZUELA, cédula de identidad numero RUT reservado, en representación del Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena, de Temuco, evacuando informe del siguiente tenor:

Que, en consideración a los hechos informados en las observaciones formuladas en dos auditorías. La primera de fecha enero 2021, identificada como la Auditoria N°01- 2021, que se refirió al “Funcionamiento del Comité Oncológico Adulto y Derivaciones”, elaborada por la Unidad de Auditoría del Hospital, y la segunda de fecha mayo 2021, identificada como Auditoría N°9, sobre “Cumplimiento Garantías Explícitas en Salud en Cáncer de Mama”, elaborada esta última por el Departamento de Auditoría del Servicio de Salud Araucanía Sur, las que detectaron hallazgos de criticidad alta, cuyas observaciones se acompañan en un otrosí de esta presentación. Además, se realiza un tercer proceso de reporte, identificado como el N°02-2021, de fecha 05 de agosto del 2021, elaborada por la Unidad de Auditoria del Hospital de Temuco, referente a la “Autorización de Protocolos de Investigación o Estudios Clínicos”, que en su parte conclusiva se recomienda al director del Hospital, realizar cambios administrativos y de estructura a fin de que el jefe del Servicio de Hemato-Oncología (Dr. nombre reservado en ese periodo) y director del Centro oncológico privado James Lind, de cumplimiento al Principio de Abstención.

Que, mediante la Resolución Exenta Nº5480, de fecha 13 de agosto de 2021, de la dirección del Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena, se ordena la instrucción de una Investigación Sumaria a fin de determinar eventuales responsabilidades administrativas, en virtud de las auditorias señaladas.

Que, durante la tramitación de esta investigación sumaria se ingresaron 3 presentaciones por parte de fiscales designados, indicando inhabilidades conforme al artículo 133 del Estatuto Administrativo. La primera con fecha 16.08.2021, dictando posteriormente la dirección del Hospital la Resolución Exenta N°5928 de fecha 31.08.2021, que reemplaza investigador Administrativo, la segunda con fecha 16.09.2021, dictando acto seguido la dirección del hospital la Resolución Exenta N°6546 de fecha 22.09.2021, que reemplaza investigador administrativo, finalmente una tercera Presentación de fecha 16.11.2021 del Fiscal Administrativo designado a Director del Hospital declarando causal de recusación que le afecta con uno de las involucrados en el proceso sumarial.

Que, en atención a esta situación se elabora el Reservado N°152 de fecha 24.11.2021 de don nombre reservado, Director del Hospital a don nombre reservado solicitando designar en Comisión de Servicio a un funcionario de su dependencia por el motivo que indica.

Que, el documento anterior es respondido mediante Reservado N°2648 de fecha 09.12.2021, de don nombre reservado, Director Subrogante del Servicio de Salud Araucanía Sur a don nombre reservado, Director del Hospital informando que se ha solicitado al Depto. de Gestión de las Personas dictar resolución que ordene la Comisión de Servicios de doña nombre reservado, Rut N° RUT reservado, Medico, Contratada, Ley N°19.664 para ser designada como Fiscal Administrativo en el presente proceso.

Que, mediante Resolución Exenta N°201, de fecha 11 de enero del 2022, de la dirección del Hospital, se eleva a Sumario Administrativo la investigación sumaria instruida en Resolución Exenta N°5480 de fecha 13.08.2021, que, mediante la Resolución Exenta N°2290 de fecha 24.03.2023, se prorroga Sumario Administrativo instruido en resolución exenta Nº5480, de fecha 13 de agosto de 2021;

Que el mencionado Sumario Administrativo, se encuentra actualmente en estado de indagatoria, afectándole así los establecido en el artículo 137, inciso segundo, de la Ley N° 18.834, esto es el Secreto. No obstante, esto, podemos informar que la realización del mismo, se encuentra en apego al Estatuto Administrativo del ramo, realizando todas las diligencias necesarias para esclarecer los hechos denunciados, siendo así la recopilación de información documental, la realización de entrevistas de los intervinientes, realizando sugerencias de carácter preventivo, generando suspensiones preventivas, solicitando oficios, y colaborando con la Fiscalía Local correspondiente.

Que, durante el desarrollo de este Sumario, la fiscalía administrativa designada propuso una serie de medidas preventivas a raíz de los hallazgos detectados, las que fueron recogidas por la Direccion del Hospital Hernán Henríquez Aravena, dictando así el Memo N°333 de fecha 01 de diciembre del 2023, que instruyo medidas para mejorar la atención de pacientes oncológicos, documento que se acompaña.

Que, durante la investigación sumarial se detectaron hechos que eventualmente son constitutivos de delitos, frente a lo cual se ingresó denuncia en la fiscalía local correspondiente, generándose así el expediente investigativo Rol Único de Causa N° 2301342832-8, por fraudes al fisco y organismos del estado. Art.239, negociación incompatible Art. 240 N°1, violación de secretos. Art. 246, 246 bis, 247 y 247 bis, investigación que se encuentra en curso y en la cual, la fiscalía cuenta con la colaboración de esta institución.

Que, en virtud del Artículo 136 de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo que indica lo siguiente:.- “En el curso de un sumario administrativo el fiscal podrá suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institución y ciudad, al o a los inculpados como medida preventiva.

La medida adoptada terminará al dictarse el sobreseimiento, que será notificado personalmente y por escrito por el actuario, o al emitirse el dictamen del fiscal, según corresponda.”

Se dispuso de la Suspensión Preventiva de Funciones de don nombre reservado, Rut Nº RUT reservado, y de don nombre reservado, Rut Nº RUT reservado, Médicos Cirujanos, del Servicio de Oncología, del Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena de Temuco, a partir del 30 de agosto del 2024, desde las 10:00 horas.

Que, actualmente en el proceso sumarial, si bien se encuentra en indagatoria, según lo informado por la fiscal administrativa, solo faltaría la declaración de 4 funcionarios dentro de los cuales se encontrarían los recurrentes, para elaborar la vista o dictamen del proceso respectivo.

Que, frente a las diversas acusaciones de hecho y derecho realizadas por los recurrentes, nos haremos cargo de cada una de ellas punto por punto:

1.1. Que, erradamente la recurrente señala que “Estas auditorías se iniciaron fruto de la Resolución exenta N°5.480-21”, correspondiendo esta resolución a la que instruye la investigación sumaria con fecha 13 de agosto de 2021, y no la que da origen a las auditorias mencionadas.

Que, en cuanto a la declaración de que “se evidenció que rápidamente esta Investigación Sumaria, cambió radicalmente de foco y se centró en los doctores nombre reservado y nombre reservado”, será la recurrente quien tendrá que acreditar dicha alegación, no bastando así solo indicarlo sin fundamentos plausibles.

Que, los recurrentes señalan “Los resultados de dichas auditorías nunca fueron informados formalmente, ni tampoco se implementaron recomendaciones para mejorar los procesos internos.” Que, como entenderá V.S.I. estas auditorías son procesos internos de las instituciones públicas, y cuya información al tener el carácter de criticidad alta, no pueden ser difundidos abiertamente con toda la comunidad Hospitalaria en este caso, considerando además que estos procesos son solicitados por el jefe del servicio, quien al obtener los resultados es quien determina a quien le comunica la información, y que medidas tomara al respecto.

1.2. Solicitud de Sumario Administrativo en 2022 Que, en cuanto a lo señalado en este punto, respecto de que “el director del HHHA, basándose en los resultados no divulgados de la Investigación Sumaria, eleva dicha Investigación Sumaria al rango de Sumario Administrativo”, que al respecto se debe indicar que esta situación que los recurrentes dan a entender como irregular, se encuentra expresamente regulada en el Artículo 137, inciso segundo del Estatuto Administrativo, existiendo además un pronunciamiento del Tribunal Constitucional al respecto, confirmando su legalidad.

Que, los recurrentes indican que la instrucción del Sumario Administrativo es “para investigar la participación de los médicos en los ensayos clínicos oncológicos realizados fuera del hospital.” Lo cual, por lógicas razones, esto es, no conocer el contenido del sumario respectivo, no es veraz, no siendo este el único hecho a investigar.

Que, es efectivo lo señalado por los recurrentes en cuanto a que “Sin embargo, varios profesionales designados para fiscalizar el sumario, tanto internos como externos, rechazaron participar en dicho proceso, generando un retraso en la designación del fiscal encargado.”

Que, en cuanto a la calificación que realizan los recurrentes respecto de la fiscal, cito “por razones evidentes, exigia que el o la fiscal sumariante fuera una profesional con extensa experiencia en el sistema público y los conocimientos necesarios para poder conducir un sumario de esta complejidad.” Nuevamente esta situación se encuentra regulada en la Ley 18.834, en su Artículo 129, no exigiéndose los requisitos señalados por los recurrentes. Estimado esta parte que su opinión no está por sobre la Ley, más cuando es expresa.

Que, es efectivo que los Dres. nombre reservado no han declarado aun en el Sumario Administrativo, sin embargo, se debe indicar que el proceso no se ha cerrado, y que su declaración se encuentra programada para el mes de diciembre del presente año.

1.3. Desarrollo del Sumario: Prolongación y Foco de Investigación Que, en este punto es normal y propio de la intuición del sumario administrativo generar un temor en los investigados y eventuales responsables, no pudiendo hacerse cargo mi representado de este sentir, no existiendo además una vulneración expresa a las garantías constitucionales que necesite cautela mediante un recurso de protección.

Que, este ha sido el razonar de los tribunales especiales en esta materia, como es Juzgado de Letras del Trabajo de Temuco, que en sentencia de fecha 09 de marzo del 2023, dictada por el Magistrado Robinson Villarroel Cruzat, en su Considerando Décimo Segundo, en la Causa Rit T-243-2022, Caratulada Balboa con Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena, del Juzgado de Letras del Trabajo de Temuco, criterio que es ratificado por vuestra ilustrísima Corte, en fallo de fecha 24 de agosto de 2023, en causa rol 135-2023, resolvió lo siguiente:

“En cuanto al efecto que puede provocar estar afecto a una investigación, parece evidente que la sola información de estar siendo investigado causa un natural temor o molestia en el denunciado; sin embargo, se trata de un efecto normal de esta institución y, por lo mismo, no generador de responsabilidad indemnizatoria, pues se trata del efecto de una actuación lícita”

Que, en este mismo fallo se trata el tema de la prolongación de los sumarios administrativos, señalando así el juez competente lo siguiente:

“Finalmente, el plazo que establece el estatuto administrativo no es fatal para los funcionarios investigadores, es un hecho que emana de las máximas de la experiencia que muchas veces estos sumarios se alargan por años, por los impedimentos que se presentan durante él, ya sea por las licencias médicas del investigado, de testigos, de la fiscal o los cambios en la persona de ésta.”

Que, es esta la opinión mayoritaria de la jurisprudencia.

Que, se debe hacer presente, que como la propia recurrente lo indicaba, el proceso sumarial que está siendo objeto de la presente acción constitucional guarda caracteres de complejidad y especialidad alta, siendo numerosas las diligencias que se han debido realizar durante todo su proceso, indicar que solamente en cuanto a declaraciones tomadas por la fiscalía, se registran más 30, respecto de funcionarios que han prestado testimonio, por conocer los hechos investigados, lo que a todas luces da a entender que la prolongación del proceso no se debe a negligencia ni a una discriminación arbitraria hacia los investigados, sino que es propio del proceso que se está realizando.

1.4. Prohibición de Informar a los Pacientes sobre Ensayos Clínicos Que, en este punto los recurrentes señalan que: “En diciembre de 2022, la dirección del hospital emitió un memorándum prohibiendo a los médicos oncólogos informar a los pacientes sobre la posibilidad de participar en ensayos clínicos. Esta medida, que atentaba contra los derechos de los pacientes a ser informados y a decidir sobre su propio tratamiento, generó un ambiente de incertidumbre y contradicciones dentro del equipo médico.”

Que, lo señalado anteriormente es falso y sacado de contexto por las recurrentes, ya que mediante en el Memorándum N°333 de fecha 01 de diciembre del 2023, de la Direccion del Hospital se puede apreciar, que no se prohíbe a los médicos oncólogos informar a los pacientes sobre la posibilidad de participar en ensayos clínicos, lo que se hace es regular el reclutamiento de pacientes oncológicos del hospital, informando los lineamientos que existen en virtud de la Ley 21.258, publicada el 02 de septiembre del 2020, que Crea La Ley Nacional del Cáncer, y su Reglamento Decreto 42, publicado el 06 de abril del 2021, señalando este último en su Artículo 20, lo siguiente:

“Artículo 20.- Del reclutamiento de pacientes en la Red Oncológica.- Toda persona que ofrezca, publicite o reclute pacientes para que participen en estudios e investigaciones que se realizarán fuera del establecimiento, deberá contar con la autorización del director del mismo.

Esta autorización se solicitará acompañando información acerca del:

a) Objeto del estudio.

b) Constancia del informe favorable de un Comité Ético Científico acreditado conforme lo dispuesto en la ley Nº 20.120 sobre la investigación científica en el ser humano, su genoma y prohíbe la clonación humana, y su reglamento.

c) Nómina de los profesionales de salud del establecimiento que obrarán como reclutadores del estudio o investigación, indicando si recibirán o no contraprestación al efecto.”

1.5.

Suspensión Preventiva de los Doctores: nombre reservado y nombre reservado.

Que, efectivamente la Fiscalía Administrativa dispuso la suspensión preventiva de ambos recurrentes, en virtud del Artículo 136 del DFL 29, sobre Estatuto Administrativo, dictando al efecto la Resolución Exenta N° 04 de 30 de agosto de 2024, considerando los antecedentes que obraban en el expediente y con el objeto de asegurar el éxito de la investigación, medida que se encuentra expresamente reconocida en la normativa respectiva, existiendo además un criterio uniformado por la Excelentísima Corte Suprema en esta materia, como se resolvió en causa Rol N°11.284-22, y analizado en publicación del Diario Constitucional, que en su parte conclusiva indica:

“Agrega la sentencia que la modificación de calidad del recurrente en el sumario administrativo justifica “(…) la separación provisoria de las funciones desarrolladas como servidor público, puesto que si bien “el recurrente fue citado en aras de dar testimonio acerca de lo ocurrido al interior de una de las unidades del municipio, como parte de las diligencias propuestas por el instructor a cargo, con el mérito de sus declaraciones se le atribuyó la calidad de inculpado, según se lee de lo resuelto con fecha 4 de noviembre de 2021, de tal suerte que la suspensión de sus funciones como medida preventiva era una cuestión susceptible de ser decretada, en vista de la modificación de la condición de testigo a una calidad diversa como la de inculpado».

En tal entendido es legal la actuación del fiscal, señala el máximo Tribunal, pues su decisión se ajusta a lo previsto en el artículo 134 de la ley 18.883, no advirtiendo vulneración de las garantías constitucionales.

En mérito de estos antecedentes, la Corte Suprema revocó en alzada la sentencia de la Corte de Rancagua y desestimó el recurso de protección.”

Que, se debe aclarar que esta medida tiene un carácter preventivo y no sancionatorio, es más, afectación alguna se ha generado en las remuneraciones mensuales de los recurrentes. Cumpliendo así el objetivo por el cual el legislador estableció esta institución.

1.5. Afectación a la Atención de Pacientes.

Que, se debe indicar, primeramente, que el sumario administrativo es dirigido por un fiscal externo, nombrado por el Director del Servicios de Salud Araucanía Sur, por lo cual mi representado, esto es el Hospital de Temuco, no puede afectar el curso de la investigación, ni menos las medidas que la mencionada fiscalía determine, en base a antecedentes concretos, que busquen el éxito de la investigación.

Internamente, podemos señalar que el servicio de oncología ha presentado brechas en la oferta de horas medicas oncológicas durante los meses de verano, muy similares a las mencionadas por los recurrentes, en periodos que ningún funcionario se encontraba suspendido, y en el resto de los meses es habitual que exista brecha. El impacto real no es el señalado por los actores ya que en la práctica siempre se ha producido. Y será resorte de los recurrentes probar esta alegación y de qué forma esto afecta sus garantías constitucionales invocadas.

1.6. Falta de Acceso al Sumario y Denegación de la Defensa Que, se debe reiterar nuevamente en este punto, que el presente proceso, se encuentra en etapa de indagatoria, afectándole así el “SECRETO”, en virtud del Inc. 2do, del Artículo 137 del Estatuto Administrativo. No obstante esto, son los propios recurrentes quienes señalan que efectivamente tuvieron acceso al sumario a través del Ministerio Público, cito “Con la obtención de información parcial del sumario por medio del acceso que se tuvo a la carpeta investigativa del Ministerio Público con fecha 07 de octubre de 2024”. Hecho que se lamenta por esta parte, considerando que el proceso no se encuentra afinado actualmente, dando una ventaja injustificada a los recurrentes al momento de efectuar sus defensas en el procedimiento administrativo que se lleva por la fiscalía instruida.

Que, en cuanto al derecho a la defensa que se argumenta haber sido afectado, nuevamente debemos indicar, el procedimiento es claro, en determinar la etapa en que se efectúan los descargos y solicitudes de diligencias probatorias, que es posterior a la formulación de cargos, cargos que aún no se han realizado y esto es sabido por los recurrentes, por lo cual afectación alguna se ha cometido en la defensa de los actores, no existiendo alteración alguna al principio del debido proceso.

En cuanto al fondo, no es procedente el recurso, en relación a las vulneraciones de los derechos al debido proceso (artículo 19 N° 3 de la Constitución Política), Derecho a la igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2 de la Constitución Política), Normas del Derecho Internacional Vulneradas, reclamados por la parte recurrente, ya que este Hospital ha cumplido con sus deberes de garantizar los derechos antes mencionados.

Siendo el recurso de protección un recurso extraordinario, debe ser incoado cuando no existen otras vías para dejar sin efecto una resolución como el acto administrativo que se pretende impugnar en este proceso.

Que, el recurrente contaba con dos vías distintas para reclamar contra de la Resolución Exenta N° 04 del 30 de agosto de 2024, que establece la suspensión preventiva de sus funciones.

A. Las indicadas en el Art 141 del Estatuto Administrativo:

“Artículo 141.- En contra de la resolución que ordene la aplicación de una medida disciplinaria, procederán los siguientes recursos:

a) De reposición, ante la misma autoridad que la hubiere dictado, y b) De apelación ante el superior jerárquico de quien impuso la medida disciplinaria.

El recurso de apelación sólo podrá interponerse con el carácter de subsidiario de la solicitud de reposición y para el caso que ésta no sea acogida.

Los recursos deberán ser fundados e interponerse en el plazo de cinco días, contado desde la notificación, y deberán ser fallados dentro de los cinco días siguientes.” (lo destacado es nuestro)

B. El art. 160 de la Ley 18.834 que consagra el derecho de los funcionarios a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que le afectaren los derechos que le confiere este estatuto.

Como lo que alega la recurrente se encuadra dentro de los vicios de legalidad del procedimiento sumarial, debió ejercitar esta acción de reclamo ante la Contraloría General de la República.

“Artículo 160.- Los funcionarios, tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el presente Estatuto. Para este efecto, los funcionarios tendrán un plazo de diez días hábiles, contado desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama. Tratándose de beneficios o derechos relacionados con remuneraciones, asignaciones o viáticos el plazo para reclamar será de sesenta días.”) (lo destacado es nuestro)

Que como lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema en casos anteriores, causa rol 83.379-2016, rol 16.571-2016, "existiendo en el ordenamiento jurídico nacional un procedimiento de reclamo ante el Órgano administrativo respectivo para el caso en que se hubiere producido un vicio de legalidad que afecte las derechos funcionarios, resulta evidente que esta no es una materia que corresponda ser resuelta por medio de la presente acción cautelar, ya que no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo pre existentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados.

En la especie, dicho presupuesto no concurre por cuanto lo que se persigue por la recurrente al accionar por esta vía, es que se deje sin efecto la decisión de la autoridad administrativa de aplicarle una sanción, por lo que el presente recurso de protección no está en condiciones de prosperar, sin perjuicio de otras acciones que pudieren corresponder al actor".

Que, como podrá apreciar V.S.I. lo razonado en los fallos citados por esta parte se identifica claramente con la acción de autos, ya que el objetivo que la recurrente busca al interponer esta acción de protección es el de revertir una sanción administrativa, que se encuentra regulado por un procedimiento especial, y normas especiales que establecen vías de impugnación ante Órganos Administrativos, no teniendo así un carácter de cautelar derechos fundamentales establecidos por nuestra carta magna.

1.8 “Consecuencias tales como el inicio de una investigación penal que hoy esta en manos del Ministerio Público y la suspensión de sus funciones, hechos que en la practica han ocasionado un daño a la imagen pública de ambos recurrentes que es incalculable, además del sufrimiento propio no solo de ellos, sino que tambien de sus familias, esto derivado de la incertidumbre fruto de todos los hechos ya descritros, violando así el principio de igualdad ante la ley consagrado en la Constitución.”

Que, en cuanto a esta alegación planteada por los recurrentes como una eventual afectación a su Honra, Imagen Pública, y familias. Se debe señalar que existen normas expresas al respecto que establecen la obligación que tiene los funcionarios públicos de denunciar conductas delictuales, como son el Articulo 175 y siguientes del Código Procesal Penal.

Que, mi representado no puede hacerse cargo de las diligencias que realiza el Ministerio Público para esclarecer hechos denunciados, teniendo esta institución su propio imperio y facultades especiales establecidas.

Que, por último, mi representado tampoco puede hacerse responsable de la opinión pública de la sociedad, y la difusión del tema de los “Ensayos Clínicos” en los medios de comunicación, con extensos reportajes al respecto.

IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN.

No es procedente el recurso, con relación a las vulneraciones de los derechos constitucionales consagrado en el Art 19 N°3, y N°4° de la Constitución Política de la República, reclamados por la parte recurrente, ya que este Hospital ha cumplido con sus deberes de garantizar los derechos antes mencionados. Mi representado ha tenido un actuar diligente, considerando y guardando siempre el respeto a la dignidad que toda persona merece, actuando bajo el amparo de la norma administrativa especial como es la Ley 18.834.

Que, esta controversia impide constatar la existencia de derechos indubitados. Derechos indubitados que, a su vez, constituyen una exigencia esencial para que la acción de protección sea procedente. Así lo ha señalado reiteradamente esta misma Corte, en línea con la naturaleza de esta acción cautelar y con el resto de la jurisprudencia nacional. En efecto, y en el mismo sentido, puede citarse sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, mediante sentencia recaída en acción de protección, rol 97.239-2020, de 9 de junio de 2021.

Pide, en virtud de los Artículos 19 N°3, y 4° de la Constitución Política de la República, acta N°94-2015 sobre auto acordado de tramitación y fallo del Recurso de Protección de las garantías constitucionales, y demás normas legales pertinentes, tener por evacuado informe, rechazando el Recurso de Protección interpuesto por don nombre reservado, y don nombre reservado, en contra del Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena, de Temuco, en los términos señalados en este escrito, con expresa condenación en costas.

Acompaña junto a su informe los siguientes documentos:

· Memorándum N°333 de fecha 01.12.2023, de la dirección del HHHA.

· Set Resoluciones Exentas Sumario Administrativo.

· Sentencia en causa T-243-2022.

· Sentencia en causa Rol Laboral – Cobranza 135-2023.

· Informe Auditoría N° 01-2021 Comité Oncológico.

· Informe N° 9 Auditoría GES Cáncer de Mama.

· Reporte N° 02-2021 Estudios Clínicos.

· Informe Detallado N 03-2023 13-04-2023- Auditoría investigaciones clínicas en pacientes oncológicos.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección que contempla el artículo 20 de la Constitución Política de la República, fue establecido en favor de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos y garantías a que se refiere la mencionada disposición constitucional, pudiendo el afectado recurrir a la Corte de Apelaciones respectiva a fin de que ésta adopte de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección;

SEGUNDO: Que, según se desprende del libelo del recurso, por su intermedio se impugna la suspensión de sus funciones de que fueron objeto los recurrentes y la excesiva dilación del sumario administrativo sin que se haya dictado resolución de término.

TERCERO: Que, en lo atingente al reproche acerca de la medida de suspensión de las funciones de los recurrentes decretada por la recurrida mediante Resolución Exenta N° 04 de 30 de agosto de 2024, se debe tener presente que los recurrente tiene derecho a ejercer los recursos de reposición, apelación y reclamación establecidos en los artículos 141 y 160 de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, que el abogado recurrente reconoció en estrados no haber ejercido, por lo que la acción de protección no aparece, en este caso, como la vía idónea para impugnar resoluciones adoptadas en un sumario administrativo, considerando, además, que la suspensión de funciones, en la formulación normativa ya señalada, es una medida cautelar establecida en el artículo 136 de la Ley 18.834 y no una sanción definitiva, siendo esencialmente provisoria, y que está destinada a resguardar la investigación y dar protección a los involucrados, no apreciándose ilegalidad alguna al ser decretada.

CUARTO: Que, finalmente, en cuanto al reproche relativo a la excesiva dilación del procedimiento administrativo, viene al caso consignar que, según consta de los antecedentes acompañados a los autos por las partes, el sumario administrativo aludido en el recurso, fue ordenado instruir mediante Resolución Exenta N°201 de fecha 11 de enero del 2022, sin que hasta la fecha se haya dictado resolución de término que le ponga fin, tal como ha sido reconocido por la recurrida, reconociendo la recurrida que aún no se cierra la etapa indagatoria pues resta tomar declaración a 4 personas, lo que en la vista de la causa en corregido por el abogado de la recurrida indicando que son dos personas las restantes.

QUINTO: Que, para resolver sobre este punto, se debe acudir a lo estatuido en la Ley N° 19.880. En este sentido resulta útil destacar el principio de celeridad, previsto en su artículo 7, conforme al cual la autoridad debe impulsar de oficio, en todos sus trámites, el procedimiento administrativo, debiendo actuar por propia iniciativa, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Lo anterior resulta congruente con el principio conclusivo, consagrado en el artículo 8, que determina la necesidad de término del procedimiento con un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, así como con el principio de economía procedimental, del artículo 9, que manda a la Administración responder con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Por último, el artículo 14 define el principio de inexcusabilidad señalando que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.

SEXTO: Que, en este escenario y de acuerdo a lo informado en autos, queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad recurrida ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto ha dilatado la decisión respecto de la solicitud de permanencia definitiva, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N° 19.880.- SÉPTIMO: Que, por tanto, la dilación de la autoridad en el tramitación del sumario administrativo, en este caso particular, debe ser calificada de ilegal por infracción de las normas transcritas, además de vulneradora de la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de los recurrentes en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes con una respuesta formal y oportuna en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente.

OCTAVO: Que, así entonces, aparece inconcuso que se satisfacen en la especie las exigencias previstas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República para que la presente acción cautelar pueda ser acogida; situación que permite desechar la alegación de impertinencia del recurso, dado que éste, para prosperar, exige que se reúnan las exigencias de la norma citada, tal como ocurre en la especie; motivos por los cuales el recurso en estudio será acogido, parcialmente, del modo que se dirá a continuación.

En razón de lo anterior y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE ACOGE, sin costas. el recurso de protección constitucional deducida por nombre reservado y nombre reservado en contra del HOSPITAL DR. HERNÁN HENRÍQUEZ ARAVENA DE TEMUCO, sólo en cuanto se dispone que éste deberá acelerar la tramitación y el término a la etapa indagatoria del sumario administrativo iniciado mediante Resolución Exenta N°201 de fecha 11 de enero del 2022 de la recurrida, dentro del plazo de sesenta días corridos contados desde la notificación de esta sentencia; y se rechaza el referido recurso, en todo lo demás solicitado.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Cristian Carvajal de Vicenzi.

Rol N° Protección-7148-2024.(jog)