SOCIEDAD DE MANEJO INTEGRAL DE RESIDUOS LIMITADA con SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE LA REGI

C.A. de Temuco Temuco, dieciséis de marzo de dos mil veinte.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 25 de septiembre del año 2019, comparece don JORGE ANDRÉS ABARZÚA HENRÍQUEZ, abogado, con domicilio en domicilio reservado° piso de la ciudad y comuna de Pitrufquen, en representación de SOCIEDAD DE MANEJO INTEGRAL DE RESIDUOS LIMITADA, sociedad de responsabilidad limitada del giro de su denominación, R.U.T. N° RUT reservado, representada Iegalmente por don nombre reservado, C.l. N° RUT reservado, médico veterinario, ambos con domicilio en domicilio reservado, quien entabla Recurso de Protección, en contra de la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE LA REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, RUT N°RUT reservado, representada legalmente por doña nombre reservado, ignora profesión u oficio, C.l. N°RUT reservado, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado.

Funda el recurso en que su representada, Sociedad de Manejo Integral de Residuos Limitada o Ecoescombros Ltda., es una empresa regional, que se dedica a la administración y operación de Centros de Residuos No Peligrosos derivados de la Construcción, que se denominan vulgarmente como "Escombreras", para lo cual arrienda por un determinado lapso de tiempo (no más de 3 años) retazos de terreno rurales agronómicamente degradados y sin uso agrícola alguno, normalmente antiguos pozos de lastre en desuso, los cuales no presentan utilidad alguna para su propietario ni para la comunidad, generando por el contrario efectos negativos como la aparición de vertederos ilegales, para posteriormente solicitar y obtener todas las autorizaciones sectoriales de funcionamiento de rigor, y una vez ocurrido aquello, proceder a recibir y tratar en dichos centros los residuos en cuestión, los cuales se definen en general como escombros, que son residuos sólidos provenientes de cualquier faena de la construcción o de demoliciones, que tienen la característica de inertes y que no presentan riesgos para la salud de la población ni generan efectos sobre el medio ambiente, por lo que se tratan en general de residuos inactivos, ineficaces e incapaces de reacción, no susceptibles de sufrir ninguna transformación química durante las etapas de recolección, transporte y disposición final, tales como: tierra, arcillas, arenas, gravillas, gravas, bolones y sus mezclas, hormigón, mortero, yeso, cal, bloques, ladrillos, tejas, baldosas, cerámicas, losa, vidrios y cristales, Pvc, Polímeros, y aquellos orgánicos como plásticos, asfalto, etc.; los mismos son tratados de acuerdo a los requerimientos técnicos que exige el Servicio de Salud, y una vez producido el llenado completo de la capacidad de los pozos, se cubren los mismos con abundante tierra, lográndose así la recuperación agronómica de los terrenos, quedando estos aptos ahora para el desarrollo de labores agrícolas de todo tipo, logrando con ello reintroducir a la comunidad terrenos en óptimas condiciones, los cuales de no mediar aquello se habrían mantenido como terrenos inertes, sin ninguna utilidad para sus propietarios y la comunidad toda, generando por el contrario solo externalidades negativas.

Sostiene que mediante Resolución Exenta N° A-20705, de fecha 16 de enero de 2018, dictada por la Recurrida, Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de La Araucanía, se autorizó el funcionamiento de la Escombrera, Sitio de Almacenamiento de Residuos No Peligrosos, ubicada en el Km. 20,4 camino Pucón a Curarrehue, sector Palguín Bajo, de la comuna de Pucón, Código CAP 97567, Cl 61309; posteriormente habiéndose obtenido la respectiva patente comercial dicha Escombrera comenzó a funcionar oficialmente, recibiendo y tratando los escombros autorizados en Febrero de 2018.- Afirma que, mediante Decreto N°2641 de fecha 12 de Septiembre de 2018, la I. Municipalidad de Pucón decidió "suspender" el funcionamiento de la patente comercial definitiva Rol 23126 respecto de la Escombrera, el que fue recurrido de protección en causa Rol 5151-2018, la cual fue fallada favorablemente con fecha 18 de febrero de 2019.- Posteriormente con fecha 23 de julio de 2018, la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de La Araucanía, a requerimiento de la Municipalidad de Pucón, realizó una fiscalización a la Escombrera ubicada en el Km. 20,4 camino Pucón a Curarrehue, sector Palguín Bajo, de la comuna de Pucón, según consta de acta de fiscalización Folio N°36090, en la cual se realizaron las siguientes observaciones: "A) Pozo de disposición se encuentra con gran cantidad de agua y sin evacuación de estas, por lo que se produce infiltración; B) Existen residuos expuestos en distintitos sectores del vertedero sin poder apreciarse un solo sector de descarga o frente de trabajo; C) Se aprecia gran cantidad de plumavit expuesta y picada lo que en condiciones de viento podría producir esparcimiento en terrenos colindantes"; iniciándose un sumario sanitario, dejándose citada a su representada para el día 31 de Julio de 2018 ante la entidad Sanitaria a objeto de dar sus descargos; estos fueron realizados oportunamente y dándosele las justificaciones de rigor, sin perjuicio de lo cual dicha entidad, mediante Resolución N° 18092046 de fecha 29 de Octubre de 2018, decidió aplicar a mi representada una multa de 30 UTM, y prohibir el funcionamiento de la escombrera mientras no se acreditase el haberse subsanado todas las observaciones planteadas como incumplimientos en la respectiva acta de fiscalización.- Refiere que, sin perjuicio que su representada no estuvo de acuerdo con esta resolución por cuanto las observaciones planteadas por la entidad fiscalizadora no eran efectivas al nivel señalado, ni ameritaban mucho menos, de acuerdo a la legislación vigente en la materia, tal medida de prohibición, a fin de acelerar el proceso de reactivación de funciones y evitar una confrontación judicial con la entidad Sanitaria, se optó por no recurrir en contra de dicha resolución, pagar la multa, y acreditar el cumplimiento de lo requerido; para ello con fecha 06 de noviembre de 2018 su representada envío a la entidad fiscalizadora solicitud de alzamiento de la medida de prohibición decretada en su momento acreditando punto por punto haber cumplido con subsanar las observaciones que a juicio de dicha entidad ameritaron se decretase la prohibición de funcionamiento, acompañando los respectivos antecedentes que daban cuenta de ello (comprobante de pago de multa, informe visita a terreno de la Municipalidad de Pucón que daba cuenta del hecho de haberse subsanado las observaciones, mail interno de la empresa dando cuenta a todo el personal de las nuevas medidas implementadas, set de fotografías, e informe de monitoreo de napas subterráneas de la Escombrera evacuado por la UFRO que daba cuenta de que no existía contaminación alguna o alteración de estas), de esta forma solo restaba que la entidad Sanitaria enviara a sus fiscalizadores a verificar en terreno el cumplimiento efectivo de esto, pero habiendo transcurrido 34 días hábiles desde el ingresó de dicha solicitud sin obtener respuesta alguna, su representada envío solicitud de acceso a la información pública dirigida a la recurrida a fin de obtener una respuesta a la solicitud de alzamiento de prohibición de funcionamiento, la cual fue respondida con fecha 21 de enero de 2019 en la cual la entidad Sanitaria señala que: "informamos a usted, que funcionarios de Unidad Técnica de esta Seremi de Salud, entre los días 16 al 22 de enero del presente año, tomará contacto con Usted a través del número telefónico y correo electrónico que ha señalado en su carta con la finalidad de coordinar la visita a terreno a fin de verificar cumplimiento de condiciones sanitarias que motivaron el Sumario Sanitario por la resolución señalada anteriormente y verificar la factibilidad de levantar la prohibición de funcionamiento."; de esta forma queda de manifiesto que pese a haber transcurrido más de 2 meses desde que se ingresó la solicitud de alzamiento de prohibición de funcionamiento, la recurrida en dicho caso solo por la insistencia de su representada activó el procedimiento de verificación que debió haber activado hace más de 2 meses apenas recibió la solicitud de alzamiento. Así las cosas, con fecha 23 de Enero de 2019, fuera del propio plazo fijado por la Seremi y, habiendo transcurrido casi 3 meses después de que se ingresó la primera solicitud formal de alzamiento de prohibición, según consta en acta de fiscalización Folio N°37897, dicha entidad verificó en terreno el haberse dado cumplimiento a las observaciones planteadas y en base a las cuales se decretó la prohibición, pese a ello, y haberse establecido e informado por la propia Seremi que una vez verificado en terreno el cumplimiento de las condiciones sanitarias se verificaría la factibilidad de levantar la prohibición de funcionamiento, la recurrida no procedió a dictar el acta administrativo que decretase dicho alzamiento, sin razón o motivo alguno, por lo cual con fecha 25 de Marzo de 2019 ingresó un nuevo oficio dirigido al Jefe del Departamento Jurídico de la SEREMI de Salud de La Araucanía, a fin de solicitar un pronunciamiento oficial sobre el porqué aún a la fecha, esto es ya más de 4 meses desde que se solicitó el alzamiento de la prohibición de funcionamiento decretada, y más de 2 meses desde que los propios fiscalizadores de dicho Servicio se constituyeron en terreno y verificaron el haberse subsanado todas las observaciones que motivaron dicha medida de prohibición, aún no se dictada una resolución al respecto sobre si se acogería o no la referida solicitud de alzamiento, y la respuesta a ello se dio mediante una nueva visita de los fiscalizadores a la Escombrera, según consta de acta de fiscalización Folio N° 42456 de fecha 08 de Abril de 2019, en la cual simplemente volvieron a constatar lo mismo que ya habían constatado en fiscalización de fecha 23 de enero de 2019, que la Escombrera seguía cerrada (respetando la prohibición de funcionamiento por ellos mismos decretada) y que se habían subsanado las observaciones que motivaron dicha prohibición, mediante la implementación de una serie de medidas; manifestando que, con fecha 26 de Abril de 2019 la Seremi de Salud envía a su representada el Ordinario J1-01058, en respuesta a su solicitud de alzamiento de prohibición de funcionamiento de fecha 06 de noviembre de 2018 (casi 6 meses) señalando que: "Se informa, que se realizaron las consultas a la Unidad Técnica encargada de la fiscalización y cumplimiento de la normativa sanitaria sobre la materia, quienes realizarán las diligencias necesarias que permitan determinar a esta Autoridad Sanitaria Regional si procede o no acceder a lo solicitado, esto es, levantar la prohibición de funcionamiento de la escombrera individualizada", es decir a casi 6 meses de haberse solicitado el alzamiento de la prohibición de funcionamiento la Seremi de Salud informa que se van a realizar ahora las diligencias para determinar si se puede acoger dicha solicitud, pese a que a dicha fecha, ya se habían realizado dos fiscalizaciones (23/01/2019 - 08/04/2019) que dan cuenta de haberse subsanado las observaciones que motivaron dicha prohibición y, que esa misma autoridad, con fecha 21 de enero informó que, verificando el cumplimiento de las condiciones impuestas, se resolvería dicha solicitud; por último, afirma que se debe tener presente que recién con fecha 03 de Julio de 2019, esto es 8 meses desde que se ingresó la solicitud de alzamiento de prohibición de funcionamiento, la SEREMI de Salud dictó la Resolución Exenta N°J1-006591 mediante la cual alzó la medida de prohibición de funcionamiento decretada respecto de la Escombrera de su representada.

Sostiene que, si bien lo anterior no constituye propiamente tal el o los hechos respecto de los cuales se deduce esta acción de Protección, sí dan un contexto al mismo, por cuanto la Escombrera ha sido nuevamente, de manera arbitraria y sin fundamentos reales, motivo de una nueva medida de prohibición de funcionamiento y, además, sirven estos hechos de antecedentes para acreditar que la recurrida no aplica de manera racional y justa los procedimientos de fiscalización para verificar el cumplimiento de las sanciones que impone y el alzamiento de las medidas que forman parte de dichas sanciones, versus los procedimientos de fiscalización para sancionar (3 meses duro el sumario que originó la prohibición de funcionamiento 23/07/2018 -29/10/2018, 8 meses duró el procedimiento para poder obtener el alzamiento de la misma 06/11/2018 - 03/07/2019); sin duda dicha negligencia a causado a su representada enormes perjuicios económicos.

Agrega que, pese a contar desde el día 03 de Julio de 2019 con autorización de parte de la Seremi de Salud para comenzar nuevamente a funcionar en la Escombrera en cuestión, al haber estado esta paralizada por casi 1 año (09/2018 - 07/2019), dicha reanudación de funciones no es posible realizarla de un día para otro, toda vez que se debe coordinar el traslado de personal desde otros centros, ya que el personal que se había contratado para las operaciones de la escombrera aludida, luego de haber realizado una exhaustiva selección para contratar personal que cumpla con los perfiles laborales exigidos para éstos cargos, debieron ser despedidos por razones obvias al estar impedidos de funcionar, se debía coordinar con los clientes para que estos comiencen a disponer sus escombros nuevamente en este centro, así como además coordinar con la Municipalidad de Pucón el alzamiento de la medida de "suspensión de la patente comercial" de dicha Escombrera, lo que si bien fue declarado como un acto ilegal por parte de este mismo llustrísimo Tribunal, la reactivación de dicha patente quedó sujeta a la condición de cumplir con las observaciones impuestas por la Seremi de Salud que motivaron la prohibición de funcionamiento ya latamente referida anteriormente.- Por lo expuesto, afirma que la Escombrera ubicada en la comuna de Pucón se mantuvo cerrada y sin funcionamiento (recepción de escombros) durante Julio y Agosto de 2019, a fin además de mantener sin funcionamiento la misma por los meses en que todavía existen fuertes precipitaciones en la región y evitar así problemas como los que derivaron en la anterior prohibición de funcionamiento, proyectándose su reapertura para Octubre de 2019, en dicho contexto con fecha 26 de Agosto de 2019, a raíz de una denuncia, de la cual jamás se ha informado el denunciante o los hechos que la motivaron, nuevamente la Seremi de Salud de la Región realiza una nueva fiscalización a la Escombrera, mediante la cual, y según consta de Acta de Fiscalización Folio N° 38792 y N° 38793 se realizan las siguientes observaciones:

A)

Al momento de la fiscalización, el lugar se encuentra cerrado y sin trabajadores en su interior.- B)

Se observa gran cantidad de agua al interior del pozo, sin evacuación.- C)

Se observa residuos (Escombros) en su mayoría tapados.- D)

Ai momento de la fiscalización no se constata monitoreo de aguas de Napa.- E)

Se observa un lugar al costado de la Escombrera que pareciera estar siendo acondicionado para ampliar el sitio de disposición.- F)

No se da cumplimiento al punto 3.5 de la Resolución Exenta N° A-20-0705 del 16 de Enero de 2018.- G)

No se da cumplimiento a la Resolución N° 18092046 del 29 de Octubre de 2018 Jurídico.- H) No se da cumplimiento a la Resolución Exenta N° J1-006591 del 03 de Julio de 2019, en especial al punto N"6.- I) Se solicita demostrar por medio de estudio la naturaleza de las aguas, dado que no se cumple que la disposición de escombros sea a más de un metro de la napa.- En base a las observaciones señaladas, el acta de fiscalización concluye señalando: "Dada la situación constatada en terreno y según lo indicado en el Art 178 del DFL 725 Código Sanitario Decrétese la Prohibición de Funcionamiento por existir un riesgo inminente a la salud de las personas.

Precisa que si bien su parte, con fecha 11 de Septiembre de 2019, entregó los descargos respectivos, a la fecha dicha prohibición de funcionamiento, dictada como medida sanitaria de emergencia, sigue vigente, siendo a su juicio dicha prohibición un acto arbitrario y/o ilegal que afecta derechos de su representada constitucionalmente protegidos, como lo son la igualdad ante la ley, a ejercer una actividad económica licita y su derecho de propiedad, según se razonará más adelante, el cual puede mantenerse por meses, según ya se ha expuesto en punto N° 5 anterior, por lo cual se hace imperiosa la presente acción constitucional a fin de restaurar el imperio del derecho y evitar que se siga causando un grave e irreparable daño a su representada. El Acta de Fiscalización Folio N° 38792 y N° 38793 de fecha 26 de Agosto de 2019 es un acto ilegal y/o arbitrario por cuanto, si bien el artículo 178 del Código Sanitario, contempla la facultad para que el Fiscalizador de ia Autoridad Sanitaria en su calidad de ministro de fe, pueda imponer, con el sólo mérito del acta levantada, la medida de prohibición de funcionamiento, como una medida sanitaria de emergencia, esta puede ser ejercida solo en casos justificados, y si es ejercida por el Ministro de Fe con el sólo mérito del acta levantada, sólo cuando exista un riesgo inminente para la salud de las personas.

Alega que ninguna de dichas condiciones o hipótesis se ha configurado en este caso, por lo mismo, la facultad de la autoridad al ser utilizada sin cumplirse con las condiciones que la ley fija para ello, transforma al acto en ilegal, o al menos en arbitrario, por cuanto la decisión de la Autoridad Sanitaria ha sido utilizada sin razones o argumentos lógicos.- Asimismo, respecto de las observaciones planteadas en el acta de fiscalización recurrida, estima que debe tenerse presente lo siguiente:

Primer Punto: Al momento de la fiscalización, el lugar se encuentra cerrado y sin trabajadores en su interior, manifestando que efectivamente, desde el día 24 de Septiembre de 2018 la escombrera de Palguin está cerrada, respetando en primer término la decisión de la Municipalidad de Pucón que, Mediante Decreto N° 2641 de fecha 12 de Septiembre de 2018, notificado con fecha 24 de Septiembre de 2018, mediante el cual decidió suspender el funcionamiento de la patente comercial definitiva, y si bien dicho acto administrativo fue declarado ilegal y arbitrario por esta l. Corte de Apelaciones de Temuco en causa Rol C-5151-2018, posteriormente, y estando aún pendiente a dicho, el Servicio recurrido dicto la resolución N°18092046 de fecha 29 de octubre de 2018, que decretó la prohibición de funcionamiento de la Escombrera producto de un sumario sanitario iniciado en Julio de 2018. Reitera que, sin perjuicio que su parte, con fecha 06 de Noviembre de 2018, presentó solicitud de alzamiento de prohibición, acreditando haber subsanado todas y cada una de las observaciones en base a las cuales se aplicó dicha medida, recién con fecha 03 de julio de 2019, esto es 8 meses después de haber presentado dichos antecedentes, el Servicio dicta la resolución exenta J1-006591 de fecha 03 de Julio de 2019, mediante la cual tuvo por acreditado lo expuesto por su parte y decretó el alzamiento de la medida de prohibición, es decir 1 mes y 25 días antes de esta última fiscalización, sin perjuicio de lo cual, aún a la fecha no se ha comenzado con las operaciones en el centro de Palguin. Así las cosas, este primer punto carece de toda lógica, y no se entiende cómo puede significar una observación o incumplimiento a alguna norma sanitaria, si lo que ocurre es que la escombrera estuvo cerrada desde Septiembre de 2018 a Julio de 2019 por resolución de la misma Seremi de Salud, y desde Julio de 2019 a la fecha, porque aún no ha sido posible reanudar el funcionamiento de la misma. Insiste que, de esta forma, se está sancionando a su representada por haber dado cumplimiento a lo ordenado por la misma entidad Sanitaria y la Municipalidad de Pucón desde Septiembre de 2018 a Julio de 2019 y, desde esa fecha a la actualidad, por hacer uso del legítimo derecho que tiene de decidir cuándo reanudar sus operaciones, toda vez que por lo demás no es posible reanudar estas de la noche a la mañana, después de haber estado sin poder operar por casi 1 año, por decisión de la autoridad.- Insiste en lo ilógico de esta observación, ya que no existiría justificación racional y/o legal de cómo el simple hecho de no haber reanudado aún las operaciones en la escombrera (paralizadas desde el año pasado por orden de la misma entidad), constituye una violación o transgresión de alguna norma sanitaria, ya que se debe insistir en que al momento de la fiscalización la escombrera se encontraba cerrada y sin personal por cuanto lleva ya 1 año sin funcionar y, no debido a que haya estado operando y sin personal al momento de la fiscalización, como puede desprenderse de lo planteado por la autoridad en este punto.- Segundo Punto: Se observa gran cantidad de agua al interior del pozo, sin evacuación: La acumulación de agua observada en el momento de la fiscalización, es únicamente producto de las precipitaciones caídas, estas corresponden a hechos imposibles de resistir para su representada, menos aún si todavía no se ha podido retomar el funcionamiento de la escombrera, así se le está exigiendo lo que ni siquiera el gobierno central, organismo del estado y municipios pudieron prever o evitar, como lo son inundaciones y desbordes causados, no por precipitaciones normales, sino por un inusual y grave frente de mal tiempo que dejo en toda la región graves consecuencias de las que malamente pudo escapar en parte la escombrera de su representada. En este punto es hace presente que como existe un desigual trato ante la ley y en el derecho a su representada, toda vez que al otro lado de la calle, frente a las instalaciones de la Escombrera, hay un pozo lastrero en desuso mucho más profundo, y que de igual forma presenta acumulación de agua producto de las lluvias de la temporada, pero en mucha mayor cantidad, como se puede apreciar en las fotografías que se acompañan, todo lo cual es imposible que no haya podido ser apreciado por los fiscalizadores, pozo en desuso que además es utilizado como vertedero ilegal de desechos industriales, como lo es el aserrín, también imposible de no haber sido apreciado ello por los fiscalizadores, el que no cuenta con cierre perimetral ni autorización de ningún tipo, generando un real peligro inminente para la salud de las personas, pero respecto del cual nada se hizo. Recalca además que en este punto que se señala que "se observa" gran cantidad de agua, toda vez que las aseveraciones que en el acta de fiscalización se hacen son todas realizadas desde afuera de la escombrera, sin haber entrado a verificar estas, pese a tener facultades para ello, de esta forma no se entiende como la Seremi puede justificar la imposición de una medida tan extrema e intrusiva como la prohibición inmediata de funcionamiento, aún antes siquiera de los descargos, que se puede fundar únicamente por un riesgo inminente para la salud de las personas, simplemente porque "observaron" gran cantidad de aguas lluvias, no existe antecedente alguno con que cuente la entidad Sanitaria a la fecha que pueda justificar empírica o científicamente como este punto constituye un riesgo inminente para la salud de las personas.- Se ha verificado cual es la cantidad de agua que supuestamente se encontraba al interior del pozo sin evacuación?, NO, a que se refiere el Servicio con "gran cantidad"?, no lo especifica. Por lo demás, como se puede apreciar de las fotografías tomadas por esta parte el día después de la fiscalización, se trata de una pequeña acumulación de aguas lluvias superficiales de no más de 3 a 4 centímetros de "profundidad", las que en todo caso al día 4 de septiembre, es decir 9 días después de la fiscalización ya prácticamente no existe, como se acredita también con fotografías de dicha fecha que se acompañan, lo que denota lo señalado, y como malamente puede catalogarse estas como "gran cantidad de agua lluvia sin evacuación", pero que aun así ya no existen, ello a diferencia de pozo lastrero en desuso utilizado como vertedero ilegal que está justo en frente de la Escombrera de su representada el cual pese a haber transcurrido la misma cantidad de días sigue teniendo gran cantidad de aguas lluvia acumulada.- - Tercer Punto: Se observa residuos (Escombros) en su mayoría tapados: No existe un mínimo de mayor detalle sobre esta aseveración, ¿a qué se refiere?, resulta insuficiente y no permite un minino y adecuado derecho a defensa de su representada, ¿si se refiere a escombros compactado bajo tierra?, es obvio, constituye la labor propia de la escombrera, y son los requisitos y exigencias propias de la misma entidad para operar Ea autorización de funcionamiento, dichas labores fueron las últimas realizadas en Noviembre de 2018 para dar cumplimiento y subsanar las observaciones realizadas en dicha oportunidad al dictarse sentencias en el primer sumario, por lo cual todos los escombros recibidos hasta antes de decretarse la prohibición de funcionamiento fueron debidamente tratados y compactados bajo tierra de acuerdo a norma; ahora bien si se refiere en este punto a los escombros que en fotografía adjunta se grafican, estos fueron dejados en el portón de acceso por desconocidos y equivalen a un metro cúbico aproximadamente. En todas las escombreras, ocasionalmente durante la noche personas ajenas a la empresa tiran sus desechos de construcción por sobre el cierre perimetral. En Palguin, por estar sin personal de operaciones desde la primera prohibición de funcionamiento hace más de un año, no se ha podido hacer el adecuado manejo de esta situación puntual (supervisar que terceros vayan a botar escombros u otro tipo de desechos), ya que, cada 10 días viaja personal de la casa matriz (Pitrufquén) a revisar solo el perímetro externo, estando impedidos de ingresar maquinaria a la escombrera, ya que, existía una prohibición de funcionamiento, y para este tipo de proyectos se contratan servicios de maquinaria externa y estas no prestan el servicio por menos de 6 horas por día más transporte, por lo que, la contratación de maquinaria se iba a hacer cuando comience a operar nuevamente la escombrera con el fin de que estén todos los días en operaciones, resulta además absurdo que se le exija, como se desprende este punto, tener personal fijo en dicha planta si la misma estaba con prohibición de funcionamiento por casi 1 año, es absolutamente imposible de sostener para cualquier empresa, persona o entidad, costos fijos en una operación que no puede funcionar por casi 1 año. Debemos insistir por último en lo pobre de la v fbrnmargumentación de este punto, ya que ni siquiera se hace mención a que cantidad de escombros se refiere la observación, y de qué forma su ubicación o disposición pudiese incumplir Ea norma, requisito mínimo para poder ejercer un adecuado derecho a defensa por esta parte, o incíuso, de ser efectiva la observación, subsanar la misma.- Cuarto Punto: Al momento de la fiscalización no se constata monitoreo de aguas de Napa: Manifiesta que para constatar este punto los fiscalizadores debieron ingresar a la escombrera y solicitar la documentación correspondiente, sosteniendo que la escombrera estaba cerrada y sin actividad, además consta a la misma recurrida el último monitoreo presentado a ella en los descargos oficiados por la prohibición de funcionamiento el año 2018, donde consta que ninguno de los parámetros informados por e! laboratorio de la UFRO indica niveles superiores a los señaEados en el decreto supremo 148 que aprueba Reglamento Sanitario Sobre el Manejo de Residuos Peligrosos del Minsal. Se debe insistir aquí al igual que en lo ya expresado anteriormente, que resulta al menos irracional que se observe, aperciba y sancione con no contar con este antecedente al momento de la fiscalización, cuando los propios fiscalizadores constataron que la escombrera estaba cerrada y sin funcionamiento, y esto en cumplimiento hasta julio de 2019 por lo dispuesto por la misma recurrida; no se estaba al momento de la fiscalización constatando el monitoreo de aguas de Napa, porque la escombrera aún no puede funcionar, no ha recibido escombros desde Septiembre de 2018, sin perjuicio de lo cual en Noviembre de 2018 dicha entidad Sanitaria constató que dichas mediciones estaban todas dentro de los parámetros aceptados, al verificar esta parte el cumplimiento de las observaciones realizadas en anterior fiscalización, posterior a lo cual no se ha podido realizar ningún tipo de labores en la Escombrera por no haber podido comenzar aún a funcionar. Quinto Punto: Se observa un lugar al costado de la Escombrera que pareciera estar siendo acondicionado para ampliar el sitio de disposición: Refiere que el contrato de arriendo del terreno donde se encuentra emplazado el ex pozo de lastre donde funciona la Escombrera es por una superficie de 100 metros de largo por 100 metros de ancho, sin embargo se realizó cierre perimetral solo en el borde del ex pozo lastre de 100 metros de largo por 80 metros de ancho donde se disponen y tratan los escombros, por lo que el propietario exigió que se cercara lo que decía el contrato debiendo efectuarse el cierre perimetral incluyendo los 20 metros de diferencia, lo que de ninguna manera significa una ampliación al sector que efectivamente se trabajará para la recepción de escombros. Debe nuevamente resaltarse en este punto como el propio fiscaíizador señala en su acta que se "observa", y agrega que "PARECIERA", es decir se imputa a su representada algo que ni siquiera ha ocurrido, o lo que es lo mismo, se le sanciona por lo que la entidad o el fiscaíizador cree puede llegar a ocurrir en el futuro pero sin ningún argumento o antecedente real o técnico, un punto así no reviste un mayor análisis, menos que pueda servir de fundamento para decretar una prohibición de funcionamiento preventiva por supuestamente existir peligro inminente para la salud de las personas, las sanciones, en cualquier procedimiento que cumpla con un mínimo estándar de debido proceso, se realizan sobre las base de hechos comprobados o al menos sobre ios cuales existen antecedentes ciertos y claros de que pudiesen ocurrir, de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple instrumentalización de las herramientas legales existentes para otros fines distintos a los establecidos en la ley y los reglamentos, o la búsqueda desesperada de justificar decisiones basadas en simples presiones de diversos sectores. No resulta serio que la Recurrida pueda sancionar por hechos que "parecieren ser". Sexto Punto: No se da cumplimiento al punto 3.5 de la Resolución Exenta N° A-20-0705 del 16 de Enero de 2018: Hace presente que el punto 3.5 de la resolución aludida al cual se hace referencia no se daría cumplimiento, señala lo siguiente: "El encargado del sitio de disposición final, velaré por que en ningún momento o circunstancia, se produzcan contaminación de aquas, ni se emitan al ambiente residuos líquidos v material particulado en suspensión, proveniente de la instalaciones y labores de este provecto", de esta forma nuevamente en esta observación tenemos la imposibilidad de ejercer un adecuado derecho a defensa de las imputaciones que se hacen, ya que la autoridad no precisa cual es el hecho concreto que habría realizado su representada para incumplir con dichas exigencias, malamente puede esta dar una respuesta o razón si no se nos explica con un mínimo de detalle que conducta habría significado un incumplimiento al punto señalado, y más allá cuál de las obligaciones que dicho punto trata se habrían incumplido, ya que el punto 3.5 de la resolución referida hace alusión a varias obligaciones, así, no se puede saber con la más mínima certeza si se acusa de contaminación de aguas?, emitir al ambiente residuos líquidos?, material particulado en suspensión?, todas ellas?. Dicha extraña "ligereza" denota nuevamente una premura en simplemente sancionar a la recurrente a como dé lugar, buscando justificaciones para decisiones, justificaciones que en rigor y derecho no las tienen. Además en este punto, la autoridad sanitaria emite un juicio técnico sin ningún respaldo o prueba científica que compruebe el hecho "Contaminación de aguas", "emisión de residuos líquidos" o "emisión de material particulado", aludido en el punto 3.5 de la Resolución A-20-0705. Mi representada no ha emitido residuos líquidos a! ambiente, material particulado o contaminado aguas, ya que, reiteramosJ la escombrera aludida no presenta actividad hace casi un año, por los hechos ya expuesto, menos aún se puede estar generando material particulado en suspensión si no hay movimiento de máquinas ni tráfico de camiones. Séptimo Punto: No se da cumplimiento a la Resolución N° 18092046 del 29 de Octubre de 2018 Jurídico: Señala que nuevamente en este punto no se señala con el más mínimo detalle de qué forma se estaría incumpliendo dicha resolución, lo que impide claramente poder ejercer un debido derecho a defensa, cabe recordar que la facultad sancionatoria de los organismos de la administración del Estado tiene ciertos limites, uno de los cuales es que sus decisiones y resoluciones deben ser fundadas, racionales y apegadas a la Constitución, las leyes y los reglamentos, lo que claramente en este punto no se cumple. La resolución aludida en este punto consiste en la aplicación, en su momento, de una multa a su representada, la cual se encuentra cancelada, y la aplicación de la prohibición de funcionamiento, la cual fue alzada con fecha 03 de julio de 2019, por lo que es imposible entender a que se refiere este punto ai señalar que no se da cumplimiento a dicha resolución, no explica de manera alguna la autoridad sanitaria como se incumple una resolución que sanciona con el pago de una multa, que ya fue pagada, y con una sanción de prohibición que fue alzada hace 1 mes y medio de la fiscalización, pero que aun así la escombrera aún no ha entrado en funcionamiento. Octavo Punto: No se da cumplimiento a la Resolución Exenta N° J1- 006591 del 03 de Julio de 2019, en especial al punto N°6: Reitera el hecho de que en la Escombrera Palguin de Pucón no existe actividad ni personal operativo fijo, desde hace casi un año, dado que recién con fecha 03 de julio de 2019 la autoridad sanitaria recurrida alzó la prohibición de funcionamiento que pesaba por más de 10 meses a dicha fecha, y aún no es posible operar debido a que se está recién en labores de coordinación para alzar la suspensión de la patente comercial decretada en su momento por la Municipalidad de Pucón, que fuere ordenada dejar sin efecto por la I. Corte de Apelaciones de Temuco una vez que se alzara la prohibición de funcionamiento decretada por este Servicio, y coordinar la apertura de una Escombrera que estuvo con prohibición de funcionamiento por casi un 1 año, por lo cual no es simple el coordinar que esta pueda funcionar como si nada de la noche a la mañana. Además en el punto N° 6 de !a resolución referida, como el mismo punto señala, son compromisos y obligaciones asumidas para una vez que la Escombrera comience a funcionar, lo que como se señaló, a la fecha aún no ha ocurrido, por lo que malamente se pueden incumplir obligaciones establecidas para un hecho que aún no ocurre, nuevamente acá la autoridad sanitaria recurrida sanciona por hechos futuros que aún no ocurren. - Noveno Punto: Se solicita demostrar por medio de estudio la naturaleza de las aguas, dado que no se cumple que la disposición de escombros sea a más de un metro de la napa: Manifiesta que tal afirmación es sin sustento científico técnico derivada de la sola observación en terreno y sin siquiera haber entrado al establecimiento. Como es lógicamente posible que los fiscalizadores puedan aseverar solo con observar desde fuera de la escombrera que no se cumple con la disposición de escombros a más de un metro de las napas?, salvo que por alguna extraña y paranormal razón los fiscalizadores puedan ver lo que ocurre metros bajo tierra solo con su vista, tenemos acá otro claro ejemplo de argumentos y aseveraciones sin respaldo alguno, las cuales se han utilizado para ejercer una facultad excepcionalísima como lo es el sancionar de manera inmediata sin esperar los descargos de esta parte.- Señala que antes de iniciar la actividad formal y como requisito de la Unidad de Residuos de la SEREMI de Salud de La Araucanía para la Autorización de funcionamiento, se le solicitó a su representada dicho estudio, el que arrojó como resultado que la napa freática en el lugar del provecto está a 4,6 metros de profundidad en el lugar más bajo del pozo lastrero en el momento del muestreo; para poder demostrar que esto no se estaría cumpliendo la única forma posible es realizar un nuevo estudio y un nuevo muestreo, la Entidad Sanitaria cuenta con algún estudio que acredite aquello?, cuales son las razones o argumentos científicos, técnicos, o lógicos mínimos con que cuenta para poder sustentar tal afirmación y exigir a esta parte realizar un nuevo estudio con los costos que esto significa?.- Concluye que ninguna de las observaciones planteadas por la autoridad sanitaria recurrida en su Acta de Fiscalización de fecha 26 de Agosto de 2019 tienen un sustento o mérito alguno para poder justificar la imposición de una medida tan intrusiva y extrema como la de la prohibición de funcionamiento como medida sanitaria de emergencia con el solo mérito del acta de fiscalización, menos aún para fundamentar que exista un riesgo inminente para la salud de las personas, que es lo que la ley exige se justifique pueda ocurrir para ejercer la facultad aún más excepcionalísima de decretar una prohibición de funcionamiento en el acta misma de fiscalización, sin esperar los descargos y el resultado del Sumario. Su representada esta llana a colaborar con la autoridad sanitaria y otorgar todas las facilidades para investigar y comprobar que actualmente no existe ningún incumplimiento que amerite la medida de prohibición de funcionamiento, menos aún que exista riesgo inminente para ¡a salud de las personas, pero no puede tolerar ni permitir que mientras dicha investigación sumaria no esté concluida, exista una prohibición de funcionamiento decretada como medida sanitaria de emergencia, ya que no existen argumentos legales ni técnicos para ello. Existen además otros hechos y antecedentes que demuestran que la aplicación de esta última medida de prohibición de funcionamiento, tiene como trasfondo una constante presión indebida para que su representada cese de manera definitiva sus funciones en su Escombrera, resultando al menos "extraña" la situación que afecta a su representada en cuanto a la aplicación de sumarios expeditos y tramitación brevísima de los mismos (3 meses en el caso del anterior sumario), pero a la hora de resolver sobre el cumplimiento de las observaciones y la solicitud de alzamiento de la prohibición de funcionamiento la tramitación se "dilate" al triple (8 meses en el caso del anterior sumario). Asimismo es absoluta anormal que al momento de la última fiscalización de fecha 26 de agosto de 2019, que motivó esta última prohibición de funcionamiento que se recurre, se encontraban en el lugar de la Escombrera, varias otras personas que no forman parte del ente Fiscalizador, como se puede apreciar en videos subidos a las redes sociales por estas mismas personas, en ellas es posible distinguir a funcionaros de la Municipalidad de Pucón, insistiendo que la Escombrera está muy lejos de provocar daños o efectos nocivos en el medio ambiente del sector o la salud de las personas, ya que no se trata de un Relleno Sanitario de Residuos Domiciliarios sino que de un Centro de Disposición Final de Escombros, Escombrera o Vertedero de Residuos No Peligrosos que no tienen efectos en la salud de las personas, asimismo lo define la propia recurrida en su resolución que autoriza el funcionamiento de la Escombrera, la cual busca además en definitiva la recuperación agronómica de terrenos que de esta forma se reinsertan de manera productiva a la comunidad, evitando además con ello los reales efectos nocivos que antes de ello causaban a la comunidad, al ser usados estos ex pozos de lastre como vertederos ilegales por las personas, viniendo de esta forma proyectos como el de Palguin a dar una solución definitiva a dicha problemática, debiendo la Recurrida aclarar y especificar "Técnicamente" cuáles son los riesgos inminentes a la salud de las personas, hecho que originó en forma tan diligente la nueva prohibición de funcionamiento, y que la justifica en base a lo dispuesto por el artículo 178 del Código Sanitario, lo que no podrá ya que no existen antecedentes reales ni incumplimiento alguno por parte de esta parte que haga presumir un riesgo inminente a la salud de las personas, de esta forma el actuar de la recurrida al decretar la prohibición de funcionamiento de la Escombrera.

En cuanto al derecho, da cuenta del artículo 7 de nuestra Constitución Política que consagra el Principio de Legalidad, artículo 178 del Decreto con Fuerza de Ley N° 725 Código Sanitario, no discutiendo que la recurrida si tiene facultades y competencias para dictar como medida sanitaria la prohibición de funcionamiento de un determinado establecimiento, pero esta facultad y competencia tiene un primer requisito para ser ejercida y es que solo puede operar en casos justificados, que es justamente lo que esta parte controvierte, por cuanto a la luz de !as antecedentes y de las observaciones planteadas en el acta de fiscalización en cuestión no existe tal justificación en este caso en concreto que amerite tal medida; pero aun cuando se concluya lo contrario, la medida de prohibición de funcionamiento decretada en este caso lo fue en el escenario del inciso 2o de la norma antes citada, escenario aún más excepcional en el cual el fiscalizador en su calidad de Ministro de Fe, podrá imponer dicha medida, con el sólo mérito del acta levantada, pero a condición de un segundo requisito, que exista un riesgo inminente para la salud de las personas, esto es además de cumplir con el primer requisito de poder ser dictadas solo en casos justificados, debiendo existir antecedentes que permitan presumir fundadamente un riesgo inminente para la salud de las personas, así las cosas menos aún existen antecedentes que permitan presumir fundadamente en este caso un riesgo inminente para la salud de las personas, ni tampoco resulta lógico o racional pensar como del tenor de las observaciones del acta de fiscalización impugnada ello podría derivarse; por ello es que reclamamos dicho actuar como ilegal y/o arbitrario. Afirma que si no se considera ilegal el actuar de la recurrida al decretar la prohibición de funcionamiento de la Escombrera, al menos el mismo es arbitrario, por cuanto de las observaciones u hechos constatados por el Ministro de Fe en el acta de fiscalización resulta imposible concluir o razonar que pueda existir un riesgo inminente para la salud de las personas, no se encontraron desechos no permitidos que pudiesen fundamentar tal conclusión, y ninguna de las observaciones formuladas ha sido verificada realmente, es más el propio Ministro de Fe habla de lo que se puede "observar", desde afuera puesto que no entraron a verificar, pudiendo haberlo hecho, y de lo que "parece", es decir algo que pudiese o no llegar a ser, resulta absolutamente ilógico y por tanto arbitrario, pretender en base a dichos conceptos dar por establecido un riesgo inminente para la salud de las personas que amerite al aplicación de la medida sanitaria impuesta. Asimismo, en relación al supuesto peligro inminente para la salud de las personas, tiene presente que la Resolución Exenta N° 58/2016 de fecha 10 de marzo de 2016 del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental, y la Resolución Exenta N° A-2000705 de fecha 16 de Enero de 2018, de la Secretaría Regional Ministerial de la Salud de la Región de La Araucanía, que autoriza el funcionamiento de la Escombrera concluyendo que ambas instituciones competentes en materia medioambiental y de salubridad, dejan expresamente establecido que los escombros que se tratan y disponen en la Escombrera son materiales INERTES, INSOLUBLES y de CARÁCTER NO PELIGROSO, agregando no haberse cumplido además con un requisito posterior de validación de la misma, ya que al haber sido impuesta solo por el Ministro de Fe a cargo de ia fiscalización y con el solo mérito del acta levantada, y por ser una medida de emergencia, debe ser posteriormente ratificada por un acto administrativo dictado por el superior jerárquico, así está establecido en la parte final del inciso 2o del artículo 178 del Código Sanitario, y es ratificado por el propio Manual de Fiscalización Sanitaria de la propia autoridad de Salud, el cual en Título I Funciones de Inspección Preventiva, Capitulo Medidas Sanitarias de Emergencia, no habiendo sido notificado de acto administrativo alguno que ratifique o deje sin efecto la medida sanitaria de emergencia adoptada.

Agrega la afectación del Artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, ya que el acto le impide el desarrollo de una actividad económica licita que no es contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional, por cuanto se aplica una medida por parte de la autoridad sanitaria, la cual si bien se encuentra en la esfera de su competencia, no se cumplen los requisitos y condiciones que la propia ley fija para poder hacer uso de ella, siendo además !a medida excepcionalísima al poder aplicarse antes de que finalice el respectivo sumario y aun antes incluso de los descargos del afectado. Manifiesta la afectación del Artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, puesto que el acto recurrido es un acto ilegal y/o arbitrario que afecta gravemente el derecho de propiedad sobre su proyecto de disposición final de escombros ubicado en el Sector Palguin Bajo de la comuna de Pucón, por cuanto al obtener la respectiva autorización de funcionamiento por parte de la Secretaria Regional Ministerial de Salud, pasa a tener un derecho adquirido respecto de dicha actividad, un derecho de dominio a desarrollar las actividades comerciales comprendidas en la autorización de funcionamiento, derechos que han entrado en su patrimonio, y de lo cual se le está privando poder gozar, mediante la aplicación de una medida sanitaria de emergencia completamente injustificada y desproporcionada, ilegal y/o arbitraria, y respecto de la cual no existe antecedente objetivo alguno que la justifique o fundamente, como ya se ha expuesto latamente. Finalmente, invoca una vulneración al Artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, puesto que la recurrida al aplicar una medida sanitaria de emergencia completamente injustificada y desproporcionada, ilegal y/o arbitraria, y respecto de la cual no existen antecedentes objetivos alguno que la justifique o fundamente, como ya se ha expuesto latamente, perturba, priva y amenaza a su representada en el ejercicio de la igualdad ante la ley y frente al derecho, toda vez que exige y coloca a su representada, mediante un acto ilegal y/o arbitrario, en una situación distinta a ia que el legislador ex antes a fijado y establecido, y da con ello un trato desigual al que dicho legislador exige se deba cumplir.- Por todo lo anterior, solicita tener por entablada acción de protección constitucional en contra de la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE LA REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, representada legalmente por doña nombre reservado, ignora profesión u oficio, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado; acogerlo a tramitación, adoptando las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle a su parte la debida protección en el ejercicio de sus legítimos derechos constitucionales, y en definitiva para ello, declarar como ilegal y/o arbitraria la Prohibición de Funcionamiento por existir un riesgo inminente a la salud de las personas, impuesta por la recurrida a la Escombrera de su representada ubicada en el Km. 20,4 camino Pucón a Curarrehue, sector Palguín Bajo, de la comuna de Pucón, en el Acta de Fiscalización Folio N° 38792 y N° 38793 de fecha 26 de Agosto de 2019, y ordenar por tanto que la misma debe quedar sin efecto de manera inmediata, sin perjuicio de lo que la misma entidad pueda decidir, de manera debidamente justificada y de existir mérito para ello, en la sentencia que falle el Sumario Sanitario a que hubiere lugar, o en la forma que se determine de acuerdo al mérito de autos; todo ello con expresa condenación en costas.- Al otrosí, acompaña los siguientes documentos:

1.- Acta de fiscalización Folio N° 36090 de fecha 23 de Julio de 2018.- 2.- Resolución N° 18092046 de fecha 29 de Octubre de 2018 dictada por la Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región de La Araucanía.- 3.- Solicitud de alzamiento de prohibición de funcionamiento de fecha 06 de noviembre de 2018.- 4.- Solicitud de acceso a la información vía Ley de Transparencia de fecha 27 de Diciembre de 2018.- 5.- Respuesta N° AO049T0002226 a solicitud de acceso a la información vía Ley de Transparencia de fecha 21 de enero de 2019 de la Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región de La Araucanía.- 6.- Acta de fiscalización Folio N° 37897 de fecha 23 de enero de 2019.- 7.- Solicitud de alzamiento de prohibición de funcionamiento de fecha 25 de marzo de 2019.- 8.- Acta de fiscalización Folio N° 42456 de fecha 08 de abril de 2019.- 9.- Ordinario N° J1-01058 de fecha 26 de abril de 2019 de la Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región de La Araucanía.- 10.- Resolución Exenta N° J1-006591 de la Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región de La Araucanía.- 11.- Acta de fiscalización Folio N° 38792 y N° 38793 de fecha 26 de Agosto de 2019.- 12.- Resolución Exenta N° 58/2016 de fecha 10 de marzo de 2016 del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de La Araucanía.- 13.- Resolución Exenta N° A-200705 de fecha 16 de enero de 2018 de ia Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región de La Araucanía.- 14.- Contrato de Arrendamiento de fecha 05 de Agosto de 2016 respecto del terreno donde se encuentra ubicado la Escombrera de la comuna de Pucón.- 15.- Informe de ensayo oficial N° 065/2016 de fecha 23 de septiembre de 2016 de la Universidad de la Frontera que acredita que la napa freática en la Escombrera de la comuna de Pucón se encuentra a 4.6 metros de profundidad de donde se comenzó a depositar escombros.- 16.- Una fotografía de los únicos escombros sin tratar visibles el día de la fiscalización y que corresponden a escombros dejados por terceras personas aprovechándose del cierre de la escombrera.- 17.- Informe de análisis físico químico de fecha 31 de octubre de 2018 de la Universidad de La Frontera, que acredita que no existen alteraciones en las napas subterráneas existente en el subsuelo de la escombrera.- 18.- Extractos de publicaciones de medios de comunicación digital que dan cuenta del fuerte temporal que afecto a la zona a fines de Agosto de 2019.- 19.- Copia autorizada de Mandato Judicial conferido por escritura pública de fecha 15 de Abril de 2014 ante el Notario Público de Temuco don nombre reservado, y la cual figura anotada en el Repertorio de dicha Notaría con el N° 1828-14.- A folio 6, con fecha 08 de octubre del año 2019, comparece doña nombre reservado, SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, quien evacua informe, dando cuenta como cuestión preliminar, el "contexto" dado por la recurrente parece tendencioso, toda vez que la misma, durante el transcurso de dicho procedimiento, si bien consultó por el resultado de su gestión, en ningún momento efectuó alegación alguna respecto a la ilegalidad o arbitrariedad del mismo, habiendo sido el procedimiento tramitado dentro del marco legal vigente, es más, la recurrente sólo efectuó compromiso de subsanar efectivamente, más allá de lo superficial, las infracciones detectadas en sumario sanitario 189EXP1571, a través de carta dirigida a esta Secretaría Regional Ministerial de Salud de fecha 10 de junio de 2019, compromiso que fue determinante a la hora de poder alzar la prohibición de funcionamiento que pesaba sobre el recinto a través de la Resolución Exenta N° Jl-006591 de fecha 3 de julio de 2019, la cual consideró en su parte resolutiva dicha carta como parte integrante de la resolución, ordenando el cumplimiento íntegro de las medidas comprometidas en ella. Dichas medidas consisten, resumidamente, en que se profundizará el canal perimetral escorrentía sur y norte, con el fin de evitar que las aguas lluvia escurran al interior de la escombrera y, en caso de que haya que evacuar aguas lluvias del interior del pozo se extraerá con motobomba de alta presión de uso marino al canal perimetral señalado. Se coordinará con los generadores que quieran disponer sus escombros en las instalaciones que durante los meses de julio, agosto y septiembre solo se recibirán camiones los días lunes, miércoles y viernes para mantener ordenado el interior del pozo y evitar los desniveles en el terreno que permiten la acumulación de agua. Cuando la ONEMI alerte malas condiciones meteorológicas en la zona de Curarrehue siendo "alerta amarilla", se suspenderá la recepción de escombros, dando aviso a los generadores hasta que cese el mal tiempo, que no exista acumulación de agua y que la estabilidad de la base del terreno sea la óptima para el tránsito de camiones.

Afirma que, con fecha 26 de agosto del año en curso y, en virtud de denuncia ingresada a esta Secretaría Regional Ministerial de Salud, es decir, no por el mero arbitrio o capricho de este Servicio sino que, en cumplimiento de sus obligaciones legales, se concurre a fiscalizar el recinto, constatándose gran cantidad de agua al interior del pozo donde se depositan los escombros y, los canales de escorrentía, secos, evidenciándose por tanto que la recurrente había incurrido en incumplimiento a los compromisos efectuados, los que habían adquirido carácter de obligación en virtud de la Resolución Exenta N° Jl- 006591 de fecha 3 de julio de 2019, incumpliendo por tanto un mandato de esta Autoridad Sanitaria, lo que constituye infracción sanitaria de acuerdo al artículo 174 del Código Sanitario. Respecto al punto de "riesgo inminente para la salud de las personas", el Jefe de la Unidad de Residuos del Departamento de Acción Sanitaria de esta Secretaría Regional Ministerial de Salud indicó, en relación a los puntos 2, 6 y 9 del acta, que estos tienen relación con el agua observada en gran cantidad dentro del pozo, cuestión que se cautela dentro de las exigencias para poder otorgar la autorización del proyecto, en donde se condiciona a que la napa se encuentre a más de un metro de profundidad, bajo la primera capa de disposición de escombros, tema que gatilló la anterior prohibición de funcionamiento del mismo proyecto, donde se afirmó que las aguas que se encontraban en el lugar y que lo inundaron, eran por escurrimiento, por lo que el titular del proyecto procedió en esa ocasión a construir zanjas perimetrales, para evitar que ingresara agua al pozo, sin embargo en la fiscalización que motiva el presente recurso se constata abundante agua dentro del pozo y las zanjas sin agua, lo que lleva a concluir que dichas aguas serían producto de afloramiento de Napa y no por escurrimiento, por lo que, en el acta se le solicita demostrar por medio de estudio la naturaleza de las aguas, dado que no se cumple que la disposición de escombros sea a más de un metro de la Napa. Tomando en cuenta que la gran cantidad de agua, junto con la disposición de residuos, más la operación de maquinaria y de vehículos en permanente contacto con estas aguas, crean un escenario muy favorable para la contaminación de aquéllas, contaminación que, por la posible naturaleza de aguas de afloramiento de aguas de napa, podrían estar contaminándola directamente, poniendo en riesgo a las personas que extraen agua de esta para su consumo, cuestión o circunstancia que NO da cumplimiento al punto 3.5 de la Resolución Exenta N° A-20 0705 del 16 de enero de 2018, conforme al cual "El encargado del sitio de disposición final, velará porque en ningún momento o circunstancia, se produzca contaminación de aguas, ni se emitan al ambiente residuos líquidos y material particulado en suspensión, proveniente de las instalaciones y labores de este proyecto". Manifiesta que, en un acta de fiscalización no siempre todo lo escrito en ella constituye una infracción sanitaria. El acta de fiscalización es el reflejo de lo observado por el funcionario fiscalizador, el cual puede señalar hechos que sirvan de contexto y que no constituyan infracción sanitaria, como sería en el presente caso los puntos 1,3, 4 y 5 del acta folio N° 38792. Asimismo, tiene presente que el acta de fiscalización es el instrumento público que da inicio al procedimiento administrativo del sumario sanitario, procedimiento que respeta el debido proceso, por lo que cuenta con la instancia procesal para que el sumariado formule sus descargos y presente pruebas que desvirtúen los hechos descritos en el acta, por lo que, tal como lo señala el recurrente y como se estipula en el Manual de Fiscalización aprobado por Resolución Exenta N° 216 de 13 de abril de 2012, en el acta se deja constancia de hechos que constituyen eventual infracción a la normativa, no constituyendo una imputación directa e indiscutible de infracción, acta que, al solo constituir un inicio de procedimiento, no se aprecia cómo puede ser declarada ilegal al no haberse determinado aún, a la luz de las pruebas y alegaciones que formule el sumariado, si los hechos señalados en dicha acta constituyen o no infracción sanitaria.

Referente a la no ratificación de la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento, sostiene que el artículo 178 inciso segundo del Código Sanitario establece que "Estas medidas podrán ser impuestas por el ministro de fe, con el solo mérito del acta levantada, cuando exista un riesgo inminente para la salud, de lo que deberá dar cuenta inmediata a su jefe directo. Copia del acta deberá ser entregada al interesado". Este requisito ha sido plenamente satisfecho, toda vez que el jefe directo de los funcionarios, don nombre reservado, Jefe del Departamento de Acción Sanitaria de esta Secretaría Regional Ministerial de Salud, estaba presente en el acto de fiscalización. Luego, la dictación de la resolución que ratifique dicha medida puede, sin que con ello se infrinja norma legal alguna, dictarse conjuntamente con la resolución que ponga término al procedimiento, más aún cuando el sumariado puede, en cualquier momento del procedimiento, solicitar el alzamiento de la medida impuesta a través de acta sin necesidad de esperar la ratificación de la medida sanitaria. Los requisitos de validez de un acto administrativo deben estar establecidos en la ley, no en una simple Resolución Exenta, por lo tanto, no se ha incurrido en ninguna ilegalidad al no haberse ratificado aún la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento, encontrándose el expediente en etapa de análisis por parte de la unidad técnica correspondiente y que, al haberse judicializado, absteniéndose de emitir pronunciamiento mientras no se resuelva el presente recurso.

Acompaña Resolución Exenta N°A-20-0705, de fecha 16 de enero de 2018 de la Secretaría Regional Ministerial de Salud que autoriza escombrera; Resolución Exenta N°1809246 de fecha 29 de octubre de 2018 que resuelve sumario sanitario 189EXP1571; Carta de acuerdo de cumplimientos ambientales y sanitarios; Resolución Exenta N° J1-006591, de fecha 3 de julio de 2019 que alza prohibición de funcionamiento, y Acta Folio N° 38792 de fecha 26 de agosto de 2019.

A folio 11, con fecha 04 de marzo del año 2020, la recurrente acompaña documentos.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

PRIMERO: Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política constituye jurídicamente una acción de carácter cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en la misma carta magna se contemplan, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, perturbe o amenace ese ejercicio.

SEGUNDO: Que en estos autos se ejerce la presente acción en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de La Araucanía, con el fin de declarar como ilegal y/o arbitraria la Prohibición de Funcionamiento, impuesta a la Sociedad De Manejo Integral De Residuos Limitada, ubicada en el Km. 20,4 camino Pucón a Curarrehue, sector Palguín Bajo, de la comuna de Pucón, conforme a Acta de Fiscalización Folio N° 38792 y N° 38793, ambas de fecha 26 de Agosto de 2019, solicitando dejar sin efecto dicho acto administrativo.

TERCERO: Que, del mérito de los antecedentes esta Corte no puede sino estimar que, si bien la “escombrera” pudo haberse mantenido por un determinado término sin operar, sea porque así lo determinó la Autoridad competente o, porque después de haberse alzado la respectiva prohibición la empresa que explotaba no podía o no quería reiniciar aún las faenas, no eran circunstancias que autorizaban ni justificaban al titular de la explotación, su abandono, debiendo haber mantenido los resguardos y seguridades mínimas, en especial las relacionadas con los riesgos de contaminación y seguridad de las personas.

CUARTO: Que, además, se debe tener presente que la prohibición decretada por la Autoridad Sanitaria, de acuerdo con los antecedentes allegados a estos autos, se hizo en uso de sus facultades legales, previa constatación por Ministro de Fe de hechos que conoció directamente, sin incurrir por tanto en infracción legal ni reglamentaria alguna.

QUINTO: Por último, precisar que la prohibición de funcionamiento decretada, encontrándose en una Acto Administrativo Inicial o Trámite, por tanto no Terminal, no se constituye en un acto que contenga la decisión definitiva de la Autoridad, por lo que, cumpliendo el Administrado con lo requerido por la respectiva Resolución y, los demás requisitos normativos, podrá solicitar el alzamiento de la prohibición de funcionamiento, no afectándose en consecuencia ninguna de las garantías constitucionales alegadas.

SEXTO: Que, conforme a lo anterior, atendido a que la actuación de la Secretaría Regional Ministerial de Salud Región de La Araucanía no es arbitraria ni ilegal, al haber obrado de acuerdo a sus competencias legales y administrativas, no cabe sino desechar el recurso, al no existir afectación a derechos fundamentales derivados de dicha actuación, como los invocados.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los números 2, 21 y 24 del artículo 19 y artículo 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, se declara:

Que SE RECHAZA, sin costas, al recurso de protección interpuesto por don nombre reservado en representación de la Sociedad de Manejo Integral de Residuos Limitada en contra de la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD REGIÓN DE LA ARAUCANÍA.

Redacción del abogado integrante Sr. Roberto Fuentes Fernández.

Regístrese.

Rol N° Protección-6979-2019 (pvb).