nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE MELIPEUCO

C.A. de Temuco Temuco, siete de septiembre de dos mil veintiuno.

Visto y teniendo en consideración:

Primero: Que comparece doña nombre reservado, Trabajadora Social, quien interpone acción de protección en contra de la I. Municipalidad de Melipeuco, representada legalmente, por su Alcalde, don Eduardo Patricio Navarrete Fuentes.

Funda su acción en que con fecha 1 de junio de 2021, la recurrida, publicó en el Diario Austral de Temuco, inserto bajo el siguiente tenor: “MUNICIPALIDAD DE MELIPEUCO; CONCURSO PÚBLICO DE ANTECEDENTES. La Municipalidad de Melipeuco llama a Concurso Público para proveer el siguiente cargo de la Planta Municipal: ESCALAFON: PROFESIONAL; GRADO: 11; N° VACANTES: 01. REQUSITOS GENERALES: Los establecidos en el Art. 10, Ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, Art.12 ley N° 19.280, que establece normas sobre plantas de personal de las municipalidades, Art. 54 y 55, ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. RETIRO DE BASES CONCURSO: Desde el 01 de JUNIO de 2021, en la oficina de Partes de la Municipalidad de Melipeuco, ubicada en Pedro Aguirre Cerda N°14, Melipeuco y/o a través de la Pagina Web Institucional www.melipeuko.cl; RECEPCIÓN DE ANTECEDENTES: Hasta las 13:30 hrs. del día 14 de JUNIO de 2021, en la oficina de partes de la Municipalidad de Melipeuco, ubicada en Pedro Aguirre Cerda N°14, Melipeuco. RESOLUCION DEL CONCURSO: La resolución del concurso se efectuará a más tardar el día 17 de JUNIO de 2021. nombre reservado, ALCALDE DE LA COMUNA”.

Indica que de la simple lectura de las referidas “BASES CONCURSO PÚBLICO DE ANTECEDENTES”, el cargo de la Planta Municipal ESCALAFON PROFESIONAL GRADO 11, en acápite 2.1, establece genéricamente, como individualización del cargo: “Profesional de Planta Grado 11° E.U.M., con desempeño en la Dirección de Desarrollo Comunitario de la Municipalidad de Melipeuco”. A su turno, el acápite 3, del mismo documento, señala los requisitos generales de ingreso, siendo aquellos los previstos en los artículos 10 y 11 de la Ley N°18.883.

Agrega que el acápite 4, señala los requisitos específicos: “(…) 4.1 Profesional de Planta Grado 11° E.U.M., para desempeñarse en el Departamento de Desarrollo Comunitario, conforme a lo establecido en el Reglamento Municipal de Concursos Públicos en su Art. N° 14 Letra a) Título Profesional de una carrera de, a lo menos, ocho semestres de duración, otorgado por una Institución de educación superior del Estado o reconocida por éste". No obstante, para los cargos Profesionales de la Dirección de Desarrollo Comunitario que se indican seguidamente, deberán cumplirse los requisitos específicos que se señalan: Para la Dirección de nombre reservado se requerirá el grado de licenciado en trabajo social y Título de Trabajador Social otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste”.

En los acápites 6, 7, 8, 9 y 11 de las Bases, se establece (entre otros) un cronograma, indicativo de las fechas en que cada una de las etapas del Concurso se desarrollaría.

Sostiene el recurrente que el Acto Administrativo referido como “Concurso Público para proveer un cargo de Profesional de Planta Municipal Grado 11° E.U.M., con desempeño en la Dirección de Desarrollo Comunitario de la Municipalidad de Melipeuco”, es ilegal por las siguientes razones:

La Ley 18.883 que Aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en su Artículo 15, inciso 2°, ordena que las municipalidades deberán dictar un reglamento de concurso público, hecho que la recurrida cumplió, según da cuenta el Decreto Exento N°3.858, de 9 de noviembre de 2016, que aprueba el “Reglamento Municipal de Concursos Públicos y Políticas de Recursos Humanos”, publicado en el portal Transparencia Activa de la municipalidad de Melipeuco. Agrega que la recurrida, además, decretó y publicó el denominado: “Reglamento Municipal 1, de fecha 17 de noviembre de 2018, que Modifica la Planta de Personal de la Municipalidad de Melipeuco”.

Refiere que las llamadas: “Bases Concurso Público Melipeuco Planta Administrativa Grado 11º”, respecto de las cuales se recurre, establecen requisitos específicos no contemplados en el marco normativo público de la Planta Municipal Administrativa vacante, sino que invoca el Artículo 14 literal a) del Reglamento Municipal de Concursos Públicos, al formular que dicha normativa expresa: “No obstante, para los cargos Profesionales de la Dirección de Desarrollo Comunitario que se indican seguidamente, deberán cumplirse los requisitos específicos que se señalan: Para la Dirección de nombre reservado se requerirá el grado de licenciado en trabajo social y Título de Trabajador Social otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste”.

Señala que el recurrido vulnera el principio de legalidad, pues las denominadas: “Bases Concurso Público Melipeuco Planta Administrativa Grado 11º”, trasgreden los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de La República, al no someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, actuando en forma contraria a lo que prescribe la ley, actuar que impacta de forma directa y dañina a lo preceptuado por la parte final del artículo 1° de la Carta Fundamental, al no asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

Refiere que el Acto Administrativo que se impugna, presume una mala práctica administrativa en la gestión de la saliente administración, llamando a “concurso express” para dejar a funcionarios de confianza de manera indefinida en la planta municipal; cargos que se encontraban vacantes desde ya larga data, pero que al término del período de la administración municipal, implicaron un llamado a concurso en un plazo acotado de resolución que se contó entre la fallida reelección de la antigua administración y la asunción de la nueva administración - todo con menos de 20 días hábiles administrativos -, pretendiendo nombrar de manera indefinida en la planta municipal a la Directora de nombre reservado que ejercía el cargo de exclusiva confianza a dicha época, lo cual se desprende del acápite 5 del acto recurrido: “Perfiles específicos para el Cargo”, de donde se deduce que el concurso estaba dirigido a la referida funcionaria, pues se requería: “Conocimiento y coordinación de Programas Municipales y en convenio con los distintos servicios del Estado de Chile”, los que son manejados por el Director de nombre reservado, quien coordina el funcionamiento del departamento y de los Programas Sociales, por lo que alguien que no haya sido DIDECO o Coordinador de Programas Sociales, difícilmente manejaría a cabalidad dichos temas, destacando lo referente a los Programas de Discapacidad, Adulto Mayor, y Emergencias, realizados por la DIDECO de la Municipalidad de Melipeuco en funciones a la data del concurso, quién fue la encargada de dichos programas en la Comuna de Cunco y Melipeuco. Asimismo, refiere que lo relativo a entrega de ayudas sociales, elaboración de informes sociales a distintas entidades públicas y privadas, programas de vivienda y otros aspectos relevantes, han sido desarrollados y forman parte del currículum de la DIDECO en funciones a la data del concurso, por lo que el recurrente presume que el concurso estaba dirigido.

Indica que lo arbitrario del Acto Administrativo debe entenderse en los términos de la Ley N°20.609, que en su artículo 2°, define como discriminación arbitraria: "Toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Cita igualmente el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, e indica que en la especie la recurrida no sólo no se ha ajustado de manera estricta a la ley, sino que invoca una norma inexistente, estableciendo requisitos no previstos por el legislador que han dado a los postulantes al cargo, entre ellos la recurrente, un trato diferenciado, desigual, no amparado por el derecho, teniendo por objeto privar, perturbar y amenazar el legítimo ejercicio del derecho a ser tratado en igualdad de condiciones, Derecho Fundamental de toda persona, más aún cuando se trata de la provisión de un cargo funcionario en calidad jurídica de planta de una institución como lo es la Municipalidad de Melipeuco.

La existencia de diferencias arbitrarias e ilegales lesivas al derecho de Igualdad ante la ley se configuran por cuanto su principio ha sido vulnerado toda vez que, la Municipalidad de Melipeuco ha dejado de aplicar la normativa existente en la materia, considerando la necesidad de la fundamentación o motivación del acto administrativo que conlleven a un racional y justo procedimiento.

Afirma que se transgrede de igual manera el derecho invocado en circunstancias que el aviso no concuerda con las bases, puesto que en el diario se publicó que las bases se podían retirar a partir del día 1 de Junio en oficina de partes de la Municipalidad, lo cual no fue así, ya que el día referido, a las 15.30 hrs., en oficina de partes se solicitó las bases y estas no se encontraban disponibles, por lo que se ingresó un reclamo a la Comisión Evaluadora del concurso, siendo del caso que el punto 7 de las bases dicen que estas se podrán retirar desde el día 2 de Junio en oficina de partes, no concordando nuevamente con la publicación efectuada en el Diario Austral.

Pide finalmente se declare que el Acto Administrativo denominado: “Bases Concurso Público para proveer un cargo de Profesional de Planta Municipal Grado 11° E.U.M., con desempeño en la Dirección de Desarrollo Comunitario de la Municipalidad de Melipeuco”, es ilegal y arbitrario, ordenándose consecuencialmente a la Municipalidad de Melipeuco dejar sin efecto todo decreto de nombramiento cursado, retrotrayendo el procedimiento al estado de publicación de llamado a concurso con la debida corrección de bases conforme a la ley, o en su defecto, se adopten las medidas que la Corte considere en virtud de los antecedentes, con expresa condenación en costas.

Segundo: Que evacuando informe, la recurrida solicita que en el evento de acogerse el recurso no se le condene en costas, por no existir oposición por su parte. Indica que el Alcalde recurrido asumió sus funciones con fecha 28 de junio de 2021 y desde esa data requirió el análisis de los diversos concursos públicos resueltos con anterioridad al inicio de su mandato, advirtiéndose los vicios que pasan a expresarse y que a su juicio, hacen procedente la iniciación de un procedimientos invalidatorio al tenor de lo prescrito en el artículo 53 de la ley N°19.880. Sin embargo, habiéndose tomado conocimiento de las acciones de protección interpuestas, solo les cabe precisar e informar, los que a juicio de la actual Administración generaría la nulidad del procedimiento, a saber:

1.- Efectuado un análisis de los integrantes que componen la comisión de concursos, fue posible advertir que no cumplían con la exigencia dispuesta en el artículo 19 de la ley N°18.883, al precisar que el concurso sería preparado y realizado por un comité de selección, conformado por el Jefe o Encargado del Personal y por quienes integran la junta a quien le corresponda calificar al titular del cargo vacante, con excepción del representante del personal. A su turno, el artículo 32 de la misma ley precisa que las Juntas Calificadoras estarán compuestas, en cada Municipio, por los tres funcionarios de más alto nivel jerárquico, con excepción del Alcalde y el Juez de Policía Local, y por un representante del personal elegido es éste. En este orden de consideraciones advierte que la comisión debió estar compuesta por el Administrador Municipal, el que no concurrió, el Secretario Municipal, que si lo hizo en las actas y el Secretario de Planificación, quien tampoco lo hizo, o quienes les siguieren en jerarquía, si alguno de ellos no servía el cargo por alguna causal. Precisa el informante que en aquella época el cargo de administrador municipal y el de secretario de planificación se encontraban vacantes, por lo que debieron integrarla quienes seguían en esa línea jerárquica. Enseguida de acuerdo a la planta creada por el reglamento N° 1 ya citado, continuaba en esa línea el Director de Finanzas, quien se encontraba con licencia médica de larga data y el Director de nombre reservado, que resultó ser la postulante seleccionada, por lo que tampoco la integró; luego correspondía la Directora de Control Interno, quien desde el año 2020 se encontraba suspendida de sus funciones por un sumario interno. Así las cosas, debía concurrir el Director de Obras y el Directivo genérico, sin embargo, conforme las actas, no concurrió el directivo genérico que si se encuentra provisto y en ejercicio por un funcionario, sino el denominado Director de Control Interno (S), quien resultó ser un profesional a plazo fijo, que no forma parte de la estructura permanente del Servicio, por lo que no reunía la jerarquía exigida y no debió concurrir en la resolución del asunto.

2.- Señala también que la letra c) del artículo 49 ter de la ley N°18.883, que una vez practicado el procedimiento anterior, (ajuste de la planta con el personal a plazo fijo que cumpla los requisitos), los cargos que queden vacantes se proveerán con los funcionarios señalados en la letra a) previa, de acuerdo a los artículos 51, 52, 53 y 54 de la ley referida, ello si después del procedimiento quedaren aún cargos vacantes, pues éstos se proveerían en conformidad a lo estatuido en el Párrafo I del Título II de la citada ley, para lo que resultaba necesario contar con el escalafón de mérito, el que no estaba afinado para el año respectivo.

3.- Finalmente, expone que el artículo 49 quater, inciso 4 de la misma ley, precisó que la facultad establecida en el artículo 49 ter debería ejercerse dentro de los ciento ochenta días siguientes a la entrada en vigencia del reglamento municipal que modifique o fije la planta respectiva (publicado el 26 de diciembre de 2018, como ya se dijo). En el caso que procediere la realización de concursos públicos, éstos deberán efectuarse en el plazo de un año contado desde la citada fecha. Así, el concurso no solo adolecería, a su entender, de vicios de forma y fondo, que el Alcalde anterior no pretendió cumplir, sino que además, resultó extemporáneo.

Así entiende que el actuar de la Municipalidad no se ha desarrollado dentro de las facultades que el ordenamiento jurídico establece para tales efectos, sin embargo el Alcalde actual y recurrido de autos se encuentra ajeno a estos vicios, toda vez que ocurrieron con anterioridad a su asunción como jefe del servicio y al tenor de la multiplicidad de infracciones que se advierten en el concurso, solicita no condenar en costas al Municipio, en atención a que no existe oposición a la acción cautelar.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma norma se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Luego, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia, por un lado, de un acto u omisión ilegal -esto es contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho o voluntad de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado y en segundo término, que la vía cautelar resulte idónea para reestablecer el impero del derecho que se entiende amagado y tiene un carácter indubitado.

Cuarto: Que el acto que el recurrente califica de ilegal y arbitrario es la dictación del acto administrativo por parte de la Municipalidad de Melipeuco, denominado: Concurso Público para proveer el cargo de la Planta Municipal que refiere, particularmente “ESCALAFON: PROFESIONAL; GRADO: 11”, el que considera incorporó requisitos más allá de los establecidos por la Ley, los que se tradujeron en que se trató de manera desigual a los postulantes, puesto que por un lado sólo uno de aquellos cumpliría a cabalidad con ciertos requisitos incorporados al concurso, lo que hace razonable sostener que dicho proceso se encontraba dirigido precisamente a la selección de un determinado postulante, generándose, asimismo, un trato discriminatorio respecto de los demás partícipes en el concurso. Lo anterior sumado a que la provisión final del cargo se realizó en un tiempo breve, encontrándose actualmente sirviendo el cargo un tercero ajeno a la presente acción.

Quinto: Que, en cuanto a la pretendida ilegalidad, la recurrida la entiende concurrente y señala la procedencia de una vía idónea y diversa de anulación; sin perjuicio de ello entiende como presentes vicios referidos al órgano resolutor del concurso y a los plazos de resolución del mismo, reconociendo en todo caso, que actualmente un tercero ajeno a la presente acción cautelar se encuentra sirviendo el cargo que se trata.

Sexto: Que para decidir el asunto controvertido se hace necesario recordar que en nuestro ordenamiento jurídico las resoluciones judiciales sólo producen efectos respecto de las partes y no de terceros, a los que resultan inoponibles, salvo ciertas excepciones (artículos 315, 1246, 1382 ó 1513 del Código Civil), principio que se encuentra consagrado en el inciso 2° del artículo 3° del Código Civil y que implica que las resoluciones judiciales no empecen, y por tanto no deberían afectar, los derechos de quienes no han sido parte directa o indirecta - terceros excluyentes o coadyuvantes, de un determinado proceso.

El referido efecto relativo de las sentencias judiciales previamente enunciado puede presentar particularidades al ser aplicado respecto de la sentencia de protección, las que son referidas al alcance del efecto de cosa juzgada que este acto jurisdiccional produce, puesto que, una vez que se encuentra ejecutoriada la sentencia dictada por la presente vía, en ciertos casos ésta generará efectos de cosa juzgada no meramente formal, sino material, y eventualmente podrá ser invocada respecto de terceros, generando así efectos erga omnes, sin que aquellos hubieren sido oídos en el procedimiento cautelar.

Séptimo: Que, aun cuando el artículo 20 de la Constitución dispone que la presente vía cautelar, lo es sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer el recurrente ante la autoridad o los tribunales correspondientes, hay casos en los cuales lo resuelto por esta vía de urgencia constitucional no podría volver a discutirse en un nuevo proceso, lo que ocurre particularmente cuando se acoge acciones de protección con motivo de actos u omisiones de la administración, donde la sentencia que se dicte puede, además, afectar derechos de terceros.

Es del caso que cuando se pretende la nulidad de un determinado procedimiento u acto administrativo que se encuentra afinado, como es el caso del presente recurso, resultará inconcuso, en el evento de declararse la ilegalidad o arbitrariedad del acto de la administración, el volver a discutir en una sede jurisdiccional diversa el mismo asunto, mediante el ejercicio de una acción de lato conocimiento, dado los efectos de la declaración de nulidad del acto por la vía cautelar.

Así las cosas, si hipotéticamente se acogiese un recurso de protección originado por el agravio de un acto de la administración, la sentencia de protección produciría el efecto de cosa juzgada material, ello pues tratándose de un acto jurídico, declarado por sentencia firme o ejecutoriada como ilegal o arbitrario, la consecuencia de dicha declaración será necesariamente la nulidad del acto, no pudiendo revivirse la discusión en juicio posterior, tornándose, consecuencialmente el recurso de protección, en una vía sin forma de juicio, que remplazaría a cualquier otro procedimiento en que se pretenda discutir la misma cuestión.

Lo anterior debe entenderse dada la pretensión que se sustenta, ello pues la nulidad que se pide, en el evento de darse por la vía cautelar, finalmente tendrá efectos erga omnes, por cuanto el acto administrativo declarado nulo adolecerá de dicha condición respecto de todos, beneficiando así al recurrente y a quienes estén en su misma condición, pero perjudicando, eventualmente, a aquellos terceros que hayan obtenido en virtud de aquél acto y que no han sido oídos en la vía cautelar siendo afectados en sus derechos sin haberse adoptado a su respecto un debido proceso.

Octavo: Que, en consecuencia y pese a que las partes del presente recurso puedan coincidir en la eventual existencia de supuestos vicios que afecten de nulidad de un determinado procedimiento administrativo, aquel no resultará anulable por la presente vía cautelar, particularmente por no ser la idónea para ello, puesto que por un lado, se requiere de antecedentes de fondo que permitan emitir un pronunciamiento razonado en aspectos de hecho y derecho, que no han sido aportados en la presente causa, y fundamentalmente, porque la pretendida declaración de nulidad de un determinado acto administrativo que se pide mediante esta acción de urgencia, implica, como se desprende del propio petitorio del recurso, el retrotraer un procedimiento afinado y dejar sin efecto nombramientos obtenidos por terceras personas que no han sido emplazadas en el presente arbitrio y que aún habiéndolo sido, tienen derecho a ser escuchadas en un procedimiento debido, en el cual se le permita defender su posición jurídica y eventualmente la procedencia del acto que finalmente dictó la administración y que concluyó con su nombramiento.

Noveno: Que, a mayor abundamiento, la propia recurrida reconoce la procedencia de iniciar vías idóneas a efectos de discutir la eventual nulidad de ciertos actos administrativos dictados por su antecesora en la función, mismos que se contemplan en la Ley N°19.880, a partir de su artículo 53 y siguientes, donde se establece un procedimiento de invalidación de oficio o a petición de parte, con audiencia del interesado y dentro de plazos aún vigentes, donde podrá finalmente impugnarse y eventualmente invalidarse un determinado acto, otorgando siempre la posibilidad de impugnar tal decisión ante los tribunales de justicia.

Décimo: Que, en consecuencia, no siendo la presente vía la idónea para discutir y decretar la nulidad de un procedimiento administrativo que ha otorgado derechos a terceros que como tales no han sido oídos en esta sede y que incluso de haberlo sido, tienen la posibilidad de defender sus derechos como válidos, en base a la presunción de legalidad que el acto administrativo implica, ante los tribunales ordinarios y mediante los procedimientos idóneos que la ley establece, es que no se puede acoger la presente acción cautelar interpuesta, por no ser ésta la vía idónea para obtener la anulación que se pretende y consecuencialmente a ello, retrotraer procedimientos administrativos que han otorgado posiciones jurídicas a terceras personas.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA, sin costas el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de Melipeuco.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro José Héctor Marinello Federici.

Protección-6985-2021.(fcv)