nombre reservado con EJÉRCITO DE CHILE

C.A. de Temuco Temuco, veinte de junio de dos mil veintitrés.

VISTOS:

A folio N°1 comparece nombre reservado, funcionario público (Sargento Segundo del Ejército), interpone acción constitucional de protección en contra del Ejército de Chile, específicamente en contra del Director Médico del Ejercito de Chile, doña nombre reservado, Teniente Coronel, Presidente de la Comisión de Sanidad del Ejercito, en atención a la discriminación de que ha sido objeto por la Comisión Médica que el reside según INFORME DE COMISIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO N° 527-2022 en el cual se le notifica resolución de comisión de sanidad del ejército en la cual se le cataloga como “NO APTO” para continuar con el servicio de la institución, por presentar una enfermedad de salud mental de tipo curable, que se ha cronificado.

I. LOS HECHOS:

1. Antecedentes previos.

Con fecha 27 de octubre del 2022, se le notifica de resolución dictada por la Comisión de Sanidad del Ejército, presidida por doña nombre reservado, Teniente Coronel, contenida en Informe de Comisión de Sanidad del Ejército N° 527-2022, en la cual se le cataloga como “NO APTO” para continuar con el servicio de la institución, por presentar una enfermedad de salud mental de tipo curable, que se ha cronificado. En circunstancias de encontrarse con licencia médica de tipo psiquiátrico, en el cual se solicitó su notificación, la cual se efectuó con fecha 27 de octubre del 2022, disponiendo el termino de servicios por necesidades institucionales.

Indica que desde hace 22 años a la fecha es funcionario del Ejército de Chile, actualmente detentando el grado de Sargento Segundo, prestando servicios profesionales en Batallón de Trasporte de la comuna de Victoria, y en un período prestó servicios en las tropas de paz en el Estado de Haití, donde ha desempeñado funciones en forma permanente y cumpliendo a cabalidad sus funciones militares encomendadas por la Institución.

Desde hace más de 4 años se encuentra con licencia médica por trastorno de déficit atencional y síndrome orgánico cerebral, que lo aqueja y que le ha impedido continuar con sus actividades profesionales, debido a un desvanecimiento y pérdida de memoria de carácter prolongado y por el cual está en tratamiento psiquiátrico y farmacológico.

Agrega que durante el año 2021 fue citado para realizarle evaluación ante la Comisión Médica del Ejercito, estableciéndose que sería citado para reevaluación pasados 6 meses desde la última fecha, lo cual no ha ocurrido hasta el momento, siendo notificado de su declaración de no apto para el servicio, en vez de la reevaluación que se habría efectuado este año.

Siendo solamente notificado de esta resolución que lo declara no apto para el servicio, sin perjuicio de encontrarse impedido de ser notificado por estar con licencia médica vigente e impedido según dichos documentos de ser notificado o entender el motivo del cual se le notifica, por la medicación permanente que tiene recetada.

Señala que el Decreto Exento 1780/414 pone término al llamado al servicio activo de personal del Ejército de Chile, y vulnera sus garantías constitucionales.

II. EL DERECHO:

a. Procedencia de la acción de protección Cabe hacer presente a VSI., que el acto impugnado por la vía de esta acción constitucional, produce sus efectos en la comuna de Victoria donde desempeñó su cargo. Así, de acuerdo al Acta Nº 94-2015 de la Excma. Corte Suprema, este Ilmo. Tribunal está dotado de competencia para conocer y fallar esta gestión.

El Recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, inhiba o perturbe ese ejercicio.

De conformidad a lo antes indicado y atenta a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la Republica y al Auto Acordado sobre Tramitación de Recurso de Protección; concurren en la especie las exigencias que hacen procedentes la interposición de acción cautelar en los siguientes términos:

1. “EL QUE”. Legitimado activo. El recurso de protección se interpone por los afectados del acto arbitrario, quienes están sufriendo sus perniciosas consecuencias, afectando a todo su grupo familiar, de manera psicológica y económica.

El legitimario pasivo de la acción es el Ejército de Chile, específicamente doña nombre reservado, Teniente Coronel, Presidente de la Comisión de Sanidad del Ejército y sus subordinados a cargo de las funciones administrativas y de salud, quienes han emitido resoluciones que constituyen actos administrativos sin fundamento y completamente arbitrarios.

2. “ARBITRARIOS O ILEGALES”. Tal acto resulta no solo arbitrario por estar con licencia médica, y el carácter de la misma, en tanto es motivado por el mero capricho del recurrido, además sin ningún fundamento legal que lo avale y ninguna causal invocada encuadrada dentro de la normativa interna y únicamente aplicable a los funcionarios de las fuerzas armadas 3.

“SUFRA PRIVACION, PERTURBACION O AMENAZA”. Se perturba en la especie el derecho de la igualdad ante la ley, el debido proceso, libertad de trabajo y su protección, a no ser discriminado, como en este caso ocurre por tener licencia médica prolongada de tipo psiquiátrico, afectando el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

5. “EN EL LEGITIMO EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 19 NÚMEROS……Con los hechos denunciados se perturban los siguientes derechos:

5.1.

Fundamentalmente el derecho, de igualdad ante la ley, a no ser discriminado arbitrariamente y la libertad del trabajo y su protección, y el derecho de propiedad. Esto se establece y garantiza constitucionalmente en la Constitución Política del Estado de Chile en sus siguientes articulados:

a)

Articulo 19 N° 1 “ las personas nacen libres en igualdad y derechos”, b)

Artículo 19 N° 2 “ la Constitución Política asegura a todas las personas la igualdad ante la ley”

c)

art. 19 N° 16 “libertad de trabajo y su protección, todas de la Constitución Política de la República de Chile, normas legales aplicables a caso.

Ley N° 20.609 que establece medidas contra la discriminación; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 1°: “Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a la jurisdicción, sin discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” y; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 2°: “ Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a respetar ya garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente pacto , sin distinción alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

b. Respecto al acto impugnado Como lo establece la Constitución Política de la República de Chile, todas las personas tienen el derecho a no ser discriminados de forma alguna entre las que se encuentran no ser discriminado ni afectar sus garantías constitucionales establecidas por la normativa legal, como ocurre en este caso, ya que como se ha señalado en el presente recurso, como de la documentación acompañada, se establece que se han violado sus garantías constitucionales, ya que el Ejército de Chile, del cual se siente orgulloso de pertenecer, lo está retirando del servicio activo, y le ha notificado de tal resolución con licencia médica vigente.

Agrega que ha pertenecido por más de 22 años a la institución, y ni siquiera otorgándole los beneficios del art. 231 del DFL (G) N° 1 de 1997 (Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas”, por medio del cual podría pensionarse en mejores condiciones.

El Art. 2 numeral 3° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aplicable en la especie por disposición del art. 5 inciso 2 de nuestra Carta Fundamental, dispone:

“Cada uno de los Estados integrantes de este pacto se comprometerá a garantizar que:

a)

Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;

b)

La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y a desarrollar las posibilidades de recurso judicial.

c)

Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

De igual forma el artículo 25º de la Convención Americana de Derechos Humanos, dispone:

Protección Judicial:

1) Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que le ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales, reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2) Los Estados partes se comprometen:

a)

a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

b)

a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c)

a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

c. Respecto a la vulneración Es indispensable señalar que los artículos 6º y 7º de nuestra Constitución Política son esenciales en un Estado de Derecho, ya que ninguna autoridad puede transgredirlos, de hacerlo sus actos se exponen a ser anulables (nulidad de derecho público), pudiendo ser objeto de las responsabilidades y sanciones establecidas por la ley. Estas normas cautelan el imperio de la ley y son las garantías más básicas que el ordenamiento otorga a los gobernados para evitar que sus derechos sean vulnerados por la administración, y en definitiva se vean menoscabados en sus derechos fundamentales. Así, el artículo 6º de la CPR dispone: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.”

Por su parte el art. 7 inciso 2 dispone que: “…ninguna magistratura, persona o grupo de personas puede atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitución y las leyes.”

Sobre la materia, la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia ha señalado que “un acto es ilegal cuando no se atiende a la normativa por la que debe regirse, cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley”.(Corte Suprema, 1 de julio de 1993, Revista Gaceta Jurídica Nº157, página 51).

En consecuencia, las normas transcritas son esenciales al momento de analizar el proceso mediante el cual se ha decretado la desvinculación de la institución. En primer término, se efectúa al momento de contar con licencia médica vigente, sin que exista norma legal que le permita dar término a la relación laboral vigente, existiendo licencia médica, siendo esta notificación de que fue objeto, arbitraria y discriminatoria y alejada de lo prescrito por las normas que regulan la materia. Por otra parte, las decisiones tomadas por el ejército contravienen gravemente las disposiciones reseñadas en los párrafos precedentes, tanto a la normativa civil como a la normativa de materia laboral, que impiden el término de la relación laboral existiendo licencia médica e incluso la institucional, que no puede actuar en contra de la ley vigente.

Las infracciones descritas se ven acrecentadas debido a que no existe justificación alguna para actuar de la forma descrita ni menos para discriminarlo de tal forma que lo deja en la indefensión y en la calle, vulnerando todas sus garantías constitucionales como legales.

Afirma que mediante las decisiones adoptadas por la autoridad se vulnera el principio de igualdad ante la ley, en variadas oportunidades a lo largo del proceso, que busca la desvinculación sin causa justificada, ya que, como se ha señalado, no puede ser retirado del servicio existiendo una licencia médica vigente, estableciendo además que al existir cualquier sumario o investigación en contra de un funcionario esta no puede efectuarse mientras este cuente con licencia médica, no pudiendo ser notificado de la misma.

Es necesario detallar el sistema de calificaciones existente en el Ejército de Chile, el cual se encuentra regulado por la Ley 18.948 “Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y el DFL. (G) N° 1 de 1997 “Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas”.

El artículo 24º de la Ley 18.948 dispone: “…el desempeño del personal se evaluará, anualmente, a través de un sistema de calificaciones que considerará el rendimiento y la capacidad para el ejercicio de sus funciones, basándose para ello en los conceptos contenidos en las correspondientes hojas de vida…”

Por su parte el artículo 75º del DFL (G) N° 1 de 1997 “Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, establece: “…el sistema de calificaciones tendrá por objeto evaluar el desempeño funcionario del personal afecto a este estatuto, de acuerdo con las características de su empleo, el grado jerárquico, su especialidad y exigencias del respectivo cargo. Las calificaciones servirán de base para resolver la permanencia, la eliminación del servicio o la prórroga del respectivo contrato cuando corresponda, como asimismo, para determinar la procedencia de los ascensos, mandos, destinaciones o comisiones del personal.”

En relación con lo antes expuesto, el hecho de disponer la desvinculación, sin considerar lo establecido en los párrafos precedentes, claramente establece una situación de desigualdad frente a los demás miembros del ejército.

Cabe reiterar que, la igualdad ante la ley y la no discriminación, es un derecho fundamental garantizado por nuestra Constitución, consistente en que toda persona debe recibir de la autoridad el mismo tratamiento que ha dado a otras personas que se encuentren en situación de igualdad. Se excluye así del ordenamiento todo tipo de discriminación arbitraria, la Constitución prohíbe diferencias arbitrarias, es decir, que sean injustas o carentes de fundamento o motivación o desproporcionadas en relación al fin o adoptadas sobre la base de favoritismo, o como en este caso ocurre por su estado de enfermedad, acreditado por licencias médicas otorgadas por la misma institución.-La Corte Suprema en fallo de fecha 15 de Junio de 1988 señala: “… la igualdad ante la ley es el sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un mismo estado jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea posible discriminar entre ellas, por lo que es natural que, en una serie de ámbitos, la ley pueda hacer diferencias entre grupos, siempre y cuando no sea una discriminación arbitraria, esto es, contrario a la ética elemental o que no tenga una justificación racional. Siendo jurisprudencia recurrente en fallos posteriores.

La Jurisprudencia también señala que: “…el principio de igualdad ante la ley supone que todos los que se encuentran en una misma situación fáctica deben tener un mismo tratamiento y ser considerados bajo un mismo aspecto jurídico y con ello salvaguardar el derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, sin establecer respecto a nadie diferencias arbitrarias.”

Atendida la naturaleza de esta garantía constitucional, lo que repudia el constituyente es la idea de “privilegio” y “diferencia arbitraria” por parte de la autoridad frente a sujetos que se encuentran en una misma situación, o frente a quienes le son aplicables las mismas normas jurídicas, imponiendo idénticos derechos y obligaciones.

En el caso en cuestión, el derecho de Igualdad se ha visto vulnerado por el actuar del recurrido por estar el recurrente con licencia médica vigente, lo cual no requiere más interpretación que la existente.-A modo de ejemplo, la Excma. Corte Suprema, en fallo de fecha 4 de mayo de 2005, señala, “….un criterio a considerar, independiente del órgano que dicte la resolución, importa que pertenecen, aquel y el de autos, a la administración pública”…. “…Si bien conforme al artículo 63 letra c) de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, el Alcalde tiene como atribución el nombramiento y la remoción de los funcionarios de su dependencia, en dicha actuación debe sujetarse a las normas estatutarias que lo rijan...”… “….conforme a lo reseñado, la decisión del recurrido consignada en el mencionado oficio, se basa en un dictamen de la comisión médica la que no puede ser notificada al funcionario que cuenta con licencia médica vigente a la fecha de la notificación y menos si está impedido de un razonamiento lógico al momento de la notificación.- Hace notar que los vicios y arbitrariedad e incluso falta de sensibilidad e discriminación explícita, atentan gravemente contra el derecho de propiedad del cargo público, sus garantías como persona y como funcionario al señalar que no es apto para portar el uniforme de la institución.- III.

Conclusiones Por lo latamente expuesto precedentemente, se puede concluir, que estos hechos han privado, perturbado y amenazado, según los términos establecidos por la Constitución Política de la República en su artículo 20º, el ejercicio del derecho de igualdad ante la ley, el derecho al trabajo y su protección y el derecho de propiedad sobre el cargo público.

Queda de manifiesto que el principal derecho afectado es que ha sido privado de su honra como soldado por dicha resolución, al tildarlo de no apto para ejercer funciones en el Ejército de Chile, agravado por estar con licencia médica vigente al momento de la notificación de la misma, además de detallarse en informes médicos solicitados por la misma institución que está impedido de efectuar razonamiento lógico e incluso de limitaciones a tener una conversación fluida y la medicación que está tomando que agrava dicha situación psiquiátrica, por lo que es absolutamente discriminatorio, además de privarlo de todo derecho, a pesar de que su condición es recuperable. En este caso se resolvió de forma discrecional, de forma extrema y de tal magnitud, que viola las normas que regulan la materia y que han sido expuestas en este recurso.

Además, mediante las resoluciones en comento se configuran una serie de actos atentatorios contra dicho funcionario y su grupo familiar, los cuales ven como este funcionario debe abandonar las filas del Ejército, por un mero capricho de la comisión médica, como por la negativa de la misma de autorizarlo a realizarse cirugía bariátrica.

Complementando lo anterior, el artículo 93 de la Ordenanza General del Ejército indica, que es fundamental que dentro de la Institución se respeten los derechos de los familiares de los militares, por tanto, es imperativo concluir que al desvincularlo en forma discriminatoria se afectan los derechos como funcionario, además de los derechos de su familia de tener un sustento económico, sino que además, un daño psicológico considerable al ver que es víctima de una resolución desproporcionada, arbitraria, y discriminatoria.

Pide declarar que el Informe N° 527/2022 es atentatorio de sus garantías constitucionales, solicitando en definitiva, se enmiende dicha resolución y que se ordene al Ejército de Chile y a su Comisión de Salud, no notificarlo en lo sucesivo mientras continúe con licencia médica vigente a la fecha de la notificación, con expresa condenación de las costas.

Acompañó los siguientes documentos: 1 . Copia de Informe N° 527/2022; 2.-Certificado emitido por Hospital Militar de Santiago con fecha 01 de abril del 2021 e informe Psiquiátrico solicitado por la Institución; 3 .

Informe de Comisión de Sanidad del Ejercito N° 764/2021; y 4 . Informe de evaluación Neuropsicológica solicitado por la Institución A folio N°12 evacua informe el DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJERCITO DE CHILE, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

EXTEMPORANEIDAD DE ALEGACIONES ANTERIORES A LA FECHA DE PRESENTACIÓN DEL PRESENTE RECURSO DE PROTECCIÓN Previo a informar el fondo de la acción deducida, y atendido lo dispuesto en el N° 1 del Auto Acordado de la Excma. CS de Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se solicita prescindir de todas las alegaciones anteriores a la fecha de ingreso del presente recurso y que excedan los 30 días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos, en especial el rechazo del acápite I "Antecedentes Previos".

Que, consecuente con lo anterior, la competencia de VSI. se encuentra acotada a resolver presunta ilegalidad y/o arbitrariedad contenidas respecto a actos administrativos o materiales anteriores al 27 de octubre de 2022, fecha cierta y determinada que el recurrente fija como de ocurrencia del acto administrativo que le ha provocado privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías que enumera.

ATRIBUCIONES LEGALES DE LA COMISIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO. NATURALEZA JURÍDICA DEL INFORME EXTENDIDO POR DICHA INSTANCIA MÉDICO ADMINISTRATIVA:

Indica que la Constitución Política de la República, en su artículo 105 señala, en lo pertinente. que una Ley Orgánica Constitucional determinará las normas básicas respectivas respecto. entre otras materias, a la carrera profesional del personal de la Fuerzas Armadas; por su parte, el artículo 68 de la L.O.C N° 18.948 de F.A. señala, en lo pertinente, que la muerte y las lesiones causadas en accidentes ocurridos en actos determinados del servicio, las enfermedades contraídas como consecuencia de éste y las enfermedades profesionales, serán verificadas mediante una investigación sumaria administrativa dispuesta por la autoridad competente.

Por su parte, el artículo 234 del DFL N° 1/1997 Estatuto del Personal de las F.A. dispone, en lo pertinente: "(él) examen físico y psíquico del personal, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponderse será efectuado, exclusivamente, por la Comisión de Sanidad de cada Institución. " Indica que la CSE es un ente especializado y técnico, que detenta una facultad legal, exclusiva y excluyente para pronunciarse sobre la capacidad del personal para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponderle.

Así lo ha resuelto la unánime jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo citar sólo por vía de ejemplo, lo resuelto por la propia ICA de Santiago en el Ingreso de Protección N° 88.505-2020 (confirmada por la Excma. CS en el Ingreso de Protección N° 6997-2021) al señalar en lo pertinente: "SÉPTIMO: Que, en consecuencia, el actuar de la recurrida se ha ajustado a la normativa en materia de salud de esa institución, la actora ha sido evaluada médicamente y se ha determinado luego de los exámenes de rigor, que su salud no es apta para el servicio militar, quedando debidamente establecido que no se trata de una patología que deviene de las funciones que debió desempeñar, por lo que no es de origen profesional y que ha adquirido caracteres de cronicidad. OCTA VO: Que de lo reseñado en las motivaciones precedentes puede concluirse que el acto recurrido emanado de la Comisión de Salud del Ejército, se encuadra dentro de las facultades privativas de ese organismo y cumple con las exigencias del artículo 234 del D.F.L. N° 1, ya citado, por lo que no puede ser calificado de ilegal. En cuanto a la arbitrariedad, tampoco se configura, por cuanto la resolución está debidamente fundada y cuenta con los respaldos clínicos suficientes para resolver como se hizo, declarando a la recurrente con salud no apta para el servicio. NOVENO: Por lo anterior los derechos denunciados como presuntamente conculcados, no han sido vulnerados por la resolución recurrida, y en todo caso, la actora no explica cómo se configuraría la vulneración de cada una de ellas ".

Que, también la doctrina administrativa de la CGR ha señalado a este respecto: "A su turno, es necesario anotar que el artículo 234 de ese último texto legal, establece que el examen físico y psíquico del personal, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponderle será efectuado, exclusivamente, por la Comisión de Sanidad de cada institución. Puntualizado lo anterior, es menester señalar que, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece, por una parte, que (...), se requirió a la Comisión de Sanidad del Ejército un pronunciamiento sobre sus dolencias, cuerpo colegiado que, mediante su informe N° 432, de 7 de junio de 2017, determinó que aquel no era apto para continuar en servicio y que su patología no constituía una enfermedad profesional ni invalidante de carácter permanente, no correspondiéndole una inutilidad. De esta manera, entonces, considerando que el informe que se objeta emanó del organismo competente que dispone la ley y que sus conclusiones se encuentran amparadas en su condición de entidad técnica y especializada para examinar la capacidad física de los funcionarios del Ejército para continuar o no en servicio, no procede entender, a diferencia de lo sostenido por el peticionario, que aquel instrumento, a saber, informe técnico N° 432, de 2017, constituya un acto ilegal y arbitrario. A su turno, sobre la disconformidad con lo decidido por la Comisión Médica respecto del estado de salud del señor nombre reservado, que sustenta en el certificado médico que acompaña, cumple con apuntar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 31.541, de 2018, entre otros, informó que la facultad para pronunciarse acerca del estado de salud de los servidores del Ejército, se radica en la respectiva Comisión de Sanidad, no correspondiéndole a esta Contraloría General revisar los antecedentes clínicos o elementos de juicio que sustenten los informes emitidos por aquella, en atención a su carácter eminentemente especializado y técnico, debiendo añadirse, acorde con lo informado en el oficio N° 31.5632, de 2017, de este origen, que las conclusiones de ese cuerpo colegiado, en razón de iguales razones, no pueden ser objetadas a través de certificaciones emitidas por médicos particulares " (Dictamen CGR N° 6.582 de 20MAR2020).

Que, por su parte conforme expresamente señala el inciso final del artículo 234 del DFL (G) N° 1/1997 antes citado, el Informe de la CSE "servirá de elemento de juicio " a la resolución de la autoridad competente, lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 7o de la Ley N° 18.948 Orgánica Constitucional de las FF.AA.

Agrega que en reciente jurisprudencia, la Excma. Corte Suprema ha señalado al confirmar el rechazo de un recurso de protección contra la CSE: "Que, para dilucidar la controversia, es indispensable determinar la naturaleza jurídica del acto objetado (en la especie, Informe de la CSE). Y en ese mérito, cabe tener presente que se trata de un acto trámite o intermedio, ya que se inserta en un proceso administrativo que continúa y concluye con otros actos finales. Acto terminal que en la especie aún no se ha dictado, esto es, la resolución que curse el retiro de la Institución. Que, de esta manera el acto censurado y cuya finalidad apunta a dictar el acto administrativo terminal carece de la aptitud necesaria para amenazar cualquier garantía constitucional, pues como acto intermedio no puede generar efecto alguno. Que, acorde con lo antes expuesto, el recurso de protección no puede prosperar porque no concurre el presupuesto favorable a esta acción, a recordar que el acto denunciado tenga la aptitud de privar, perturbar o amenazar el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales cautelados mediante este arbitrio constitucional" (Excma. CS en Ingreso N° 91.571-2021 pronunciada con fecha 23 de diciembre de 2021).

Consecuente con lo anterior, la CSE ha obrado en ejercicio de atribuciones legales exclusivas y excluyentes, y su Informe no tiene aptitud legal alguna para provocar en el recurrente privación, perturbación o amenaza de los derechos que señala pretendidamente amagados.

Agrega que, considerando el principio de deferencia técnica que exige al juez considerar la decisión técnica a cargo del organismo competente, la que, contenida en un acto administrativo, que goza de presunción de legalidad, no puede estar ausente en sus decisiones o desconocerla pura y simplemente.

Así, la deferencia técnica ha sido tratada por varios juristas del derecho administrativo, respecto de cuya definición algunos se aproximan señalando" (...) se conoce con esta denominación a aquellos casos en que la ley confiere un ámbito de decisión a la administración para obtener un resultado conforme a evaluaciones de naturaleza exclusivamente técnicas, que en muchos casos esta a su vez delimitada o guiada por conceptos jurídicos indeterminados (mérito y capacidad, justo precio, oferta más ventajosa, etc.), pero cuya concreción es con frecuencia incierta y opinable. En estos casos la administración decide en virtud de criterios puramente técnicos, no distorsionándose por injerencias políticas, corporativas, de grupo o de otro género "' LA COMISIÓN DE SANIDAD DEL EJERCITO HA EJERCIDO RESPECTO DEL RECURRENTE SUS ATRIBUCIONES LEGALES, CONFORME AL MÉRITO DE EVIDENCIA CLÍNICA Y CONOCIMIENTO CIENTÍFICAMENTE AFIANZADO, DESCARTANDO ARBITRARIEDAD EN SU PROCEDER.

a. Que, el recurrente se encuentra en servicio activo, destinado en el Regimiento Logístico N° 3 "Victoria", dependiente de la III División de Ejército, que, debido a su diagnóstico de un Trastorno Disociativo, la Comisión de Sanidad del Ejército lo citó por primera vez en la sesión del 22 de agosto del año 2017, evacuando el Informe CSE N° 679/2017 determinando que no se puede pronunciar debido a que él recurrente no se presentó a la citada evaluación, siendo citado para otro día.

b.

Que, dicha citación fue para la sesión del día 14 de marzo del año 2018, emitiendo el Informe CSE N° 124/2018, por el cual la Comisión de Sanidad, luego de evaluar en presencia al recurrente, se pudo establecer que por los diagnósticos de Inestabilidad anterior más slap tipo II hombro derecho, trastorno de estrés post traumático en remisión, y subluxación porción larga bíceps hombro derecho operado. Se determina, que el nombre reservado, respecto a su patología traumatológica, se encuentra APTO para continuar al servicio de la Institución con capacidad física limitada permanente. No podrá realizar barras, sin embargo, puede realizar trote, abdominales y pruebas de suficiencia física alternativas. (bicicleta y natación).

Por su patología psiquiátrica se encuentra APTO para el servicio de la Institución con capacidad limitada temporal hasta ser dado de alta por su médico tratante, cuyo informe de alta debe ser remitido a esta CSE. Durante este periodo no podrá usar armamento.

c.

Que, el recurrente en el año 2019 fue citado por la Comisión de Sanidad secundaria de la III División de Montaña, al mantenerse con licencia médica de tipo psiquiátrica, evacuando el Informe N° 346/2019 del 27 de junio del año 2019, determinando que se eleve toda la documentación pertinente al Departamento Primero del Cuartel General, con la finalidad de ser evaluada la aptitud y beneficios por la Comisión de Sanidad del Ejército, ello por la evolución insatisfactoria de su lesión del hombro. Y se solicita, además, el pronunciamiento por dicha Comisión, respecto a su cuadro psiquiátrico (TEPT), debido a lo prolongado y reiterado de licencias médicas presentadas por el clase en comento.

d.

Que el recurrente fue citado para la sesión del día 27 de agosto del año 2019, por la Comisión de Sanidad del Ejército, para una nueva evaluación, emitiendo el Informe CSE N°855/2019 de fecha 27AGO2019, en la cuál determina que conforme los antecedentes médicos estudiados, los cuales son, la ficha clínica del Hospital Militar de Santiago, el resultado de la investigación sumaria administrativa instruida en averiguación de la enfermedad que le afecta, teniendo presente que dicha enfermedad (traumatológica) se produjo a consecuencia del servicio y la opinión de los peritos de esta comisión, médico traumatólogo Dr. nombre reservado y médico psiquiatra Dra. nombre reservado, se pudo establecer lo siguiente:

DIAGNÓSTICO: SÍNDROME MIOFACIAL HOMBRO DERECHO, TENDINOBURSITIS MANGUITO ROTADOR DERECHO OPERADO, TRASTORNO DE ESTRÉS POST TRAUMÁTICO.

SECUELAS: LIMITACIÓN HOMBRO DERECHO ACUERDO: "La Comisión de Sanidad del Ejército, luego de haber evaluado presencialmente al SG2 nombre reservado, ha determinado que, por su patología traumatológica, se encuentra APTO para continuar al servicio de la Institución, con capacidad física limitada permanente. No podrá rendir las Pruebas de suficiencia Físicas tradicionales, sin embargo, puede rendir las PSF Alternativas y Habilidades Básicas de Combate con marcha, pero sin equipo.

Por una enfermedad que se produjo con ocasión del servicio, el SG2 nombre reservado presenta una lesión que se encuentra clasificada como "Lesión con Secuelas Físicas de Importancia de Carácter Permanente". Esta lesión se encuentra comprendidas en el artículo 240 del DFL (G) N° 1 de 1997, letra b) entre las de SEGUNDA CATEGORÍA. En consecuencia, le corresponde como indemnización, el derecho a un abono de 03 (tres) años de servicio, conforme lo dispone el Capítulo VII, Párrafo VI, Art. 239 del DFL (G) N° 1 de 1997, "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas". Por patología psiquiátrica, se sugiere abrir una investigación sumaria administrativa, y no podrá portar armamento ni realizar guardias, hasta ser dado de alta por su médico tratante.

Refiere que el recurrente interpuso recurso de reposición al citado informe anterior, ante ello, la Comisión de Sanidad del Ejército se reúne el día 06NOV2019, para una nueva evaluación, emitiendo el Informe CSE N° 1306/2019 de fecha 06NOV2019, en la cuál determina que en ausencia del paciente y por su recurso de reposición, se amplía el Informe CSE N° 855/2019 de fecha 27AGO2019, en el sentido que la Comisión de Sanidad del Ejército ha determinado dejar al SG2 nombre reservado, sin lanzamiento de granada de mano y sin esgrima de corvo.

Durante el año 2021, el recurrente fue citado a la sesión del día 27 de mayo del año 2021, emitiendo el Informe CSE N° 764/2021, en virtud del cual determinó que la Comisión de Sanidad del Ejército no puede emitir un pronunciamiento definitivo sobre el estado de salud del SG2 nombre reservado, debido a que aún mantiene tratamientos pendientes. Será citado en tres meses más por dicha Comisión con Informe Médico actualizado.

Fue citado nuevamente en la sesión del día 19 de agosto del año 2021, emitiendo el Informe CSE N° 1204/2021, el virtud del cual, la Comisión de Sanidad del Ejército luego de evaluar al afectado, acuerdan no pronunciarse acerca de la aptitud para continuar al servicio en la Institución del SG2 nombre reservado, ya que presenta tratamientos médicos pendientes. Será citado nuevamente por la CSE con la evaluación de la Reunión Clínica del Servicio de psiquiatría del Hospital Militar de Santiago.

Nuevamente es citado a la sesión del día 19 de enero del año 2022, emitiendo el Informe CSE N° 55/2022, en virtud del cual la Comisión de Sanidad del Ejército luego de evaluar al afectado, acuerdan no pronunciarse acerca de la aptitud para continuar al servicio en la Institución del SG2 nombre reservado, ya que presenta aún tratamientos médicos pendientes. Será citado en 03 (tres) meses más.

Con fecha 20 de abril del año 2022, el recurrente fue reevaluado en presencia por la CSE, evacuando el Informe CSE N° 527/2022, el informe CSE recurrido ante VSI. señala en lo pertinente:

"Conforme a los antecedentes médicos estudiados por esta Comisión de Sanidad, los cuales son: ficha clínica del Hospital Militar de Santiago, los informes previos emitidos por la CSE, Informe psiquiátrico del Dr. nombre reservado, Informes médicos del Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar de Santiago, la Investigación Sumaria Administrativa instruida en averiguación e la enfermedad que le afecta, teniendo en consideración que dicha enfermedad no se produjo a consecuencia del servicio o con ocasión de él y la opinión del perito de esta Comisión médico especialista en psiquiatría la Dra. nombre reservado, se pudo establecer lo siguiente:

DIAGNÓSTICO: TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMÁTICO RESUELTO. TRASTORNO ADAPTATIVO CRONIFICADO.

ACUERDO: "En presencia del afectado, la Comisión de Sanidad del Ejército, por unanimidad de sus miembros, con los antecedentes a la vista y que obran en su poder, ha determinado que el SG2 nombre reservado, se encuentra NO APTO para continuar al servicio de la Institución por presentar una enfermedad de salud mental de tipo curable, que se ha cronificado; Ha requerido de reposo prolongado reiterado, el cual supera los 1621 días de licencias médicas totales y parciales al momento de esta evaluación. A pesar de los esfuerzos realizados por el equipo médico y del tratamiento farmacológico no ha logrado la estabilidad emocional necesaria para volverlo a sus labores, aún de manera parcial. Asimismo, no le permite realizar las actividades inherentes a la profesión militar para las cuales ha sido formado y entrenado; tales como el porte y uso de armas, despliegue en terreno, actividades nocturnas y cumplimientos de guardias. Debido a lo anterior, se reitera que el SG2 nombre reservado, presenta una condición médica que es incompatible con la vida militar.

No le corresponde derecho a inutilidad, según lo estipulado en el Art.231 del DFL (G) N° 1 de 1997, en relación con lo establecido en el Anexo N° 3 del Reglamento Complementario del DFL (G) N° 1 de 1968, "Sobre Enfermedades Invalidantes de Carácter Permanente", modificado por el Decreto Supremo N° 77 de 1997 y vigente por aplicación de los dispuesto en el artículo Io transitorio del actual DFL (G) N° 1 de 1997 "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas ".

Que, es necesario hacer presente, a Us. Ilma. que este informe es recurrible de recurso de reposición, tal como lo señala la letra b) de la CONSTANCIA, al expresar "el paciente una vez notificado, si se declara disconforme con el acuerdo, tiene derecho a interponer el recurso de reposición dirigido al Presidente de la Comisión de Sanidad del Ejército, teniendo el plazo de cinco días para elevar dicho recurso a través de su Unidad directamente a ña Dirección de Sanidad del Ejército con copia informativa a la División de Personal. En esta última instancia deberá presentar junto a sus descargos los antecedentes para análisis y resolución médica por parte de la Comisión de Sanidad del Ejército, pudiendo incluso solicitar una reevaluación".

Dicha instancia no ha sido utilizada por el recurrente, aún cuando dicho informe que lo declara NO APTO, no estaba firme y ejecutoriado, además es necesario precisar que los Informes de la Comisión de Sanidad del Ejército, al ser un órgano médico especializado, dichos actos administrativos son de carácter temporal, hasta que sea dictado el acto administrativo final, que en este caso sería la resolución de retiro temporal de la Institución por la causal de enfermedad, que es dictada por la División de Personal del Ejército, de tal manera que aún quedan pendientes las vías recursivas a esa alta repartición, debido a ello, es que el recurrente aún está en servicio activo, recibiendo remuneración y manteniendo intacta las vías recursivas.

Consecuente con lo anterior y teniendo presente la reseñada cronología de hechos, el acuerdo clínico contenido en el Informe CSE hoy recurrido, no es arbitrario, caprichoso o antojadizo, toda vez que aparece sustentado en evidencia clínica que se reseña, de reposos médicos extendidos y examinado en presencia, de tal manera que al recurrente se le han otorgado todas las vías de impugnación posible respecto a todos sus requerimientos, siendo examinado por la CSE en varias oportunidades.

Agrega que el artículo 234 del DFL (G) N° 1/1997 faculta a las Comisiones de Salud Institucionales para pronunciarse acerca de la "aptitud" física y síquica para proseguir en el servicio, siendo el sentido natural y obvio de aquella voz, la "capacidad de una persona o una cosa para realizar adecuadamente cierta actividad, función o servicio".

Señala que el recurrente no acompaña al presente recurso ningún informe médico nuevo que pueda ser tenidos a la vista y, refieren el ALTA o remisión de los diagnósticos en los que la CSE sustentó su acuerdo, debido a que este última, ha obrado en ejercicio de atribuciones legales exclusivas y excluyentes, y su Informe no tiene aptitud legal alguna para provocar en el recurrente privación, perturbación o amenaza de los derechos que señala pretendidamente amagados, toda vez que no se ha dictado aún a su respecto acto administrativo terminal que resuelva a su respecto la prosecución o término anticipado de su carrera, conservando intacto el régimen recursivo en contra de dicha decisión final.

INEXISTENCIA DE GARANTÍAS PRESUNTAMENTE CONCULCADAS:

A su turno, en relación con los derechos presuntamente conculcados, se alega como amagadas las garantías contempladas en los numerales 1º (Integridad física y psíquica), 2º (igualdad ante la ley), 16º (derecho a la libertad del trabajo) y 24° (derecho de propiedad), derivadas de su situación de notificación de baja, lo que conllevaría a dejar de percibir sus remuneraciones y por ende sin posibilidad de tratamiento. Todas del artículo 19 de la Carta Fundamental, sin que se advierta cómo la resolución que se pretenden impugnar conculcan dichas garantías, conforme se expresará a continuación.

i. En relación a la eventual vulneración del artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, sobre integridad física y psíquica.

a.

Es menester indicar previamente que, el recurrente no identifica algún acto u omisión arbitraria o ilegal de esta autoridad, que conculque esta garantía a propósito de los efectos de la notificación del Informe recurrido.

b.

Se ha sostenido que "la integridad psíquica es la conservación de todas las habilidades motrices, emocionales, psicológicas e intelectuales. " c.

El profesor José Luis Ugarte Cataldo en su libro Derechos Fundamentales, Tutela y Trabajo señala que: "Se trata de un derecho fundamental de titularidad individual (...). Y su sujeto pasivo es universal dentro de la relación laboral: no solo el empleador está obligado a su contenido, también terceros como los compañeros de trabajo, empresas relacionadas, clientes, etc.

(...) el empleador como sujeto pasivo tiene un doble deber: uno de abstención, otro de protección y prevención. Dicha situación pasiva para el empleador tiene un doble fundamento normativo, por un lado, el derivado de su posición de sujeto pasivo de la vida e integridad de los trabajadores por aplicación del artículo 19 N° 1 de la Constitución; y, por otro lado, la exigencia del artículo 184 del Código del Trabajo, que dispone el deber del empleador de protección, exigiendo tomar aquellas medidas que sean necesarias "para proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores ".

En este sentido, la jurisprudencia laboral ha precisado que "ahora bien, que para que estemos frente a una vulneración a la integridad física o psicológica del actor, se hace necesario que exista un acto del empleador que importe un atentado directo, que lo menoscabe en su condición de persona humana, que lo ridiculice o estigmatice frente al resto de sus compañeros de trabajo ".

d.

No está demás señalar que en virtud del artículo 232 del DFL N° 1, de 1997, se dictó por la CSE, Informe N° 527/2022 de 20ABR2022, emanado conforme a los antecedentes médicos estudiados por la CSE, se establece que el recurrente se encuentra NO APTO para continuar al servicio de la Institución.

e.

Que, según el sistema de gestión AURORA de licencias médicas, hasta la fecha, el recurrente presenta 1736 días de licencia médica todos totales siendo todas ellas auditadas por los diagnósticos "trastorno depresivo".

f.

Que, el informe recurrido en este acto acompañado cita un diagnóstico clínico CIÉ 10 (F.43): TRASTORNO ADAPTATIVO, que se ha caracterizado en el informe técnico recurrido como una enfermedad de salud mental curable y que el reposo extendido (que a la fecha de evaluación enteraba más de 36 meses) supera el tiempo necesario para que un paciente que padece esa enfermedad, se reintegre a sus funciones, a lo menos de manera parcial.

g.

Transcribe parte del D/S (MINSAL) N° 7/2013 publicado en el D/O el 18JUL2013 y que extiende una Guía Clínica Referencial para el otorgamiento de licencias médicas, párrafo II "PATOLOGÍAS MENTALES. GUIAS REFERENCIALES DE REPOSO LABORAL" h.

Que, consecuente con lo anterior, el acuerdo clínico de la CSE se ha extendido sobre la base del diagnóstico de una patología CIÉ 10 cronifícada y refractaria a tratamientos clínicos, de tipo curable y que se ha extendido por más de 180 días de licencia médica, y en consecuencia la Institución no ha hecho más que velar precisamente por su integridad psíquica, tanto al extenderle su derecho a la licencia médica, como luego, al requerir su evaluación a la CSE.

i.

Que, el Ejército de Chile por Orden de Comando CJE CGP DSE (R) N° 6030/14901 de 07.NOV.2018, se dispuso el "Registro, Control y Gestión de Licencias Médicas" a través de la plataforma de datos del CÓSALE "AURORA", y que tiene por finalidad: "Mantener un registro actualizado y organizado de las Licencias Médicas otorgadas, para realizar gestión y control sobre la cantidad, tipo y condición de los días de inactividad o reposo del personal en Servicio Activo del Ejército. Este sistema está orientado a Oficiales, Cuadro permanente, Soldados de Tropa Profesional y Personal a contrata que cotiza en AFPs. Permitirá registrar y realizar seguimiento con acciones, anotaciones y derivaciones según corresponda, de las licencias médicas agrupadas en un caso o conjunto de licencias, de modo que la visión se realizará sobre la persona y no sobre cada licencia, pudiendo concentrar en un solo caso distintos diagnósticos asociados a quien es objeto de ella" (fuente MANUAL DEL USUARIO SISTEMA AURORA - Capítulo LICENCIAS MÉDICAS)

j.

Que, la finalidad de este sistema es variada: por una parte, concreta el deber de la Administración del Estado de ponerse al servicio del funcionario, en tanto persona humana que tiene derecho a las acciones preventivas, curativas y de rehabilitación de su salud, conforme al artículo 3o de la Ley N° 18.575 de B.G.A.E, y también materializa el deber o Principio de Control Jerárquico Permanente contenido en el artículo 10 del citado texto legal, que impone a las jefaturas en su nivel jerárquico, sobre el funcionamiento de los organismos y actuación del personal bajo su dependencia (al llevar un registro actualizado de licencias médicas extendidas al personal) y requerir en su oportunidad el pronunciamiento acerca de la compatibilidad de su salud con el servicio, atribución que se ejerció por parte del Comando de Personal del Ejercito, según se señaló anteriormente.

k.

Conforme lo expuesto, la CSE ha obrado en ejercicio de atribuciones legales exclusivas y excluyentes, y su informe no tiene aptitud legal alguna para provocar en el recurrente privación, perturbación o amenaza de los derechos que señala pretendidamente amagados, toda vez que no se ha dictado aún a su respecto acto administrativo terminal que resuelva a su respecto la prosecución o término anticipado de su carrera, conservando intacto el régimen recursivo en contra de dicha decisión final.

ii. En relación a la eventual vulneración del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, sobre igualdad ante la ley.

a. Es menester indicar previamente que, el recurrente no identifica algún acto u omisión arbitraria o ilegal de esta autoridad, toda vez que sin sustento ni antecedente alguno, refiere que "Una vez más ponemos énfasis que mediante las decisiones adoptadas por una autoridad se vulnera el principio de Igualdad ante la ley en variadas oportunidades a lo largo del proceso que busca la desvinculación sin causa justificada ya que como se ha señalado en forma casi repetitiva no puede ser retirado del servicio existiendo una licencia médica vigente, estableciendo además que al existir cualquier sumario o investigación en contra de un funcionario esta no puede efectuarse mientras este conste con licencia médica, nopudiendo ser notificado de la misma ".

b.

Lo cierto es que en este caso, al igual que respecto de otros servidores que han sido declarados NO APTOS por presentar una enfermedad común, de tipo Curable, también han sido llamados a retiro. En este mismo contexto, la Comisión de Sanidad evaluó al recurrente en varias oportunidades, concluyendo en el último informe que éste se encuentra NO APTO para continuar en la Institución.

c.

En cuanto a los derechos propios de la calidad de personal, contemplados en la legislación vigente, los sigue impetrando debido a que se encuentra en servicio activo.

d.

Útil es hacer mención al fallo del Tribunal Constitucional, Rol N° 1448- 2010, en cuyo considerando 36° resaltó: "Que, en relación a esta materia, debe tenerse presente que, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Magistratura, la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo.

La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición. " e.

Conforme lo expuesto, esta supuesta vulneración denunciada, deberá ser desestimada, por no configurarse infracción alguna, como tampoco tras no identificarse a sujeto alguno respecto del cual, en la misma situación del recurrente, se hubiese procedido de manera distinta.

iii. En relación a la eventual vulneración del artículo 19 N° 16 y N° 24 de la Carta Fundamental, sobre la libertad de trabajo y el derecho de propiedad.

El recurrente reclama su derecho a la libertad del trabajo, sin embargo, el mismo en todo su recurso manifiesta su imposibilidad de asumir sus funciones y ello unido, al reposo prolongado de licencias médicas, hace procedente que la Comisión de Sanidad del Ejército, pueda determinar su aptitud para el servicio de la Institución, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 234 del DFL (G) N° 1 de 1997, no siendo este hecho una eventual vulneración a la libertad del trabajo, debido a que es el propio recurrente que aduce que no se encuentra en condiciones de trabajar.

b.

En cuando al reclamo del derecho de propiedad sobre la función que desempeña. Cabe destacar que nuestra jurisprudencia ha sostenido que no puede entenderse afectado el derecho de propiedad respecto de quien tiene la calidad de funcionario público, pues sólo existe a su respecto una expectativa sobre el cargo o función pública.

c.

Asimismo, se ha fallado que el "derecho a la función pública no puede ser objeto de propiedad, como lo pretende el recurrente, toda vez que no se trata de una cosa corporal o incorporal, según los términos que se desprenden de los artículos 565, 566 y 567 del Código Civil. En consecuencia, no queda protegido por la garantía del artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental. " (Sentencia dictada en Recurso de Protección Rol N° 386-2013, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia y confirmada por la Excma. Corte Suprema, en autos Rol N° 4126-2013).

a. Que, el informe de la CSE, por sí sólo no tiene aptitud alguna para amenazar, perturbar o restringir el derecho de propiedad del recurrente sobre su empleo público o sus remuneraciones, debido a que aún no se ha dictado la resolución de la División de Personal que disponga el descuento en las remuneraciones del recurrente, por mantenerse vigente aún los recursos legales e instancias administrativas, de tal manera, que no constituye transgresión por cuanto para que la remuneración ingrese al patrimonio del recurrente, se debe haber trabajado durante dicho periodo, debido a que una de las obligaciones del trabajador es desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua y cumplir la jornada de trabajo de conformidad a las órdenes de su superior jerárquico o jefatura, lo cual el servidor no ha cumplido hasta la fecha de presentación presente informe.

b. Que, el acto recurrido:

- No es carente de motivación, toda vez que el recurrente fue evaluado en más de una oportunidad, como se explicó en el 2.4 y en uso de la atribución legal contenida en el artículo 234 del DFL (G) N° 1/1997.

- No es carente de racionalidad, porque el acuerdo clínico se encuentra sustentado en la evidencia diagnóstica obtenida de los informes y opiniones de especialistas reseñados en los citados informes de la CSE.

No es carente de objetividad, porque juzga sobre la base de la evidencia clínica y opinión especialista ya reseñada.

- En último término, tampoco es carente de proporcionalidad, toda vez que la cronificación del diagnóstico del recurrente, sin síntomas de mejoría, no permiten un acuerdo clínico distinto que declararlo "NO APTO" para el servicio.

c.

Que, tampoco existe aplicación analógica de la ley ni menos desviación de poder como se señala en el libelo, el recurrente ha recibido el trato que la ley describe y para las hipótesis que aparecen justificadas por la evidencia de los hechos.

d.

Que, consecuente con lo anterior, el Informe de la CSE "servirá de elemento de juicio" a la resolución de la autoridad competente, conforme el tenor literal del inciso final del artículo 234 del DFL (G) N° 1/1997, lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley N° 18.948 Orgánica Constitucional de las FF.AA.

Acompañó los siguientes documentos: Informe CSE N° 679/2017 de fecha 22AGO2017; Informe CSE N° 124/2018 de fecha 14MAR2018; Informe CSS III DIV MÑA N° 346/2019 de fecha 27JUN2019; Informe del médico especialista del servicio de psiquiatría del Hospital Militar de Santiago; Informe CSE N° 855/2019 de fecha 27AGO2019; Recurso de reposición contra el Informe CSE N° 855/2019 de fecha 17OCT2019; Informe CSE N° 1306/2019 de fecha 06NOV2019; Informe CSE N° 764/2021 de fecha 27MAY2021; Informe del médico especialista del servicio de psiquiatría del Hospital Militar de Santiago de 27MAY2021; Informe CSE N° 1204/2021 de fecha 18AGO202; e Informe CSE N° 55/2022 de fecha 19ENE2022.

A folio N°18 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora exige, como presupuesto ineludible, una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que lo debatido por el actor a través del presente recurso corresponde a informe de la Comisión de Sanidad del Ejército N°527-2022, que le fue notificado con fecha 27 de octubre de 2022, en virtud del cual se le cataloga como no apto para continuar con el servicio de la institución, por presentar una enfermedad de salud mental de tipo curable, pero que se ha cronificado, situación que no es compatible con las competencias, habilidades y destrezas necesarias, señaladas en los reglamentos e instrucciones, para la vida militar, TERCERO: Que es menester para resolver la controversia planteada, determinar la naturaleza jurídica del acto administrativo objetado. En ese sentido, esta Corte advierte que el informe N°527-2022 es un acto trámite o intermedio, que forma parte de un proceso administrativo que aún no termina y que concluirá con otras actuaciones finales. En otras palabras, aún no se ha dictado el acto terminal correspondiente, que en este caso será la resolución que curse el retiro de la institución.

CUARTO: Que teniendo presente lo anterior, resulta que el acto censurado y cuya finalidad apunta a dictar el acto administrativo terminal, carece de la aptitud necesaria para amenazar o vulnerar las garantías constitucionales que se reclaman violentadas, pues, como acto intermedio, no puede generar consecuencias en ese sentido.

QUINTO: Que, en mérito de lo señalado, el arbitrio impetrado no puede ser acogido porque no existe el presupuesto favorable para esta acción cautelar, esto es, que el acto denunciado tenga la aptitud de privar, perturbar o amenazar el ejercicio legítimo de derechos y garantías constitucionales que puedan ser cautelados mediante el recurso de protección.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra del EJÉRCITO DE CHILE.

Registrese y archivese, en su oportunidad.

Redactada por el Abogado Integrante Sr. Fernando Cartes Sepúlveda.

Rol N° Protección-69506-2022.(jog)