nombre reservado con SUBSECRETARÍA DE SALUD REGIÓN DE LA ARAUCANÍA

C.A. de Temuco Temuco, seis de septiembre de dos mil veintiuno.

Al folio Nº 31: Téngase presente.

VISTOS:

Que el 30 de junio de 2021 compareció nombre reservado, chilena, casada, trabajadora dependiente bancaria, domiciliada en domicilio reservado en contra de la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE LA ARAUCANÍA representada por nombre reservado, órgano al que atribuye la vulneración de sus garantías constitucionales de los numerales 1°, 4°, 6° (conciencia), 8°, 9° inciso final (elegir sistema de salud) y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República por haber adoptado medidas de orden sanitario que califica de arbitrarias e ilegales.

Refirió que la infracción acusada se ha cometido por la Autoridad al dictar el 15 de enero de 2021, la “Resolución Exenta N.º 43, que DISPONE MEDIDAS SANITARIAS QUE INDICA POR BROTE DE COVID-19 Y ESTABLECE NUEVO PLAN "PASO A PASO." En particular apuntó que se pretende, entre otras cosas, obligarle a utilizar en todo momento la mascarilla en su lugar de trabajo, lo que califica como irracional.

En cuanto al plazo de interposición del recurso apuntó que desde hace menos de dos semanas ha recibido presiones de parte de su empleador, para el uso de la mascarilla en el lugar de trabajo, en miras a cumplir con las directrices de la autoridad sanitaria.

Expuso en cuanto al uso de mascarilla, que no le cabe duda que una persona enferma, con la prescripción médica adecuada, debería usarla; sin embargo –dijo- ella está sana y quiere necesita respirar libremente. No tolera dicha restricción, trató de adaptarse pero sufre ahogos, asfixia y sólo empeora. Ha comenzado con cefaleas y mareos todo lo que conduce a mermar su desempeño laboral con la subsecuente incidencia en sus calificaciones.

Indicó que en su lugar de trabajo –caja de atención de público en un Banco, existe un vidrio blindado que le separa de los usuarios y además de están gestionando por su jefatura separadores entre los demás cajeros, y por ese motivo la posibilidad de contagio –afirmó- es mínima.

Observó que la resolución atacada contiene un supuesto de excepción frente al uso de mascarilla en sus artículos 19 y 21 cuando estableció que “Asimismo, se exceptúan de esta obligación a aquellas personas que estén solas en un espacio cerrado, o con un máximo de dos personas siempre que entre ellas exista una separación física que impida el contacto estrecho”.

Concluyó que se dan los presupuestos para que se le exima de dicha obligación en el lugar de trabajo Abordó la legitimación pasiva de la recurrida por cuanto el acto atacado fue dictado por orden de la Subsecretaría de Salud Pública, firmado por el Sr. Ministro de Salud dictada, a su vez, por orden del Presidente de La República. Luego, a la SEREMI le corresponde efectuar la fiscalización de las disposiciones contenidas en el Código Sanitario, sus leyes, reglamentos y normas complementarias.

Pidió en definitiva que: 1. Se ordene dejar sin efecto la obligación impuesta la recurrente de utilizar ininterrumpidamente y por varias horas una mascarilla y cualquier otra medida que S.S.I. estime necesaria para resolver lo planteado, todo lo anterior con costas del recurso.

Que informó la Dra. nombre reservado. Secretaria Regional Ministerial de Salud Región de La Araucanía quien opuso en primer lugar la falta de legitimidad pasiva de ese organismo atendido el tenor de la propia resolución recurrida en cuanto alude al ejercicio de funciones radicadas en el Ministerio de Salud, facultades de las que carece la SEREMI respectiva.

Añadió que se pretende impugnar vía protección una norma reglamentaria dictada por autoridad competente, lo que resulta improcedente dada la naturaleza y fines perseguidos por el recurso utilizado.

En cuanto a la época de interposición de la presente acción observó que lo reclamado finalmente por la recurrente es la obligación de utilizar mascarillas bajo ciertas circunstancias, obligación impuesta en la Resolución Exenta 43 Minsal, de fecha 14 de enero de 2021, numerales 19, 20 y 21.

Dicha norma es de fecha 14 de enero de 2021 y fue publicada en el diario oficial con fecha 15 de enero del mismo año, pero que la actora atribuye la actuación vulneradora a su propio empleador quien habría comenzado a exigirle hace dos semanas el cumplimiento de la normativa sanitaria.

Se pregunta cuál es el acto u omisión arbitrario o ilegal pudo haber cometido esta Seremi de Salud en tal descripción de hechos.

En cuanto al fondo del recurso afirmó la legalidad del actuar por parte de la Autoridad Sanitaria pues la medida fue dictada al alero del Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe por Calamidad Pública dispuesto mediante el Decreto Supremo N° 104, de 2020 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, prorrogado por los Decretos Supremos N° 269, N° 400 y N° 646, todos del 2020, y N° 72 de 2021, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

Pidió el rechazo del recurso.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Que, tratándose entonces de una acción cautelar y de urgencia, resulta esencial verificar si en los hechos, ocurre de manera actual un acto o una omisión ilegal o arbitraria y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado, de manera tal de situarse la Corte en posición de adoptar alguna medida que contrarreste, neutralice o anule los efectos indeseables de esa acción u omisión.

Segundo: Que es necesario consignar que al tenor del recurso y su petitorio, aparece que el acto denunciado como ilegal y arbitrario, corresponde a la aplicación en su lugar de trabajo de la Resolución Exenta n° 43 de fecha 14 de enero de 2021, emanada del Ministerio de Salud.

Tercero: Que, en dicho entendido, cabe considerar que la dictación del Decreto impugnado tiene sustento legal en el artículo 32 del Código Sanitario, y la autoridad habilitada en tal sentido para dictarlo es el Presidente de la República, quien puede delegarla en el Ministro de Salud, lo que efectivamente ocurrió en este caso. En ese escenario, ha debido recurrirse contra esa autoridad.

Reafirma lo concluido, la circunstancia que no se expuso por la recurrente algún acto u omisión imputable a la recurrida en sus funciones de fiscalización del cumplimiento de las normas, planes, programas y políticas nacionales de salud fijados por la autoridad sanitaria, que amague o amenace de manera arbitraria o ilegal las garantías que acusó conculcadas.

Que lo expuesto es razón suficiente para desestimar el recurso.

Cuarto: Que, a mayor abundamiento, cabe resaltar que a la época del acto impugnado y del presente fallo, se encuentra vigente en nuestro país el estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública como consecuencia de la pandemia mundial por el virus SARS-CoV-2, como lo permite el artículo 41 de la Constitución Política, y regula la restricción de algunas garantías individuales según lo señalado en el artículo 43 de la Carta Fundamental.

Quinto: Que en ese contexto, se mantiene vigente a su vez el estado de alerta sanitaria de conformidad a las normas establecidas en el Código Sanitario, lo que ha permitido al Poder Ejecutivo a través de sus Ministerios, adoptar diversas medidas en el control y manejo de los efectos de la pandemia, en el ejercicio de su rol como encargado de crear y ejecutar las políticas públicas en estas materias, de acuerdo a la división de poderes inherente a todo Estado de Derecho, tal como lo ha sostenido en esta materia la Excelentísima Corte Suprema en causa Rol 39.506-2020.

Sexto: Que además el marco normativo correspondiente al Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe por Calamidad Pública, fue dispuesto mediante el Decreto Supremo N°104, de 2020 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, prorrogado por los Decretos Supremos N° 269, N° 400 y N° 646, todos de 2020, y N° 72 de 2021, del referido Ministerio, así como también en virtud del Decreto N°4 de 2020, del Ministerio de Salud, que decretó la Alerta Sanitaria y otorgó facultades extraordinarias por la emergencia de salud pública por el brote de coronavirus, el que fue prorrogado mediante el Decreto N°1 de 2021, emitido por el mismo Ministerio.

Séptimo: Que, en las circunstancias precedentemente descritas, aparece que las medidas dispuestas por la autoridad sanitaria, incluyendo la imposición del uso de mascarilla en los contextos que indica, han sido adoptadas en el ejercicio de las atribuciones que detenta la Administración, otorgadas por el ordenamiento jurídico, y en ese entendido no resulta posible atribuirle ilegalidad a la actuación impugnada, pues lo contrario impondría a esta Sala, abocarse por esta vía cautelar y de emergencia, al conocimiento y resolución de la conveniencia u oportunidad de políticas públicas fijadas por la Autoridad Administrativa que ha obrado dentro del marco de sus facultades.

Octavo: Que, en consecuencia, no se advierte algún actuar ilegal o arbitrario por parte de la Seremi de Salud, teniendo presente a mayor abundamiento que la naturaleza del conflicto y lo solicitado por la parte recurrente excede con creces la finalidad que persigue la acción de protección, ya que en contrario, podría implicar, en este caso, una arrogación de atribuciones que se encuentra radicada exclusivamente en el Poder Ejecutivo tal como se ha sostenido precedentemente.

Por lo razonado y atendido lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de la Excelentísima Corte Suprema; SE RECHAZA, sin costas, el interpuesto en representación de nombre reservado y en contra de la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE LA ARAUCANÍA.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° Protección-7042-2021.(jog)