SERVICIOS DE INGENIERÍA E INVERSIONES CKM S.P.A con BANCO SANTANDER - CHILE

C.A. de Temuco Temuco, dieciséis de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Al folio N° 1, comparece LUIS QUIJADA LLANCALEO, abogado, en representación de la sociedad SERVICIOS DE INGENIERÍA E INVERSIONES CKM S.P.A, quien recurre de protección en contra del BANCO SANTANDER CHILE.

Fundando su recurso señala que su representada es una empresa de la IX Región, que es titular de la cuenta corriente N°0-000-RUT reservado del Banco Santander Chile sucursal Victoria, desde el 12 de marzo del año 2019, en la que mantenía a comienzos de este mes una suma superior a $30.000.000.- (Treinta millones de pesos).

Los citados fondos provenían en un porcentaje mayoritario de un crédito Covid que había obtenido por $29.070.000 recién el 18 de mayo de 2020 cuyo pago se pactó en 36 cuotas mensuales.

Con sorpresa se enteraron el día 4 de junio de 2021 que en un período que no supera los 60 minutos, fueron realizados desde la referida cuenta corriente 18 transferencias en línea a cuentas de terceros por un monto total de $29.523.457, transacciones que mi representada desconoce, así como cualquier relación con las personas a quienes le fueron hechas las citadas transferencias.

A continuación, señala el detalle de las transferencias que aparece reflejado con fecha 7 de junio en la cuenta corriente.

Formulado el reclamo al Banco al tenor de lo dispuesto por la Ley N°20.009 éste procedió a abonar a la cuenta corriente de mi representada el 9 de junio de 2021 la suma de $1.037.666 y luego respondió mediante correo electrónico de fecha 11 de junio de 2021 que: “Respecto a los movimientos electrónicos que fueron realizados desde su desde su Cuenta Corriente terminada en 0877 por un monto total de $29523457 y que usted desconoce, le informamos que, tal como indica la modificación de la Ley 20.009, Banco Santander realizó abono normativo el 09/06/2021 por $1037666. Conforme a la investigación de los hechos, realizada posterior al abono, estimamos que no corresponde la cobertura por parte del banco toda vez que se solicitaron y entregaron en forma reiterada claves de seguridad tales como clave de acceso, súper clave y/o clave 3.0, que son secretas, personales e intransferibles. Finalmente, y conforme a lo que ordena la Ley, nos vemos en la necesidad de entregar los antecedentes a un tribunal mediante acciones judiciales con el objeto que determine si corresponde recuperar el abono normativo ya abonado. Si usted recuerda haber realizado la transacción, favor comuníquese de inmediato para regularizar situación y desistirse de su reclamo.”

Queda claro con esta respuesta que el banco no responderá por el dinero que fue sustraído irregular e ilícitamente desde la cuenta corriente de mi defendida.

Frente a estos graves hechos mi representada se vio obligada el 10 de junio de 2021 a renegociar con el mismo recurrido el crédito Covid que había contratado el mes de mayo del año pasado por otro, en este caso un Fogape por $24.926.065 cuyo pago se pactó en 61 cuotas mensuales con el objetivo de recuperar el dinero sustraído y bajar el monto de las cuotas, las que ahora ascienden a $499.444 mensuales.

Revisando con más detalle se ha tomado conocimiento que las transferencias fueron realizadas mediante una nueva plataforma denominada “Transferencias Express” que entendemos fue implementada recientemente por la recurrida por la información que se encuentra disponible en internet, hecho que jamás fue notificado a mi defendida sin que ésta haya prestado de alguna forma su autorización para operar mediante ésta.

Agrega la información que entrega el banco a través de internet que, “Esta nueva funcionalidad por el momento solo está disponible en la versión desktop de Office Banking. Por ahora no está disponible en la aplicación móvil”, por ende, las transferencias debieron ser realizadas desde algún computador ajeno a la sociedad SERVICIOS DE INGENIERÍA E INVERSIONES CKM S.P.A.

Cabe señalar que mi representada paga habitualmente a través de Office Banking de la referida cuenta corriente los sueldos de sus trabajadores cada fin de mes utilizando en esos casos una planilla que contiene una serie de datos como los siguientes: 1.- Nombre completo del destinatario; 2.- Cédula de identidad del destinatario; 3.- Monto a transferir; 4.- Cuenta del destinatario; 5.- Una glosa que hace referencia al motivo, por ejemplo, sueldo del mes correspondiente; 6.- Un correo electrónico correo reservado del administrador de la empresa informando la transacción; En este caso, de la observación de los movimientos de la cuenta corriente a través de la página web del Banco nos podemos percatar que las transferencias fueron realizadas aparentemente a cuentas rut del Banco Estado de terceros que en su mayoría se encuentran domiciliados en la Región de Maule y otros en la ciudad de Santiago, los que fueron identificados sólo son nombres de “pila”, no aparece ninguna glosa respecto del motivo de la transferencia, ni fue enviado el correo electrónico al administrador de la sociedad como ocurre con las transferencias que corresponden a operaciones reales.

Los nombres con los que se identifican a los destinatarios como se aprecia en la fotografía que se inserta a continuación son: 1.- Rafa; 2.- Raúl; 3.- Ghgy; 4.- José; 5.- Ghjj; 6.- Diego; 7.- Ale; 8.- Ghghj; 9.- Ern; 10.-Ange; 11.- Patricio.

Argumenta que, les llama profundamente la atención que los sistemas de seguridad del banco recurrido no hayan alertado de este fraude, por los siguientes motivos: 1.- La elevada cantidad de dinero involucrada; 2.- La cantidad de transferencias realizadas; 3.- El breve lapso en que se verificaron; 4.- No existe identificación con nombre y apellido de los titulares de las cuentas a las que se transfirió; 5.- No se haya aplicado el límite de transferencia por tratarse en todos y cada uno de los casos de CUENTA NUEVAS.

Sobre este último punto el Banco Santander informó el 28 de noviembre de 2018 acerca del límite de transferencia a cuentas nuevas, así lo consignó el diario La Tercera: “Santander se adelanta y restringe a un máximo de $ 250 mil la transferencia de dinero a nuevos destinatarios. En medio de las medidas que están tomando las instituciones financieras para enfrentar fraudes por Internet o ciberataques, Santander hizo un importante anuncio a sus clientes esta tarde. La entidad de capitales españoles informó que las transferencias de dinero a nuevos destinatarios, es decir, personas o empresas "a las que nunca antes has transferido", no podrán exceder los $250.000. En el mail enviado a sus clientes, la entidad dirigida por nombre reservado precisó que luego de transcurrido 1 día hábil, se podrá volver a transferir a este destinatario, con el monto máximo diario establecido para todas las transferencias que asciende a $5.000.000.”

Expresa que, lo anterior nos lleva a preguntarnos ¿Qué ocurrió en este caso? en que no se realizó una sino 18 transferencias que superaban con creces el límite máximo. El banco se ha limitado a señalar que se habrían entregado en este caso las claves, sin indagar más allá, sin hacer cuestionamiento alguno de la vulnerabilidad de sus sistemas de prevención de fraudes que obligatoriamente debe tener, sin contar con la vulneración de monto de transferencia a cuentas nuevas, obligando en los hechos a mi representada a asumir la pérdida de dinero que estaba bajo su custodia.

Continúa expresando que en cuanto al aspecto normativo de la cuenta corriente y sus depósitos, los bancos, conforme lo dispone el artículo 40 de la Ley General de Bancos, son entidades que se dedican a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y realizar toda otra operación que permita la ley, pudiendo celebrar con sus clientes diversos contratos a efectos de brindarles dichos servicios, dentro de los cuales está el de cuenta corriente bancaria.

El artículo 1° del Decreto con Fuerza de Ley N°707 de 7 de octubre de 1982 que señala: “La cuenta corriente bancaria es un contrato a virtud del cual un banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que se hubieren depositado en ella o del crédito que se haya estipulado”.

Del referido enunciado se desprende que constituye un elemento esencial dentro del contrato la entrega de ciertas cantidades de dinero al banco, bajo la modalidad de la figura del depósito.

Tratándose de los depósitos bancarios la legislación chilena no lo reglamenta como un contrato autónomo, limitándose a decir que: "Los depósitos en los Bancos públicos debidamente autorizados serán regidos por sus Estatutos" en el artículo 812 del Código de Comercio, dado que en la práctica los bancos por sus estatutos no reglamentan estos depósitos salvo las libretas de ahorro del Banco Estado.

Su caracterización jurídica se encuentra regulada en el Código Civil, en particular en los artículos 2221 y siguientes que tratan del depósito irregular. En efecto, la referida norma señala que, en el depósito en dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se debe presumir que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda. A este depósito que autoriza al depositario para emplearlo, esto es, el dinero, se le llama depósito irregular.

En este punto cito lo señalado por los autores nombre reservado y Renzo Munita3 , respecto del contrato de depósito al tratarse de dinero: “El dinero obedece a una cosa fungible y, en consecuencia, con vocación a confundirse con otros bienes de idéntica nomenclatura, que como dijimos, una vez depositado por el cuentacorrentista ingresa en propiedad al patrimonio del banco. De aquí que el art. 575 CC ordene: “Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”. Luego, el dinero sale del patrimonio del cliente con motivo del contrato e ingresa en el del banco. Así, el desvío fraudulento, de afectar a un patrimonio, este no es otro que el del banco, pues aunque se nos venga a la mente el aforismo que “las cosas perecen para su dueño”, en estricto rigor, el género no perece, por lo que no libra al banco de la obligación esencial de restituir el depósito.”

Las particularidades que ofrece este contrato de depósito irregular son las siguientes: a) Su objeto es necesariamente dinero o cosas fungibles que se confunden en el patrimonio del depositario y tiene por finalidad que éste pueda utilizar de las sumas o cosas depositadas. b) La obligación de restituir es ahora en género de la misma especie y calidad y no en especie (in individuo). c) El depositario puede usar de la cosa, salvo estipulación en contrario. d) Constituye un título translaticio de dominio. Los Bancos reciben sumas en propiedad. El Banco dispone de dinero como si fuese suyo y el cliente dispone del dinero a pesar de no ser suyo. e) El depositante tiene un derecho para exigir la restitución de la suma depositada. f) Por último, en el depósito bancario existe una doble disponibilidad. A favor del Banco y a favor del cliente.

En este punto cito lo razonado por la Excma. Corte Suprema en un fallo del año 20204 conociendo una apelación de un recurso de protección sobre esta misma materia: “Séptimo: En el presente caso, al recaer el depósito en una suma de dinero que no está destinada a mantenerse en arca cerrada, se presumirá que se permite emplearlo, quedando obligado el depositario a restituir igual cantidad en la misma moneda. Este es el denominado en doctrina como depósito irregular, regido por las reglas generales del depósito propiamente dicho, con las salvedades asociadas a que la cosa depositada se recibe en género “ dinero o cosa fungible “ y debe ser restituida en un monto equivalente y no en especie, como es que, a menos que se acuerde lo contrario, el depositario puede servirse de la cosa que le ha sido entregada, adquiriendo, a cambio, el deber de enterarla en otro tanto cuando le sea requerida, en consecuencia, se hace dueño de la cosa que recibe, siendo este contrato de depósito un título traslaticio de dominio y no de mera tenencia como ocurre en el depósito ordinario. El Código Civil no dice expresamente que ello sea así, no obstante, no puede ser otra la conclusión desde el momento que el depositario no está obligado a restituir la misma cosa que ha recibido y puede servirse de ésta. Octavo: Que, dicho lo anterior, indudablemente la obligación esencial del banco es la restitución de las sumas depositadas, esto es la misma cantidad de dinero que ha recibido, aunque no se trate de las mismas monedas y billetes, por cuanto se trata de un depósito de cosas fungibles, cuya propiedad, como antes se ha señalado, adquiere éste.”

Destacamos que no existe discusión que en la especie nos encontramos frente a un caso de depósito irregular, se trata de dinero que estaba en poder del Banco Santander, de donde emana su principal obligación que es restituir la misma cantidad que le fue entregada, obligación que se ha negado a cumplir.

Por su parte el Capítulo 1-7, punto 4.2, de la Recopilación de normas de la Superintendencia de Bancos indica que: “Los bancos deberán contar con sistemas o procedimientos que permitan identificar, evaluar, monitorear y detectar en el menor tiempo posible aquellas operaciones con patrones de fraude, de modo de marcar o abortar actividades u operaciones potencialmente fraudulentas, para lo cual deberán establecer y mantener, de acuerdo a la dinámica de los fraudes, patrones conocidos de estos y comportamientos que no estén asociados al cliente. Estos sistemas o mecanismos deberán permitir tener una vista integral y oportuna de las operaciones del cliente, del no cliente (por ejemplo, en los intentos de acceso), de los puntos de acceso (por ejemplo, direcciones IP, Cajero Automático u otros), hacer el seguimiento y correlacionar eventos y/o fraudes a objeto de detectar otros fraudes, puntos en que estos se cometen, modus operandi, y puntos de compromisos, entre otros.” (Las negritas son nuestras).

En este caso nos preguntamos ¿qué ocurrió con los sistemas se seguridad del Banco Santander Chile? que no fueron capaces de detectar un patrón de fraude en estas 18 transferencias a cuentas nuevas y evitar así la sustracción del dinero desde la cuenta de mi representada, el que hoy se niega a restituir.

A su vez expresa que en relación al derecho protegido constitucionalmente, la actuación de la recurrida es ilegal y arbitraria, por cuanto es contraria a las normas que amparan el derecho de dominio que toda persona tiene respecto de bienes corporales e incorporales, lo que está vinculado a los artículos 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República que amparan: El artículo 19 de la Constitución que señala que "La Constitución asegura a todas las personas":Nº 19 “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”

La doctrina ha señalado cuando se está frente a un hecho ilegal: “La expresión “ilegal” no presenta mayores dificultades de comprensión; un acto es ilegal cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse, o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.”

Respecto de la arbitrariedad, la doctrina ha señalado que: “Se ha entendido que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o aún más, inexistencia de los hechos que fundamentan su actuar”.

Existe asimismo una perturbación o más bien una privación del derecho de propiedad, desde el momento en que la recurrida se negó a restituir los dineros cuyas transferencias han sido desconocidas por el titular de la cuenta corriente. Finalmente, la acción de protección contenida en el artículo número 20 de la Constitución Política de la República tiene como objetivo, de manera general, poner término a la privación, perturbación o amenaza de los derechos fundamentales taxativamente enumerados en éste, producto de una acción u omisión, ilegales o arbitrarias de un tercero, el que puede provenir de un órgano del Estado, o bien, de un particular.

El derecho fundamental antes enunciado se encuentra resguardado y garantizado a través del recurso o acción de protección, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, la cual dispone en su inc. 1° que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

Manifiesta que los hechos relatados y en que se funda el presente recurso de protección vinculados a las normas constitucionales también citadas nos permiten obtener las siguientes conclusiones: 1. Mi representada y la recurrida se encuentran vinculadas por un contrato de cuenta corriente; 2. En virtud del referido contrato mi representada mantenía en la citada cuenta corriente en depósito al 4 de junio de 2021 una suma superior a los $30.000.000; 3. El 4 de junio de 2021 a través de maniobras realizadas por terceros fueron sustraídos dineros mediante transferencias realizadas a cuentas de terceros por la suma de $29.523.457; 4. Los sistemas de seguridad del Banco no fueron capaces de evitar la sustracción del dinero; 5. La principal obligación del banco dentro del contexto de un depósito irregular es devolver la cantidad de dinero depositada, obligación que la recurrida se ha negado a cumplir. 6. La actuación de la recurrida es ilegal y arbitraria, ha privado el derecho de propiedad del recurrente garantizado constitucionalmente.

Termina solicitando tener por interpuesto recurso de protección en contra del BANCO SANTANDER CHILE, representada por don nombre reservado y previo informe de la recurrida, acogerlo, adoptando de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del derecho de propiedad de mi representada, ordenando a la recurrida la restitución de los dineros sustraídos la suma de $29.523.457, con expresa condenación en costas.

Acompaña a su recurso los siguientes documentos: 1.- Contrato de servicios financieros de fecha 12 de marzo del año 2019; 2.- Copia de correo de 9 de junio de 2021 mediante el cual el Banco informa su negativa a restituir los dineros; 3.- Cartola de cuenta corriente al 20 de junio de 2021 en que se reflejan las 18 transferencias desconocidas por su representada.

Al folio N°11, evacua informe Felipe Duhalde Vera, abogado, por la parte recurrida BANCO SANTANDER CHILE, en el siguiente tenor: La acción de protección incoada debe ser rechazada en todas sus partes por esta Iltma. Corte, en mérito de las consideraciones de hecho y derecho que paso a exponer: i) El Banco por estos hechos ha interpuesto contra el Recurrente una demanda, ante el Juzgado de Policía Local de Padre Las Casas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5º de la ley Nº 20.009.

Expresa que el Banco presentó una demanda por la acción especial que establece la Ley Nº 20.009, ante el Juzgado de Policía Local de Padre Las 3 Casas, la cual se sustancia bajo el ROL 60.694-F-2021 y respecto de la cual el tribunal que le dio curso, fijando comparendo para el día 13 de septiembre del presente año a las 10:30 horas.

Manifiesta que para efectos de lo indicado en forma precedente reproduce la resolución de fecha 9 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de Policita Local de Padre Las Casas. En este sentido el hecho que el Banco ya haya ejercido las acciones judiciales contenidas en el artículo 5º de la Ley Nº 20.009 hace que estemos, refiere, frente a un hecho controvertido, que está siendo conocido por un tribunal del fondo.

Al respecto cabe dar cuenta que el abono provisorio y el aviso del ejercicio de las acciones judiciales dado por el Banco a la Recurrente se encuentran expresamente contemplados en el artículo 5º de la Ley Nº 20.009, siendo una obligación para el Banco. Así la norma dispone: “Artículo 5.- El emisor deberá proceder a la cancelación de los cargos o a la restitución de los fondos correspondientes a las operaciones reclamadas en virtud del artículo 4, dentro de cinco días hábiles contados desde la fecha del reclamo, cuando el monto total reclamado sea igual o inferior a 35 unidades de fomento. Si el monto reclamado fuere superior a 35 unidades de fomento, el emisor deberá proceder a la cancelación de los cargos o la restitución de los fondos, según corresponda, por un valor de 35 unidades de fomento en igual plazo que el inciso precedente. Respecto del monto superior a dicha cifra el emisor tendrá siete días adicionales para cancelarlos, restituirlos al usuario o ejercer las acciones del inciso siguiente, debiendo notificar al usuario la decisión que adopte de la manera indicada en el inciso tercero del artículo 2.”

La norma transcrita es de carácter imperativo, obligando al Banco a cancelar los cargos o restituir los fondos de las operaciones reclamadas por el tarjetahabiente y por el valor de 35 UF, por tanto, lo que realizó el Banco, en este caso, es dar estricto cumplimiento a una obligación legal.

Lo mismo ocurre con el aviso dado por el Banco respecto del ejercicio de las acciones judiciales tendientes a buscar su reintegro, expresamente contenidas en el inciso 3º y siguientes del artículo 5º ya citado. Así la norma dispone: Inciso 3º “(…) Si en el plazo anterior, el emisor recopilare antecedentes que acrediten la existencia de dolo o culpa grave por parte del usuario, podrá ejercer ante el juez de policía local todas las acciones que emanan de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna del domicilio del usuario. Inciso 5º ”(…) Si se acreditare por sentencia firme o ejecutoriada que el usuario ha participado en la comisión del delito, que obtuvo un provecho ilícito o que actuó con dolo o culpa grave facilitando su comisión, se procederá a dejar sin efecto la cancelación de los cargos o la restitución de fondos, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan según la normativa aplicable.”

En este sentido, cabe recordar que tanto estas obligaciones como derechos, tanto para los tarjetahabientes como para los prestadores de servicios financieros, empezaron a regir con la Ley Nº 21.234 que modificó la Ley Nº 20.009, estableciendo acciones judiciales especiales para conocer de este tipo de asuntos. Es decir, que a la fecha de la presente acción constitucional, existe un juicio de lato conocimiento entre las partes, por lo que la resolución por vía cautelar ha perdido su objeto, y por lo demás, pronunciarse anticipadamente de un asunto controvertido transforma la naturaleza cautelar del recurso de protección en una declarativa. Así lo ha señalado la Excma. Corte Suprema, en fallo ROL 21.198-2019, de fecha 23 de abril de 2020, al resolver que no procede la vía de protección si hay otras vías activas para reestablecer derechos que se estiman vulnerados: “Así las cosas, el mismo asunto que sirve de fundamento a la acción constitucional deducida en estos autos, está siendo conocida actualmente por la justicia ordinaria civil, por lo que la materia en examen está sometida al procedimiento adecuado que otorga a las partes las máxima garantías a fin de hace valor sus pretensiones y derechos. De esta forma, encontrándose la situación controvertida bajo el imperio del derecho, el presente recurso extraordinario ha perdido su real objetivo atendida su índole y naturaleza, razón por la que no puede prosperar.”

Alega el recurrente, la ausencia de un derecho indubitado. La participación de la Recurrente en los hechos impide que sean conocidos por vía de protección. En virtud de lo expuesto S.S. Iltma., debe considerar la ausencia de un derecho indubitado a favor de la parte Recurrente, toda vez que el Banco ha controvertido la existencia de un fraude, presentado la acción especial de la Ley Nº 20.009. En efecto, la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia ha establecido que el derecho que se ejerza sea de carácter indubitado: “El recurso de protección -como es unánimemente aceptado requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos. Entre ellos, la existencia de un acto o una omisión ilegal o arbitraria; que dicho acto viole, perturbe, conculque o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y, finalmente, que quién lo interpone, se encuentre ejerciendo legítimamente un derecho indubitado. Tan sólo en este último caso se le puede reconocer al que acciona de protección, legitimidad activa.”

En este sentido, la participación del Recurrente está dada, entre otras circunstancias, porque del estudio de las operaciones no reconocidas por la Recurrente se pudo apreciar que se utilizaron todos los medios de seguridad de uso exclusivo de la Recurrente, en especial la validación de una clave de uso único, denominada por el Banco clave 3.0, que fue enviada al número celular que la empresa tiene registrado en el Banco.

Expresa que no existe un acto ilegal o arbitrario por parte del Banco. No existe ilegalidad, toda vez que, por el hecho de no aceptar una reclamación de un cliente, dando motivos fundados para ello e interponiendo las acciones judiciales pertinentes para demostrarlo, no se constituye un acto ilegal de suyo. En caso de haber algún tipo de incumplimiento contractual, dicha alegación debe formularse por las vías respectivas, ordinarias o sectoriales y no mediante un mecanismo de emergencia como una acción o recurso de protección de garantías constitucionales. En este punto cabe señalar además que la Recurrente inicia la motivación de su recurso reconociendo expresamente la relación contractual vigente con el Banco.

Asimismo, expone que de manera conteste y reiterada por la doctrina y jurisprudencia, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución, constituye una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitraria o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. En el presente caso estamos frente a un conflicto de carácter contractual.

Junto con su informe acompaña los siguientes documentos: 1. Copia de demanda presentada por el Banco Santander en contra de SERVICIOS DE INGENERIA E INVERSIONES CKM S.P.A, ante el Juzgado de Policía Local de Padre Las Casas, ROL 60.694-F-2021, por la acción contemplada en el artículo 5º de la Ley Nº 20.009. 2. Proveído del proceso ROL 6.694-F-2021, dando curso a la demanda y citando a comparendo para el lunes 13 de septiembre de 2021.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

SEGUNDO: Que, en los presentes autos se interpone recurso de protección en contra del Banco Santander, señalando como acto arbitrario e ilegal la negativa de esa institución financiera a restituir las sumas sustraídas al recurrente, desde su cuenta corriente, como consecuencia de un fraude bancario, materializado mediante 18 transferencias en línea a cuentas de terceros, alcanzando el monto total defraudado la suma de $29.523.457, y que frente a estos graves hechos el recurrente se vio obligad a renegociar con el mismo recurrido el crédito Covid que había contratado el mes de mayo del año pasado por otro, en este caso un Fogape por $24.926.065 cuyo pago se pactó en 61 cuotas mensuales con el objetivo de recuperar el dinero sustraído y bajar el monto de las cuotas, las que ahora ascienden a $499.444 mensuales, lo anterior con infracción a su garantía del derecho de propiedad contemplada en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: Que, cabe dejar establecido por no existir discusión al respecto, que los hechos denunciados como fraude por el actor, se ejecutaron a partir del día 4 de junio de 2021 y por un monto total de $29.523.457, efectuándose el reclamo ante el Banco recurrido.

CUARTO: Que, es preciso señalar que a dicha data se encontraba vigente la Ley N°21.234, que limita la responsabilidad de los titulares o usuarios de tarjetas de pago y transacciones electrónicas en caso de extravío, hurto, robo o fraude, y, que en lo pertinente dispone en su artículo 4° que: "Tratándose de operaciones anteriores al aviso a que se refiere el artículo 2 de esta ley, el usuario deberá reclamar al emisor aquellas operaciones respecto de las cuales desconoce haber otorgado su autorización o consentimiento, en el plazo de treinta días hábiles siguientes al aviso.

El reclamo podrá incluir operaciones realizadas en los ciento veinte días corridos anteriores a la fecha del aviso efectuado por el usuario.

En relación con las operaciones no autorizadas incluidas en el reclamo, se considerará especialmente la circunstancia de que el emisor haya enviado una alerta de fraude al usuario, identificando las operaciones sospechosas, y que exista constancia de su recepción por parte del usuario, conforme al contrato de prestación de servicios financieros correspondiente.

Tan pronto el usuario tome conocimiento de la existencia de operaciones no autorizadas, deberá dar aviso conforme a lo previsto en el artículo 2 de esta ley.

En los casos en que el usuario desconozca haber autorizado una operación, corresponderá al emisor probar que dicha operación fue autorizada por el usuario y que se encuentra registrada a su nombre.

El solo registro de las operaciones no bastará, necesariamente, para demostrar que esta fue autorizada por el usuario, ni que el usuario actuó con culpa o descuido que le sean imputables, sin perjuicio de la acción contra el autor del delito".

En tanto, en su artículo 5° ordena que: "El emisor deberá proceder a la cancelación de los cargos o a la restitución de los fondos correspondientes a las operaciones reclamadas en virtud del artículo 4, dentro de cinco días hábiles contados desde la fecha del reclamo, cuando el monto total reclamado sea igual o inferior a 35 unidades de fomento.

Si el monto reclamado fuere superior a 35 unidades de fomento, el emisor deberá proceder a la cancelación de los cargos o la restitución de los fondos, según corresponda, por un valor de 35 unidades de fomento en igual plazo que el inciso precedente. Respecto del monto superior a dicha cifra el emisor tendrá siete días adicionales para cancelarlos, restituirlos al usuario o ejercer las acciones del inciso siguiente, debiendo notificar al usuario la decisión que adopte de la manera indicada en el inciso tercero del artículo 2.

Si en el plazo anterior, el emisor recopilare antecedentes que acrediten la existencia de dolo o culpa grave por parte del usuario, podrá ejercer ante el juez de policía local todas las acciones que emanan de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna del domicilio del usuario".

QUINTO: Que cabe analizar si el recurrido dio cumplimiento a lo dispuesto en la referida ley, a fin de determinar la legalidad de su proceder. Pues bien, cabe advertir que el Banco recurrido, emisor de la cuenta corriente del actor, utilizada para realizar las operaciones discutidas, no ha dado cuenta del total cumplimiento de las obligaciones que le impone la ley referida en el motivo precedente, puesto que no acreditó de modo alguno haber efectuado el abono de las 35 unidades de fomento aludidas en la norma.

SEXTO: Que, conforme a lo constatado, cabe concluir que el recurrido no ha dado cumplimiento a cabalidad a lo dispuesto en la Ley N°21.234, toda vez que no acreditó en autos que haya realizado, en el plazo dispuesto en la ley, el abono de 35 U.F., solo habiendo ejercido la acción judicial, respecto del monto presuntamente defraudado, de lo que se sigue que la actuación de la recurrida ha sido ilegal, al no haberse sometido íntegramente al nuevo procedimiento regulado legalmente y del cual dio cuenta parcial al informar el recurso.

SEPTIMO: Que, en estas circunstancias, el recurso deberá ser acogido pues la actuación de la recurrida, apartada de la nueva normativa, ha ocasionado un perjuicio patrimonial a la actora afectando su garantía protegida en el artículo 19 numeral 24 de la Constitución Política de la República, lo que impone el acogimiento de la acción cautelar entablada.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara: Que SE ACOGE, sin costas el recurso de protección deducido por el abogado LUIS QUIJADA LLANCALEO, en representación de la sociedad SERVICIOS DE INGENIERÍA E INVERSIONES CKM S.P.A, en contra del BANCO SANTANDER CHILE, en el solo sentido que la recurrida Banco Santander deberá restituir al actor la suma correspondiente a las 35 unidades de fomento reembolsables a todo evento, dentro del plazo de 5 días hábiles desde que la sentencia quede ejecutoriada, y que respecto del saldo, procederá a continuación, de la forma dispuesta en el inciso segundo del artículo 5 de la Ley N° 21.234.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Abogado integrante Sr. Marcelo Neculman Muñoz Protección-7098-2021.(fcv)