Protección contra Junta Nacional de jardines Infantiles y contra la sociedad Constructora MTV Limi

C.A. de Temuco Temuco, veinticinco de abril de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Comparece don nombre reservado por sí y en representación de la sociedad J. nombre reservado consultores Ltda. y nombre reservado por sí y en representación de Poinge consultores Spa., en contra de la Junta Nacional de jardines Infantiles y contra la sociedad Constructora MTV Limitada, sociedad del giro de su denominación, Rol Único Tributario Nº76.069.012-0, representada legalmente por nombre reservado, chileno, casado, constructor civil, cédula de identidad NºRUT reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, lo anterior, por haber incurrido en actos arbitrarios e ilegales que constituyen privación, perturbación y amenaza a nuestro legítimo ejercicio de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 24 y N° 25 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, y a no ser privado de ella ni de sus facultades esenciales sino en virtud de la ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador; y la propiedad sobre las creaciones intelectuales de cualquier especie por el tiempo que establezca la ley y que no será inferior al de la vida del titular; lo anterior, al encargar la construcción la nombre reservado y construir la Constructora MTV Limitada, un Jardín Infantil emplazado en la comuna de Pucón, en contravención a las normas que protegen la propiedad intelectual y a la legislación urbanística vigente y los permisos otorgados.

Dichas acciones arbitrarias e ilegales causan una grave privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de los recurrentes, por lo que solicitan ordenar a las recurridas dar la paralización de las faenas, suspendiendo la construcción del inmueble aludido, hasta que se someta su construcción a las normas vigentes o, en su defecto, procediendo a la demolición del mismo; o bien ordenar otras medidas que se estimen pertinentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de nuestros derechos protegidos constitucionalmente.

Fundamos el presente recurso en las consideraciones de hecho y de derecho que se exponen a continuación.

I. ANTECEDENTES GENERALES 1.- Mediante la Resolución Exenta N° 3428, de fecha 6 de octubre de 2016, de la Dirección Regional de La nombre reservado de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, se autorizó el llamado a Licitación Pública, para la ejecución del proyecto “Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza, Pucón”, dicho concurso fue publicado en el Sistema de Compras y Contrataciones del Sector Público, con el número de identificación ID N° 852-35-LR16.

2.- Por Resolución 0427, de fecha 16 de noviembre de 2016, la Directora Regional(S)

de La nombre reservado de Junta Nacional de Jardines Infantiles, adjudica al proveedor Constructora Ingemonte Ltda, RUT. N° RUT reservado, para la contratación del Diseño de Especialidades y Ejecución de Obras, para la construcción de Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza de la comuna de Pucón.

3.- Mediante Resolución Exenta de la nombre reservado región de La nombre reservado, N° 0493, de fecha 24 de febrero de 2017, se aprueba el contrato de “Diseño de especialidades y ejecución de obras de construcción de Jardines Infantiles” entre la Junta Nacional de Jardines Infantiles y Constructora Ingemonte Limitada.

4.- Con fecha 21 de junio de 2017, en causa Rol N° C-2559-2017, del Primer Juzgado Civil de Temuco, caratulada “Inversiones nombre reservado Spa con Constructora Ingemonte Limitada”, se decreta la liquidación forzosa de la Constructora Ingemonte Limitada.

5.- La Resolución N° 015/018, de fecha 1 de agosto de 2017 dispone el término anticipado del contrato de diseño de especialidades y ejecución de obras celebrado entre la Junta Nacional de Jardines Infantiles y la Constructora Ingemonte Limitada, respecto de la ejecución del proyecto denominado Construcción Sala de Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza, comuna de Pucón 6.- Por Resolución N° 015/0029, de fecha 5 de diciembre de 2017, se aprueba la Liquidación del contrato denominado “Miguel Astroza” de la comuna de Pucón, suscrito entre la Junta Nacional de Jardines Infantiles y Constructora Ingemonte Ltda.

7.- Mediante la Resolución Exenta N° 0370, de fecha 6 de junio de 2018, de la Dirección Regional de La nombre reservado de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, se autorizó el llamado a Licitación Pública, para la ejecución del proyecto “Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza, Pucón”, dicho concurso fue publicado en el Sistema de Compras y Contrataciones del Sector Público, con el número de identificación ID N° 852-13-LR18.

8.- Por Resolución 015/005, de fecha 18 de julio de 2018, la Directora Regional (S) de La nombre reservado de Junta Nacional de Jardines Infantiles, adjudica al proveedor Constructora MTV Ltda., RUT. N° RUT reservado, para la contratación del Diseño de Especialidades y Ejecución de Obras, para la construcción de Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza de la comuna de Pucón.

9.- Mediante Resolución Exenta de la nombre reservado región de La nombre reservado, N° 015/0721, de fecha 11 de septiembre de 2018, se aprueba el contrato de “Diseño de especialidades y ejecución de obras de construcción de Jardines Infantiles” entre la Junta Nacional de Jardines Infantiles y Constructora MTV Limitada.

II. ILEGALIDADES EN LA CONSTRUCCIÓN DEL SALA CUNA Y JARDÍN INFANTIL MIGUEL ASTROZA DE LA COMUNA DE PUCÓN.

La construcción es una actividad profusamente regulada por nuestro ordenamiento jurídico. Las principales fuentes normativas, a este respecto, son la Ley General de Urbanismo y Construcciones (“LGUC”) y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (“OGUC”).

De conformidad al artículo 116 de la LGUC, el inicio de la construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza de la comuna de Pucón supuso la dictación de un permiso por parte de la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Pucón (“DOM”). Asimismo, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 119 de la LGUC, “toda obra de urbanización o edificación deberá ejecutarse con sujeción estricta a los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados” por la DOM.

Para tal efecto, la Constructora Ingemonte Ltda, RUT. N° RUT reservado, empresa que se adjudicó el primer proceso de licitación para el “Diseño de especialidades y ejecución de obras de construcción de Jardines Infantiles”, emitió la Orden de Compra N° 17.934, de fecha 08 de marzo de 2017, a J.nombre reservado Consultores Ltda., Rut N° RUT reservado, para la elaboración del Proyecto de Arquitectura, del proyecto Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza, Pucón por un valor total de $11.547.942 valores con impuestos incluidos (emisión de factura exenta de IVA).- De la misma forma la Constructora Ingemonte Ltda. encarga a Proinge Consultores SpA., la realización de la Ingeniería Estructural del proyecto, consistente en memoria de cálculo; especificaciones técnicas de obra gruesa; y planos estructurales, proyecto que se valorizó en 160 Unidades de Fomento, valores con impuestos incluidos (emisión de factura exenta de IVA).

Otorgándose el respectivo permiso de edificación N° 004, por parte de la Dirección de Obras Municipales de I. Municipalidad de Pucón, con fecha 3 de mayo de 2017, para una obra nueva de 899, 12 m2, aprobando los planos y demás antecedentes que formaron parte de la autorización. Individualizando como arquitecto proyectista a nombre reservado y al calculista a nombre reservado.

Que, no obstante haberse generado las respectivas órdenes de compra, por parte Ingemonte Ltda., para la realización del proyecto de arquitectura y de la realización de la ingeniería estructural de las obras, y habiendo sido aceptadas por parte de los respectivos profesionales, dichos trabajos no fueron facturados.

Es decir, se generó por parte del comprador la formalización de encomendar los referidos servicios, que debían ser entregados y/o efectuados en determinado lugar, valor y forma de pago. Mediante la emisión de una orden de compra y de su correspondiente aceptación conforme con la normativa civil y comercial de nuestro país, se establece un contrato propiamente tal entre las partes, ya que, dicho documento, al ser aceptado, plasma fehacientemente el acuerdo de voluntades.

Así la orden de compra como aceptación ha sido definida como “parte a la cual se ha dirigido una proposición, la admite consintiendo en la celebración del negocio jurídico propuesto” (nombre reservado, Ricardo. Derecho Comercial Tomo III, Volumen 1. Página 10)

Asimismo, nuestra Excelentísima Corte Suprema la consideró “… También como un acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella. Ella debe ser pura y simple, oportuna y exteriorizarse mientras la oferta se encuentre vigente” (Abeliuk Manasevich, René. Contrato de Promesa, De opción y otros acuerdos previos. Página 265, al citar el fallo de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 09 de julio de 2007).

En consecuencia, la emisión de la orden de compra y su aceptación, tiene la función de formación del consentimiento en materia comercial, que no implica, en el presenten caso, una transferencia o enajenación de derechos patrimoniales sobre las creaciones intelectuales que son el proyecto de arquitectura e ingeniería estructural de las obras. La respectiva transferencia o enajenación se realiza a través de la emisión de las respectivas facturas, que son documentos que deben emitir los contribuyentes de los impuestos del D.L. Nº 825 en la enajenación de bienes corporales muebles y/o prestación de servicios, afectos o exentos, que efectúan con cualquier persona natural o jurídica que hubiese adquirido los bienes para su reventa, uso o consumo o que tengan la calidad de prestadores de servicios.

En cuanto, a su naturaleza jurídica de la factura, se trata de un verdadero contrato escrito que justifica ingresos y egresos y que debe ser congruente principalmente con la caja y otros libros de contabilidad y es el título de dominio del comprador para hacerlo valer en distintas oportunidades.

Las personas obligadas a emitir facturas son, según el artículo 53 del D.L. Nº 825, las siguientes: letra b) Los prestadores de servicios, cuando el beneficiario de la prestación sea un vendedor o importador u otro contribuyente afecto al mismo tributo que deba acreditar que se le ha recargado separadamente el impuesto para hacer efectivo el crédito fiscal.

Así el mensaje de la Ley N° 19.983 señala que es un documento que sirve de comprobante de las ventas realizadas y de los servicios prestados; de los objetos, artículos, productos o servicios incluidos en la operación; de las personas que participan en ella; del hecho de haberse adquirido los bienes o servicios y de la forma de pago pactada.

Que, la Junta Nacional de Jardines Infantiles, al realizar el segundo llamado a Licitación Pública, para la ejecución del proyecto “Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza, Pucón”, autorizada mediante la Resolución Exenta N° 0370, de fecha 6 de junio de 2018, concurso publicado en el Sistema de Compras y Contrataciones del Sector Público, con el número de identificación ID N° 852-13- LR18, incorporó como Especificaciones Técnicas los proyectos de Arquitectura elaborado por J.nombre reservado Consultores Ltda., y de Ingeniería confeccionado por Proinge Consultores SpA., sin que se haya encontrado habilitada u obtenido el otorgamiento de los permisos necesarios para realizar los usos respecto de estas producciones intelectuales.

En este sentido idénticas actuaciones arbitrarias e ilegales se encuentra incurriendo la Constructora MTV Limitada, al ejecutar la construcción de las obras de acuerdo a los proyectos de arquitectura e ingeniería, ya señalados sin encontrarse facultado, para aquello.

Debe señalarse, que los proyectos aprobados por la DOM de la I. Municipalidad de Pucón, deben ejecutarse estrictamente a los proyecto de ingeniería y arquitectura autorizados por ella; las modificaciones a dichos proyectos, deben ser visados por los profesionales que aparecen en el permiso de edificación, o por otros profesionales, habiendo renunciado los primeros, situación que no ha ocurrido.

La Constitución Política de la República, asegura a todas las personas en su artículo 19 N° 25 el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular. El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley. Siendo aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad industrial lo prescrito respecto de derecho de propiedad en sus diversas especies.

El término propiedad intelectual se refiere a la protección del producto del intelecto humano, sea en los campos científicos literarios, artísticos o industriales. Esa protección concede a los creadores, autores e inventores un derecho temporal para excluir a los terceros de la apropiación de conocimiento por ellos generados.

Se puede conceptualizar como el conjunto de derechos temporales, exclusivos y excluyentes destinados principalmente a impedir falsificaciones o copias no autorizadas de las creaciones –materiales o inmateriales- del intelecto humano. De ello, se deduce, que toda utilización de creaciones o producciones intelectuales requiere de la autorización de su creador o productor titular, y que estos derechos constituyen un verdadero monopolio temporal en la explotación comercial de inventos u obras, concedido a una persona -natural o jurídica- quien será el creador intelectual o su cesionario (nombre reservado, Rev. chilena Derecho v.36 N°2 Santiago. 2009)

Esta exclusividad requiere ser resguardada legalmente, pues constituye el incentivo tanto para la investigación y desarrollo de nuevas tecnologías como para la creación de obras literarias, artísticas o científicas. Desde un punto de vista netamente económico, el inventor o creador puede considerarse un "inversionista" que asume riesgos, e invierte dinero, tiempo y trabajo en un proyecto cuyo resultado esperado es una creación novedosa u original. Pero antes de emprender el proyecto y decidirse a realizarlo, este "inversionista" evaluará costos y beneficios, es decir la relación entre la inversión inicial y el retorno esperado.

El derecho de autor protege los derechos que, por el solo hecho de la creación de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera sea su forma de expresión, y los derechos conexos que ella determina.

El Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Publicado en el Diario Oficial Nº 29.159 del 23 de mayo de 1975, señala en su Artículo 2, punto viii) que se entenderá por propiedad intelectual "los derechos relativos a:

• A las obras literarias, artísticas y científicas, • A las interpretaciones de los artistas intérpretes y a las ejecuciones de los artistas ejecutantes, a los fonogramas y a las emisiones de radiodifusión, • A las invenciones en todos los campos de la actividad humana, • A los descubrimientos científicos, • A los dibujos y modelos industriales, • A las marcas de fábrica, de comercio y de servicio, así como a los nombres y denominaciones comerciales, • A la protección contra la competencia desleal, y todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial, científico, literario y artístico." Para proteger legalmente los derechos morales y patrimoniales de los creadores respecto de sus creaciones el ordenamiento jurídico nacional contempla normas específicas aplicables que se encuentran contenidas en la Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual y sus posteriores modificaciones, junto al Reglamento de aplicación de la Ley (DS. 1.122 de 1971).

Así el artículo 1° de la Ley N° 17.336, protege los derechos que por el solo hecho de la creación de la obra adquieren los autores; comprendiendo el derecho de autor los derechos patrimonial y moral, que protegen el aprovechamiento, la paternidad y la integridad de la obra.

En tanto, el artículo 3°, señala que quedan especialmente protegidos, número 9): “Los proyectos, bocetos, y maquetas arquitectónicas…”

Acorde con lo establecido por el artículo 17 de la Ley N° 17.336 y salvo las excepciones legales que ella establece en sus artículos 71 A y siguientes, la regla general en materia de utilizaciones la encontramos en el inciso primero del artículo 19 de la misma Ley cuando señala expresamente que: "Nadie podrá utilizar públicamente una obra del dominio privado sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor." En consecuencia, la propiedad intelectual de los documentos que se generaron por parte de los recurrentes, en virtud de la ejecución del servicio que realizaron para la Constructora Ingemonte Limitada, no pertenece a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, al tenor de la legislación vigente sobre la materia para su protección; como asimismo se encuentra impedida de reproducir, imprimir, difundir, editar, emitir, adaptar, transformar, o utilizar públicamente los documentos antes referidos, encontrándose en abierta transgresión junto con la Constructora MTV Limitada, a la propiedad intelectual de los recurrentes, como consecuencia del uso de los servicios y/o creaciones intelectuales elaborados por ellos.

Lo anterior, además trae consecuencias relevantes en materia de responsabilidad civil por parte del arquitecto y proyectista a la luz de lo establecido en la Ley General de Urbanismo y Construcciones (“LGUC”) y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (“OGUC”), las cuales establecen diversos tipos de responsabilidades, así el artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones señala que los proyectistas responden por los errores en que hayan incurrido en la órbita de su competencia. Es así, que el Ingeniero calculista responderá por su estudio de cálculos, y el arquitecto lo hará por las especificaciones técnicas y planos que diseñe. Cabe agregar que las personas jurídicas serán solidariamente responsables con el profesional competente, que actúe por ellas, como proyectistas o constructor, respecto de los daños y perjuicios.

Ahora bien, en materia de construcción existen normas técnicas, expresamente señaladas en el artículo 2º del DFL 458, a las cuales también se refiere el artículo 1.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Es así que estas normas se circunscriben no solamente a la calidad de los materiales de la construcción, p. ej., cemento, enfierrados, losas, etc., sino que además a los sistemas de construcción, entre todo lo cual se encuentra lógicamente la resistencia de la construcción frente a los requerimientos sísmicos. Es por ello que en cierto tipo de edificaciones es necesario estudio de cálculo, el que debe ser practicado por un Ingeniero calculista.

De todo lo anterior, se concluye que al contar la empresa Constructora con su propio equipo de especialistas, no puede verificarse por los recurrentes, sí en la construcción de las obras se han ceñido estricta y fielmente no sólo a los principios de su ciencia, sino además a las disposiciones contenidas en las ESPECIFICACIONES TÉCNICAS del proyecto de arquitectura y de obra gruesa, señaladas por el estudio de ingeniera elaborado por el ingeniero nombre reservado, en cual se indica las condiciones bajo las cuales se deben ejecutar correctamente la confección, colocación y precauciones posteriores de los hormigones simples, armados y estructuras de acero para las obras consideradas en el proyecto; por lo cual, atendido la calidad de materiales y sistemas de construcción, podría imputárseles responsabilidad por daños sufridos con motivo de un sismo o terremoto.

Así, si se comprueba que los materiales o sistemas de construcción no se ajustaron a los estándares de calidad señalados por las Normas Técnicas Oficiales, tales profesionales serán responsables por los daños y perjuicios sufridos por fallas de la construcción, tanto civil como penalmente.

El artículo 1.2.4. De la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, establece que los proyectistas serán responsables, en sus respectivos ámbitos de competencia, por los errores en que hayan incurrido, si de éstos se han derivado daños o perjuicios. El proyectista será responsable respecto de los cálculos de superficie edificada, de los coeficientes de contractibilidad y de ocupación del suelo, porcentajes, superficies de sombra y demás antecedentes declarados, cuyo cálculo no corresponderá verificar a las Direcciones de Obras Municipales.

Artículo 1.2.10. Sólo podrán ser proyectistas y constructores de las obras de urbanización, instalaciones domiciliarias y demás especialidades respecto de las obras que regula la Ley General de Urbanismo y Construcciones, las personas que legalmente estén autorizadas para ello. Estos serán responsables respectivamente de sus correspondientes proyectos y obras y, cuando corresponda, deberán registrarlos, aprobarlos y/o recepcionarlos ante los servicios o instituciones respectivas.

Artículo 1.2.14. Los planos de estructura y la memoria de cálculo, que incluirá, cuando corresponda, el estudio de mecánica de suelos, serán de exclusiva responsabilidad de los profesionales competentes que los suscriban. Corresponderá asimismo a dichos profesionales asistir al constructor para que las estructuras se ejecuten de acuerdo a los respectivos planos y especificaciones técnicas del permiso de edificación otorgado, dejando constancia en el Libro de Obras de su recepción conforme de las distintas etapas de ejecución de la estructura. No corresponderá al Director de Obras Municipales ni al Revisor Independiente revisar la memoria de cálculo, los planos de estructura y el estudio de mecánica de suelos.

Queda en consecuencia de manifiesto, que respecto del arquitecto e ingeniero calculista, al no participar de la inspección y supervisión en la construcción de jardín infantil, no pueden tener injerencia que en ellas se desarrollen con estricto apego a sus proyectos de arquitectura e ingeniería por ellos elaborados.

Los proyectistas son los profesionales que elaboran o participan en la elaboración de los proyectos y anteproyectos y deben verifican que se cumplan en la obra de la construcción misma. Parte importante de la labor del proyectista es velar porque la obra a construir se ajuste a las normas legales y reglamentarias: antejardines, porcentajes de adosamiento al muro medianero, rasantes, asoleamientos, coeficientes de constructibilidad, alturas mínimas y máximas, etc. Pero la responsabilidad del proyectista es mucho más amplia que eso, el artículo 18 de la ley señala expresamente que la responsabilidad que en dicha norma se establece para el constructor es sin perjuicio de la establecida en el artículo 2003 Nº 3 del Código Civil. Esta norma consagra una responsabilidad civil contractual del constructor -persona natural o jurídica, pública o privada, incluyendo al arquitecto que actúa como constructor- que se origina cuando se celebra un contrato de construcción que se rige por los principios de una compraventa y no de un arrendamiento de servicios para la ejecución de obra material.

III. VULNERACIÓN A LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL ARTÍCULO 19 N° 24 Y 25 CPR.

El artículo 19 N° 25 inciso 1° asegura a todas las personas: “La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular”.

En inciso 4° de la misma disposición contempla y fortalece esta garantía por la vía de reconocer a ella la aplicabilidad de lo estipulado por los incisos 2°, 3°, 4° y 5° del artículo 19 N° 24 CPR, de los que cabe destacar que nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de sus atributos o facultades esenciales, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador.

El utilizar nuestras creaciones intelectuales para la construcción del jardín Infantil, sin las autorizaciones correspondientes, conculca seriamente el derecho de propiedad sobre el mismo, lo que resulta manifiestamente expropiatorio por parte de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, y su utilización ilegal por parte de la Constructora MTV Limitada.

IV. CARÁCTER PERMANENTE DE LA ILEGALIDAD EN QUE SE HA INCURRIDO.

Como se podrá comprender, la ilegalidad de la conducta de la Junta Nacional de Jardines Infantiles y de la Constructora MTV Limitada es de carácter permanente o continuo. En efecto, dado que la ilegalidad está dada por la ejecución de las obras de construcción del “Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza, Pucón”, haciendo uso de los proyectos de arquitectura y de ingeniería sin encontrarse facultados para aquello, dicha ilegalidad no cesará sino hasta que se suspendan las faenas del Jardín Infantil.

De esta manera, la ilegalidad continúa hasta el día de hoy, y se renueva cada día que la Constructora MTV Limitada sigue ejecutando la obra en cuestión. Por ello, el presente recurso ha sido interpuesto indudablemente dentro de plazo.

En efecto, como señala la doctrina en el caso de: “(…) actos de desarrollo permanente y continuo, se estima que el derecho a recurrir a través de esta vía no precluye mientras la acción ilegal o arbitraria continúe produciéndose” (Pfeffer, Emilio. “El Recurso de Protección y su eficacia en la tutela de Derechos Constitucionales en Chile”, Estudios Constitucionales, Año 4, N°2, 2006, pág.104).

La jurisprudencia, por su parte, también ha sido clara al respecto. En este sentido, nuestros tribunales superiores han señalado claramente que: “(…) el derecho a recurrir de protección no precluye mientras la acción contaminante continúa produciéndose” (R.D.J., t.85, 1998, págs.191, considerando 6°).

Por estas razones, no puede quedar lugar a dudas respecto a que el presente recurso ha sido interpuesto dentro de plazo. De hecho, mientras se continúe con la construcción de la Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza de Pucón”, la ilegalidad de su conducta persistirá.

Termina solicitando: (i) Ordenar la paralización inmediata de la construcción del “Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza, Pucón”. (ii) Ordenar la sujeción de dicho proyecto de construcción a la normativa aplicable a la propiedad intelectual y, en específico, que se reconozca nuestra propiedad sobre los proyectos de arquitectura e ingeniería estructural del proyecto, demoliendo las obras ejecutadas utilizando los referidos proyectos. (iii) En subsidio de lo señalado en los puntos (i) y (ii), adoptar otras medidas que se juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los derechos de nuestros representados; y (iv) Condenar a las recurridas a pagar las costas de esta causa.

Informa a folio 11 nombre reservado, chileno, casado, abogado, cédula de identidad NºRUT reservado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, en representación judicial y convencional de la sociedad Constructora MTV Limitada, sociedad del giro de su denominación, Rol Único Tributario Nº76.069.012-0, representada legalmente por nombre reservado, chileno, casado, constructor civil, cédula de identidad NºRUT reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, , solicitando desde ya, se declare que no existe acto arbitrario o ilegal que produzca o haya producido privación, perturbación o amenaza en los derechos de los recurrentes J. Jouanett Consultores Ltda. como de Proinge Consultores SPA y contenidos en el art.19 numerales 24 y 25 de la Constitución Política de la República de Chile y con el mérito de las declaraciones precedentes, proceda a rechazar el presente recurso de protección intentado en contra de mi representada Constructora MTV Ltda., atendido los fundamentos que seguidamente expongo.

I.- CONTEXTUALIZACIÓN La Junta Nacional de Jardines Infantiles con fecha 06 de octubre del año 2016 incluye en el sistema de compras y contrataciones públicas, la licitación singularizada con el número de identificación ID Nº852-35-LR16, para ejecutar la obra denominada Diseño de Especialidades y Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza, en la comuna de Pucón.

Con fecha 16 de noviembre de 2016, la Junta Nacional de Jardines Infantiles mediante la resolución 427, procede a adjudicar en favor de la empresa Constructora Ingemonte Limitada, la licitación ID Nº852-35-LR16, suscribiéndose el contrato respectivo entre las partes con fecha 24 de febrero del año 2017, según resolución Nº015/0493.

Mediante resolución Nº015/018 del día 01 de agosto del año 2017, la Junta Nacional de Jardines Infantiles, procede a poner término anticipado al contrato suscrito con la sociedad Constructora Ingemonte Limitada, referente a la licitación adjudicada, debido a que dicho adjudicatario fue declarado judicialmente en LIQUIDACIÓN FORZOSA.

Por ello, la Junta Nacional de Jardines Infantiles procede a efectuar una nueva licitación respecto de la misma obra material, esto es, Diseño de Especialidades y Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza, en la comuna de Pucón, singularizada ahora con el ID Nº852-13-LR18.

Con fecha 18 de julio del año 2018 y mediante la resolución Nº015/005, la Junta Nacional de Jardines Infantiles, procede a adjudicar la obra material denominada Diseño de Especialidades y Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza, en la comuna de Pucón, ID Nº852-13- LR18, a mi representada la sociedad Constructora MTV Limitada, aprobándose el respectivo contrato suscrito entre ambas partes con fecha 11 de septiembre de 2018, iniciándose las obras con fecha 13 de septiembre de 2018, fecha de entrega del terreno por parte de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

II.- IMPROCEDENCIA DEL RECURSO – DEFECTOS QUE LO HACEN INVIABLE El recurso de protección es una acción cautelar que tiene por objeto conservar el orden jurídico y así reparar de inmediato la juridicidad quebrantada, impidiendo que tanto los ciudadanos como algún órgano, sea éste público o privado, hagan justicia por sí mismos.

Así entonces, el tribunal llamado a conocer, en forma previa debe constatar y reconocer en la solicitud de protección, el cumplimiento de las siguientes condiciones y requisitos:

I. Existencia de una acción u omisión arbitraria e ilegal que provoque privación, perturbación o amenaza de algún derecho.

II. Que el derecho presuntamente lesionado, tenga la calidad de indubitado, es decir, no sea una mera expectativa y por ende, que no se constituya en una vía para la declaración o consolidación de un derecho que debe declararse.

III. Identificación de la persona u órgano responsables.

IV. Se haya alegado esta acción u omisión arbitraria e ilegal, dentro del plazo legal.

Que para analizar el asunto planteado por la presente vía resulta conveniente consignar que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el art.20 de la Carta Fundamental, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que deben ser adoptadas ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe, precisamente el ejercicio del derecho supuestamente vulnerado.

Ahora bien, es posible observar del contenido del libelo de protección, que aquel no cumple al menos a juicio de esta recurrida, con ninguna de las condiciones exigidas, como seguida y brevemente se dirá.

Existencia de una acción u omisión arbitraria e ilegal que provoque privación, perturbación o amenaza de algún derecho. De la atenta lectura de la acción cautelar que por esta vía se informa, no es posible encontrar en ninguno de sus largos párrafos cual sería la acción u omisión arbitraria e ilegal que alegan los recurrentes.

De hecho, los recurrentes sólo aportan la idea que sus proyectos – arquitectura y cálculo – habrían sido supuestamente utilizados sin su permiso, sin embargo, en ninguno de los antecedentes aportados dejan de manifiesto que la Constructora MTV Limitada, haya hecho uso de ellos, es más fundan su recurso en sus propias palabras, intereses y deseos, más no existe una prueba concreta sobre esta imputación.

En este sentido, no debe ser olvidado que quien debe acreditar sus dichos, esto es, la acción arbitraria e ilegal, son los recurrentes, lo que hasta este momento no han realizado.

En otros términos, el contenido del recurso de protección se basa en la percepción que los recurrentes expresan, más no han señalado pormenorizadamente la existencia del acto contrario a la ley o el desplegado por mero capricho de aquel que incurre en él, entiéndase ilegal y arbitrario, en que supuestamente habría incurrido mi representada.

Asimismo, no se ha detallado concretamente si lo propuesto por los recurrentes les ha producido o actualmente les provoca privación, es decir, si los supuestos actos han derivado en la imposibilidad material, total de poder ejercer el derecho conculcado, o haya producido perturbación esto es, que la conducta imputada haya implicado el ejercicio anormal del derecho o se constitutiva en una amenaza, o sea, que exista un peligro potencial, pero inminente de privación total o parcial, en el legítimo ejercicio del derecho o garantía que se pretende restablecer.

Como es posible de apreciar, el incumplimiento y escasa precisión en esta obligación, no sólo afecta el recurso intentado, sino que coloca a esta parte en una imposibilidad real de poder informar a V.S.I. de manera correcta y concreta, pues los recurrentes al generalizar las situaciones expresadas, esto es, al no precisar si el acto que denuncian como vulneratorio es arbitrario o es ilegal como sus consecuencias o efectos, privación, perturbación o amenaza, impiden que el debate se circunscriba a lo que efectivamente se pretende proteger.

Que el derecho presuntamente lesionado, tenga la calidad de indubitado, es decir, no sea una mera expectativa y por ende, que no se constituya en una vía para la declaración o consolidación de un derecho que deba declararse. Al respecto se dirá, que el recurso de protección tiene por objeto proteger y cautelar derechos preexistentes, indiscutidos o indubitados de los recurrentes y no aquellos que se encuentren en discusión, o sea, que constituyan una mera expectativa o potencial discusión para aquellos.

Como podrá observarse, en la situación planteada por los recurrentes, el derecho que es objeto de alegación se constituye como una mera expectativa, lo que se traduce en la supuesta utilización de proyectos de arquitectura y de ingeniería estructural, por parte de mi representada.

En este punto es importante cerrar y circunscribir el debate, pues lo que en realidad se discute no es el derecho de propiedad sobre el producto de la actividad intelectual o derechos de autor sobre los proyectos de arquitectura y de ingeniería, sino que más bien y este es el yerro que cometen los recurrentes, es sobre dicha base alegar que dichos proyectos han sido usados por las recurridas de la presente acción cautelar.

Es decir, los recurrentes no plantean la discusión sobre la base del derecho indiscutido de su derecho de propiedad sobre las creaciones intelectuales, proyectos de arquitectura y de ingeniería estructural, sino lo que fue propuesto como causa del presente recurso, fue un derecho que no es indubitado como es la utilización de dichos proyectos, lo que como se sabe requiere de un procedimiento declarativo que así lo reconozca, no siendo por lo tanto, esta una materia objeto de un recurso de protección.

Prueba concreta de lo que se afirma es lo expresado por los recurrentes en su libelo de protección contenido en la página 13 párrafo 3 bajo el numeral III. Vulneración a las Garantías Constitucionales del Artículo 19 Nº24 y 25 Constitución Política de la República, el que por su claridad y pertinencia se transcribe:

“El utilizar nuestras creaciones intelectuales para la construcción del jardín Infantil, sin las autorizaciones correspondientes, conculca seriamente el derecho de propiedad sobre el mismo, lo que resulta manifiestamente expropiatorio por parte de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, y su utilización ilegal por parte de la Constructora MTV Limitada” (lo subrayado es nuestro)

Identificación de la persona u órgano responsables. Al respecto, esta es la única condición jurídica que cumplen los recurrentes, pues si bien, señalan determinadamente a la persona u órganos que habrían incurrido en los actos que requieren protección y cautela, dicha designación por sí misma, no implica en modo alguno el haber incurrido en las conductas imputadas o tener responsabilidad en los hechos que inapropiadamente expresan los recurrentes en su libelo de protección. De hecho podrían haber mencionado a éstas como a otras sin que de ello derive algún grado de responsabilidad en los hechos detallados.

Se haya alegado dentro del plazo legal. En este sentido, es importante destacar que independientemente de la existencia o inexistencia, de los supuestos actos u omisiones arbitrario o ilegales que derivan en privación, perturbación o amenaza, se exige que la solicitud de protección constitucional se verifique dentro del plazo fijado expresamente para ello, bajo sanción de rechazarla por extemporánea.

Esto significa que la acción de protección debe interponerse dentro de un determinado plazo, esto es, dentro de los 30 días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

De la simple lectura del recurso que por este medio se informa, en ninguna parte los recurrentes precisan a partir de qué momento se verifica o se verificó el acto imputado como tampoco señalan desde cuando tuvieron conocimiento de él.

Esta es una condición relevante al tiempo de resolver el presente recurso, pues al no señalar los recurrentes de manera precisa desde cuando se verifica el acto o desde cuando se tomó conocimiento, infringe a las recurridas una desventaja constitucional sino que además una desventaja jurídica y probatoria desde la perspectiva del debido proceso, pues al omitir convenientemente esta situación, deja entregado al arbitrio de los recurrentes la determinación de dicho plazo.

Tan cierto es lo que se señala, que para abstraerse de esta exigencia curiosamente sólo en la página 13 de su presentación bajo el numeral IV. Carácter Permanente de la Ilegalidad en que se ha Incurrido, detallan que la conducta de las recurridas se ha mantenido en el tiempo, calificándolas de permanentes o continuas, debido al uso – supuesto – de los proyectos de arquitectura y de ingeniería, en el desarrollo constructivo de la obra adjudicada.

Al respecto una situación es que los actos arbitrarios o ilegales, que supuestamente alegan los recurrentes tenga la calidad que ellos le conceden y una muy distinta es fijar el inicio de la conducta que se imputa como arbitraria o ilegal, pensar de otra manera, significaría entregar a los recurrentes la fijación arbitraria del plazo.

De hecho, el presente recurso deberá ser declarado extemporáneo, basado en la circunstancia objetiva que entre el supuesto acto arbitrario o ilegal y/o al menos su conocimiento, han transcurrido latamente el plazo de 30 días corridos que la normativa establece.

En este sentido, si tomamos como referencia la fecha de inicio de actividades efectivas por parte de la recurrida Junta Nacional de Jardines Infantiles y según los propios dichos de los recurrentes sus proyectos habrían formado parte de las bases técnicas de una segunda licitación y teniendo presente, que aquello se habría verificado según los propios dichos de los recurrentes el día 06 de junio del año 2018 y la presentación del recurso de protección fue ingresado con fecha 28 de diciembre del año 2018, queda absolutamente claro que el presente recurso ha sido presentado más allá de los 30 días corridos que se establecen para esta acción cautelar.

Sin embargo, si no tomamos la fecha referida a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, sino que las de inicio efectivo de actividades constructivas por parte de la sociedad Constructora MTV Limitada, las que constan empezaron el día de la entrega del terreno hecho acontecido el 13 de septiembre de 2018, como consta en el Acta de Entrega de Terreno, es posible arribar a la misma conclusión anterior, es decir, el recurso fue presentado FUERA DEL PLAZO que legalmente tenían los recurrentes para ello.

En esta materia debe precisarse que el plazo se cuenta desde la fecha de ejecución del acto u ocurrencia de la omisión y no desde la producción de sus efectos, pues el aceptar lo contrario implicaría dejar al arbitrio de quien intente un recurso la determinación de la fecha a partir de la cual se contabiliza dicho término generándose claramente inseguridad jurídica a este respecto.

UN ARGUMENTO FINAL, es relevante hacer presente a V.S.I., que los recurrentes distorsionan la realidad con el único objeto de encajar los hechos que relatan en la acción constitucional que han interpuesto, silenciando convenientemente dos hechos de la mayor relevancia: a.- El verdadero objeto perseguido por esta acción cautelar; b. El plazo desde el cual tuvieron conocimiento Respecto al objeto, la realidad real de los hechos es que detrás de lo presentado se esconde verdaderamente lo que los recurrentes persiguen y que no es más, que le sean pagados sus honorarios por las gestiones profesionales que la empresa que los contrató la sociedad Constructora Ingemonte Limitada, judicialmente en liquidación forzosa, no les pagó.

La demostración concreta de lo que se asevera es el correo enviado por nombre reservado representante de la recurrente J. Jouanett Consultores Ltda., al representante de la recurrida Constructora MTV Ltda., nombre reservado, con fecha 05 de noviembre del año 2018.

Como podrá observarse, verdaderamente los recurrentes con el presente recurso de protección lo que persiguen no es proteger un derecho fundamental garantizado por la constitución, sino que muy por el contrario, es que las recurridas les paguen por los honorarios profesionales que la empresa que los contrató la Constructora Ingemonte Limitada les adeudan, lo que como es sabido debe ventilarse y ser objeto de un procedimiento de lato conocimiento.

Sin perjuicio de lo dicho, este mismo correo permite asegurar que el libelo de protección se encuentra interpuesto fuera del plazo, pues es posible de constatar que al menos a partir del día 05 de noviembre de 2018, los recurrentes tomaron conocimiento de la situación que se ventila y tomando en consideración la fecha en que se interpuso esta acción cautelar – 28 de diciembre de 2018 – es claramente observable que entre ambas fechas transcurrieron más de 30 días corridos como lo exige la normativa que regula esta materia, ESPECÍFICAMENTE FUERON 54 DÍAS CORRIDOS.

Por todos los argumentos expuestos, queda demostrado que el libelo de protección presenta graves e insalvables defectos que jurídica y procesalmente lo hacen inviable, razones más que suficientes para rechazarlo.

III.- INEXISTENCIA DE UNA ACTITUD ARBITRARIA E ILEGAL Es importante precisar, que los recurrentes señalan que el supuesto acto arbitrario o ilegal que les ha provocado privación perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, se radica en los contenidos en el art.19 numerales 24 y 25 de la Carta Fundamental, esto es, los referentes al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales como el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales.

Sin embargo, de una atenta lectura del libelo de protección es posible observar que lo que en realidad es alegado por los recurrentes no dice relación con los derechos constitucionales contenidos en el art.19 Nº24 y 25, sino que más bien, se refieren al uso y utilización del proyecto de arquitectura desarrollado por la sociedad J. Jouanett Consultores Ltda. y al proyecto de ingeniería estructural elaborado por la sociedad Proinge Consultores SPA, que dicho sea de paso fueron contratados por la sociedad que primitivamente se adjudicó esta licitación la sociedad Constructora Ingemonte Limitada, y que como ha sido precisado más arriba, fue declarada judicialmente en liquidación forzosa.

Ahora bien, el supuesto acto arbitrario e ilegal que se imputa a mi representada la sociedad Constructora MTV Limitada se traduce en que se estaría ejecutado en la actualidad, la obra licitada ocupando los proyectos de arquitectura y de ingeniería estructural sin haber solicitado los permisos respectivos a los recurrentes, como es posible de leer en el último párrafo de la página 6 de su recurso de protección.

Desde ya esta parte es categórica en afirmar, que lo asentado livianamente por los recurrentes la sociedad J. Jouanett Consultores Ltda. y por la sociedad Proinge Consultores SPA, es una aseverar completamente falsa y carente de todo fundamento.

Es efectivo que para la realización de la obra en cuestión se requieren proyectos de arquitectura y proyectos de ingeniería estructural, los que devienen y constan de la licitación ofertada por la Junta Nacional de Jardines Infantiles al tiempo de formularse, sin embargo, aquel que se adjudica uno de estos proyectos de ejecución de obra, se encuentra en la necesidad de efectuar con SUS PROPIOS PROFESIONALES la planimetría de detalle (arquitectura) como el cálculo estructural propio y pertinente a dicha obra y en base a estos nuevos proyectos concurrir a la Dirección de Obras Municipales (DOM), a fin que dicha institución los autorice, previa constatación de reconocer quienes son los profesionales - arquitectos y calculistas - responsables en dichos proyectos.

Es decir, no es efectivo que mi representada la sociedad Constructora MTV Limitada, se haya servido o haya utilizado los proyectos de arquitectura y de cálculo estructural para el desarrollo de la obra de ninguno de los recurrentes, ya que como será demostrado con los documentos que serán acompañados, la actividad constructiva ha sido ejecutada debidamente autorizada y en base a los proyectos de arquitectura y cálculo desarrollados SEPARADA E INDISTINTAMENTE de aquellos elaborados por ambos recurrentes.

Prueba concreta de lo que se afirma es la carta conductora que mi representada la sociedad Constructora MTV Limitada efectúo a la Inspección Técnica de Obras de la Junta Nacional de Jardines Infantiles representado por el sr. nombre reservado, quien con fecha 30 de noviembre de 2018, recepcionó en lo que interesa los proyectos de arquitectura y de cálculo estructural, realizado por los profesionales especialmente contratados para tales efectos nombre reservado (arquitecto) y Bernardo Mondiglio (ingeniero calculista).

Demostración de lo que se indica consta en la presentación efectuada por mi representada Constructora MTV Limitada a la Junta Nacional de Jardines Infantiles con fecha 06 de julio del año 2018, documento mediante el cual se señalan quienes eran los profesionales arquitecto y calculista con los que trabajaría la sociedad Constructora MTV Limitada durante esta licitación, documento signado como Anexo Nº10 titulado Nómina de Equipo de Trabajo, en el cual se especificaba que el arquitecto es nombre reservado y el calculista es Bernardo Mondiglio.

En este punto es relevante precisar, que el Anexo Nº10, era un documento dentro de muchos otros que fueron entregados por mi representada a la Junta Nacional de Jardines Infantiles al tiempo de participar junto a otros oferentes, en la licitación que finalmente ganó la sociedad Constructora MTV Limitada, es decir, es un documento presentado mucho tiempo antes que se resolviera la adjudicación de esta licitación.

En este mismo orden de ideas, es posible demostrar que mi representada jamás ha utilizado o se ha servido de los planos de los recurrentes, lo que puede constatarse con la simple observación de los planos de arquitectura entregados por Junta Nacional de Jardines Infantiles como parte de la licitación para la Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza de Pucón y los planos elaborados por mi representada con sus propios profesionales.

En dichos planos es relevante señalar que en el ángulo inferior derecho aparecen una serie de denominaciones como el nombre del propietario del plano, el arquitecto responsable (quien lo hizo) y más abajo las iniciales de los profesionales que revisaron y dibujaron el mismo plano.

Para estos efectos, serán destacadas las denominaciones que aparecen en las viñetas mediante los siguientes colores: Nombre del propietario, Color rojo, Arquitecto responsable, Color verde, Iniciales, Color amarillo En este punto es relevante el precisar que los planos son de propiedad de aquellos en cuyo beneficio se dirigen, así los desarrollados por la Junta Nacional de Jardines Infantiles son de su dominio y son aquellos que plantean en términos generales las condiciones básicas que en ellos se expresan y que forman parte de los documentos que el licitante pone en conocimiento de los oferentes al tiempo de estructurar su licitación.

De allí que dentro de las obligaciones de aquella empresa que se adjudica una licitación de estas características, se encuentra obligada a señalar dentro de su presentación a la licitación, los profesionales que conformaran el equipo de trabajo (Anexo Nº10), pues serán ellos quienes en definitiva deben realizar la planimetría de desarrollo y detalle del proyecto más general que entrega el licitante. Lo que consta en el art.15.1 y 15.3 de las Bases Administrativas de la licitación y en el art.4.3 de las Bases Técnicas.

Así en concreto y en lo que interesa al presente libelo de protección, los profesionales de la sociedad Constructora MTV Limitada, arquitecto nombre reservado y calculista Bernardo Mondiglio, deben materialmente desarrollar con la base entregada nuevos planos, y su intervención se demostrara precisamente en la VIÑETA que se encuentra en el ángulo inferior derecho de dichos planos mediante la singularización de sus iniciales, según corresponda RRG y BMN, lo que es expresamente exigido según lo señalado en el art.3.3 letra i) referido a los proyectos de cálculo estructural y respecto a proyecto de arquitectura lo contenido en el art.3.17 de las Bases Técnicas.

Sobre el particular y refiriéndose específicamente sobre los plazos, es del caso dejar asentado desde ya, que todos los planos que constan y forman parte de la licitación que es objeto del presente recurso fueron desarrollados por profesionales de la Junta Nacional de Jardines Infantiles y por lo tanto, siempre y desde el inicio HAN SIDO DE PROPIEDAD de dicha institución del estado.

De conformidad con lo que se viene detallan, extraña a esta parte que los recurrentes efectúen las disquisiciones contenidas en el libelo de protección, puesto que por expresa disposición del art.45 de las Bases Administrativas de la licitación en que participaron, toda la propiedad intelectual desarrollada, incluido los proyectos de arquitectura y de cálculo estructural, son de propiedad de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, artículo que por pertinente y aclaratorio se transcribe: “La nombre reservado será propietaria de todos los productos, trabajos, informes o cualquier otro antecedente que sea resultado de la contratación, sea que dichos archivos consten de manera digitalizada, en papel o en otro medio, soporte o formato”

Sin perjuicio de lo ya demostrado, es posible destacar que entre los profesionales Rojas y Mondiglio, arquitecto y calculista, y la sociedad Constructora MTV Limitada, existen documentos comerciales que avalan su participación técnica y requerimientos efectuados por mi representada, mucho antes de la presentación de esta acción cautelar, como son por ejemplo, órdenes de compra, facturas que dan cuenta de anticipos por proyectos de arquitectura y de cálculo, entre otros.

Sin perjuicio de ello, mi representada concurrió a la DOM y procedió a entregar la documentación respectiva y procedió a indicar quienes eran los profesionales de obra que asumían la responsabilidad de conformidad a las normas de la Ley General de Urbanismo y Construcción art.18 y siguientes como los de la Ley Nº20.703 Es decir ha quedado demostrado que mi representada no ha cometido ningún acto arbitrario o ilegal que haya producido algún perjuicio efectivo o potencial a los recurrentes, puesto que los planos que efectivamente han sido utilizados para la ejecución de la obra licitada Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza de Pucón, fueron realizados por los profesionales especialmente contratados para tales efectos y no los que supuestamente señalan los recurrentes, máxime el hecho que tales proyectos de arquitectura y de cálculo, no han sido acompañados materialmente como elementos fundantes de la acción cautelar que V.S.I. debe resolver.

Ahora bien, y de acuerdo a lo que se viene razonando, es menester demostrar a V.S.I. que el presente libelo de protección CARECE DE CAUSA, en términos simples, la presente acción constitucional no tiene motivo en que pueda legítimamente basarse.

Así, la causa se descompone en dos elementos: a. Un elemento fáctico, b. Un elemento de carácter el normativo.

El fáctico constituye el hecho o conjunto de acciones u omisiones antijurídicas que dan sustento a la respectiva acción cautelar, los que provocan o provocaran con cierta certidumbre privación, perturbación o amenaza de los derechos asegurados constitucionalmente, en la especie los de los números 24 y 25 del art.19 de la Carta Fundamental, según lo propuesto por sus recurrentes.

El elemento normativo consiste en la conexión de los hechos antijurídicos con el o los preceptos constitucionales que contienen los derechos fundamentales asegurados y garantizados, especificando los derechos en cuyo legítimo ejercicio se encuentran los que consideran vulnerados por la acción u omisión antijurídica del tercero, lo que requiere un razonamiento lógico jurídico básico que explicite el motivo de la violación de los derechos amagados.

Así en este caso, el elemento fáctico se despliega a nivel de las conductas atribuidas por los recurrentes a mi representada la sociedad Constructora MTV Limitada y que en concreto sería el uso y utilización de los proyectos de arquitectura e ingeniería de los recurrentes, a su turno, el elemento normativo se desarrolla sobre la base de los derechos contenidos en los Nº24 y 25 del art.19 de la Constitución Política de la República de Chile.

Sin embargo, como ya ha sido adelantado, los recurrente yerran en la causa del presente libelo, pues lo propuesto como hechos concretos por los recurrentes no conversan jurídica ni constitucionalmente con los derechos que se hacen valer.

En otros términos, el elemento fáctico no dice relación con el elemento normativo, lo que en simple significa que no existe ni media conexión de causalidad entre los hechos atribuidos (uso y utilización de los proyectos de arquitectura e ingeniería de los recurrentes) y los derechos fundamentales referidos y protegidos por la Constitución.

Es decir, los hechos imputados se constituyen como DISCUTIDOS por el simple hecho de atribuir el uso y utilización de los proyectos tantas veces aludidos, más no refieren sobre el derecho de propiedad recaída en el producto de la actividad intelectual o derechos de autor sobre aquellos mis proyectos.

Una reflexión final, si los recurrentes alegan el uso y utilización por parte de mi representada de sendos proyectos de arquitectura y de ingeniería estructural elaborados por ellos, lo que extraña a esta parte y que fundamenta la alegación de ser esta acción constitucional notablemente temeraria, es ¿porque los proyectos de arquitectura y de ingeniería estructural no fueron acompañados MATERIALMENTE como fundamento de sus alegaciones? Respuestas pueden haber muchas.

De hecho de las 15 direcciones electrónicas que detalla en el tercer otrosí de la presentación constitucional, en ninguno de ellos es posible apreciar que hayan sido acompañados materialmente los proyectos de arquitectura y de ingeniería estructural, alegados como fuente de la violación de sus derechos, máxime que deben encontrarse en su poder.

Así entonces, esta parte tendría que hacer un ACTO DE FE en cuanto creer que los proyectos de arquitectura y de ingeniería estructural existen, fueron desarrollados y que además, los recurrentes son sus autores y que tales proyectos fueron los utilizados en la construcción de la sala cuna y jardín infantil Miguel Astroza de Pucón.

Termina solicitando se declare que el presente recurso no cumple con las condiciones legales para que pueda prosperar, pues no fue determinada la existencia de algún acto u omisión arbitraria e ilegal que provoque privación, perturbación o amenaza de algún derecho que pueda ser imputada a mi representada, porque además, lo discutido y planteado por los recurrentes no reviste, en cuanto al derecho alegado, la calidad de indubitado, más lo planteado se constituye como meras expectativa, además de haber sido intentado fuera del plazo legal establecido en la normativa que regula esta clase de acciones cautelares y que los recurrentes erraron en la materia objeto del recurso, puesto que el debate propuesto no dice relación con los derechos establecidos en los numerales 24 y 25 del art.19 de la Constitución, sino que más bien, se refiere a una DERECHO DISCUTIDO referido al uso o utilización, supuesto por lo demás, de los proyectos de arquitectura y de ingeniera estructural desarrollados por los recurrentes, materia que naturalmente debe solucionarse mediante un procedimiento de lato conocimiento, como también el hecho que lo verdaderamente persiguen las recurrentes no es la protección de una garantía constitucional, sino que más bien, el pago de sus honorarios profesionales adeudados por la empresa que realmente los contrató la Constructora Ingemonte Ltda, y que supuestamente al día de hoy todavía les adeuda, lo que implica que este medio de garantías constitucionales no es la vía para hacer efectiva esta alegación, pues requiere de un procedimiento de lato conocimiento y que en virtud de todo lo anterior, se declare que mi representada no ha incurrido en ninguna conducta arbitraria o ilegal de aquellas indebida e incorrectamente propuestas por los recurrentes en su libelo de protección y con el mérito de estas declaraciones, V.S.I. en definitiva proceda a rechazar la acción cautelar incoada en contra de mi representada la sociedad Constructora MTV Limitada, con expresa condenación en costas del recurso, atendida la temeridad y falta de fundamentos en fue sustentada.

A folio 13 comparece nombre reservado Henríquez, Abogado de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, de la nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, solicitando el rechazo del recurso interpuesto, alegando al efecto:

1.- EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO.

Según establece el numeral 1° del Auto Acordado sobre recurso de protección, esta acción debe ser interpuesta dentro del plazo de 30 días corridos, contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión según la naturaleza de éste, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos. A su vez, esta acción constitucional del artículo 20 de la Carta Fundamental, por su naturaleza, es independiente y, por tal razón, el plazo para deducirla no puede interrumpirse ni suspenderse en modo alguno. El legislador estableció que su ejercicio lo es sin perjuicio de tos demás derechos que pueda hacer valer el afectado, ante la autoridad respectiva o ante los tribunales correspondientes. Conforme lo señalan los propios recurrentes, tuvieron noticias que la nombre reservado había iniciado el nuevo proceso natatorio con fecha 6 de junio de 2018, que se había adjudicado con fecha 18 de julio de ese mismo año y que se había suscrito contrato entre la nombre reservado y el nuevo proveedor Constructora MTV Limitada con fecha 03 de septiembre de 2018, utilizando en este caso el proyecto de arquitectura que habían realizado para la empresa Constructora Ingemonte Ltda., había iniciado la obra de la sala cuna y jardín infantil Miguel Astroza de Pucón con fecha 13 de septiembre de 2018 Por otra parte, con fecha 01 de octubre de 2018, a través de la plataforma de la Ley del Lobby de los Servicios Públicos, don nombre reservado solicitó audiencia con el Director Regional de la nombre reservado, Don Juan Pablo Orlandíni Retamal, a la cual asistirían además, de acuerdo a lo que se señaló en su requerimiento, el cual se acompañará en un otrosí de esta presentación, don nombre reservado y don nombre reservado, a fin de tratar la cancelación de honorarios profesionales del proyecto de arquitectura e ingeniería Jardín Infantil Miguel Astroza de Pucón. La reunión solicitada por los recurrentes se realizó con fecha 24 de octubre de 2018 a las 1S:00 horas en dependencias de la Dirección Regional de la nombre reservado, ubicada en domicilio reservado, con la participación de don Juan Pablo Orlandíni Retamal, Director Regional de la nombre reservado, don Jaime Joaunnet, don nombre reservado, nombre reservado, Coordinador de Unidad de nombre reservado, don nombre reservado, nombre reservado Dirección Regional y nombre reservado Unidad de nombre reservado. En dicha reunión los recurrentes señalan que realizaron los proyectos de arquitectura del Jardín Infantil Miguel Astroza y que fueron recibidos por nombre reservado, con observaciones, las cuales fueron subsanadas, agregando que no se les había pagado los honorarios por parte de la empresa Ingemonte, solicitando a nombre reservado el pago de los honorarios que no habían sido cancelados por la empresa Ingemonte Limitada a los recurrentes. A este pago, condicionaba don nombre reservado como don nombre reservado el que la empresa MTV, que se había adjudicado el nuevo proceso Natatorio, pudiese utilizar pudiese utilizar el proyecto realizado por los recurrentes.

El Coordinador de la Unidad de nombre reservado, nombre reservado Wentxel les señaló a los recurrentes que la relación contractual la tenían con la Constructora Ingemonte Ltda., y no con nombre reservado, quien había realizado los pagos respectivos a Ingemonte Ltda., y que no existía ningún tipo de relación contractual con los recurrentes.

En atención a lo anteriormente señalado, cabe hacer presente que el recurso que se informa fue presentado por los recurrentes con fecha 31 de diciembre de 2018, es decir 92 días desde que los recurrentes solicitaron la entrevista a través de la plataforma de la Ley del Lobby, o sea 01 de octubre de 2018, teniendo conocimientos del hecho que los afectaba, esto es, que se estaba utilizando su proyecto, el cual, de acuerdo a los antecedentes que manejaba nombre reservado, había pagado a la Constructora Ingemonte Ltda,. y en el peor de los casos considerar el plazo desde la fecha en que se efectuó la reunión a la que se hace mención anteriormente, esto es el 24 de octubre de 2018, siendo el plazo de 6? días. Producto de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el número 1 del Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, que establece claramente que éste debe ser deducido dentro del plazo de 30 días corridos, y dado justamente que se trata de un plazo de carácter fatal, el presente recurso debe ser desestimado o declarado inadmisible, por extemporáneo.

2.- FALTA DE LEGITIMIDAD PASIVA En el escrito del recursos se señala expresamente que la Constructora Ingemonte Ltda., mediante órdenes de compras, solicita la realización del proyecto de arquitectura y de la ingeniería estructural de las obras y habiendo sido aceptadas por los recurrentes, se generó por parte del comprador, (constructora Ingemonte Ltda.) la formalización de encomendar los referidos servicios. Agrega que mediante la orden de compra y su aceptación conforme a la normativa civil y comercial de nuestro país se genera un contrato propiamente tal entre las partes, ya que dicho documento, al ser aceptado plasma fehacientemente el acuerdo de voluntades.

Que la legitimación puede definirse como el reconocimiento que hace el derecho a una persona de la posibilidad de realizar con eficacia un acto jurídico, derivando dicha posibilidad de una determinada relación existente entre el sujeto y el objeto del mismo.

La legitimación sirve para determinar los sujetos que pueden ser justa parte en un determinado litigio, esto es, quienes tienen la calidad de legítimos contradictores para discutir sobre el objeto del proceso en una determinada relación procesal.

Como principio general la acción no compete a cualquiera y ella tampoco puede deducirse en contra de cualquiera.

La legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respeto del demandado en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante.

Ella debe existir al momento de constituirse la relación procesal respecto del demandante y del demandado, y determina quienes deben estar presentes en un proceso para que sea posible emitir una sentencia sobre la pretensión que se ha formulado.

La falta de legitimación activa o pasiva en la causa debe declarase de oficio por el tribunal en la sentencia de fondo y en caso de existir dicha falta la sentencia debe declarar la existencia de ella y omitir el pronunciamiento sobre el conflicto promovido {nombre reservado, "Disposiciones Comunes a todo Procedimiento", Facultad de Derecho. Universidad de Chile, mayo 2003, páginas 63, 66 y 67).

Que en este caso, de acuerdo a lo que señalan los propios recurrentes en su libelo había una relación contractual, entre ellos y la empresa Constructora Ingemonte Ltda., por lo que existe claramente una falta de legitimidad pasiva para interponer recurso en contra de la Junta Nacional de Jardines Infantiles toda vez que entre los recurrentes y esta Institución {nombre reservado) no existía relación contractual alguna.

Ill.-EN CUANTO A LOS ANTECEDENTES. HECHOS Y GARANTIAS INVOCADAS EN EL RECURSO.- a- Antecedentes del Recurso.- Los recurrentes sostienen en su libelo que deduce recurso de protección contra de Junta Nacional de Jardines Infantiles representada por su Director Regional don Juan Pablo Orlandini Retamal, y en contra de la Constructora MTV Limitada, representada por don nombre reservado por haber incurrido los recurridos en actos arbitrarios e ilegales que constituyen privación, perturbación y amenaza del ejercicio de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 24 y N* 25 de la Constitución Política de la República, esto es derecho a la propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, y a no ser privado de ella ni de sus facultades esenciales sino en virtud de la ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad publico interés nacional calificada por el legislador y la propiedad sobre la creaciones intelectuales de cualquier especie por el tiempo que establezca la ley y no será inferior al de la vida del titular, lo anterior al encargar la construcción la nombre reservado y construir la Constructora MTV Limitada, un jardín infantil emplazado en la comuna de Pucón, en contravención a las normas que protegen la propiedad intelectual y a la legislación urbanística vigente y los permisos otorgados. Alegando que estas contravenciones les causan una grave privación, perturbación y amenaza al legitimo a los legítimos derechos y garantías constitucionales de los recurrentes Los recurrentes señalan que la constructora ingemonte Ltda. generó las respectivas órdenes para la realización del proyecto de arquitectura y de ingeniería estructural de las obras siendo aceptada por los respectivos profesionales, agregando los recurrentes que se generó la formalización de encomendar los referidos servicios, que debían ser entregados y/o efectuados en determinado lugar, valor y forma de pago, mediante la emisión de una orden de compra y de su correspondiente aceptación conforme a la normativa civil y comercial de nuestro país, por lo que se estableció un contrato propiamente tal entre las partes, ya que dicho documento, al ser aceptado, plasma fehacientemente el acuerdo de voluntades.

Además señalan los recurrentes que la emisión de una orden de compra y su aceptación tiene la función de formar el consentimiento en materia comercial, que no implica en el presente caso, una transferencia o enajenación de derechos patrimoniales sobre las creaciones intelectuales que son el proyecto de arquitectura e ingeniería estructural de las obras. La respectiva transferencia se realiza a través de las facturas que son documentos que deben emitir los contribuyentes. Asimismo, agregan en su presentación que la naturaleza jurídica de la factura, se trata de un verdadero contrato escrito que justifica ingresos y egresos y que debe ser congruente con la caja y otros libros de contabilidad y es título de dominio del comprador para hacerlo valer en distintas oportunidades.

Los recurrentes agregan que la nombre reservado al realizar el segundo llamado a licitación pública para la ejecución del proyecto "Construcción Sala Cuna y Jardín infantil Miguel Astroza de Pucón, ID N° 852-13-LR18 incorporó las especificaciones técnicas y los proyectos de arquitectura elaborados por JJ. nombre reservado Consultores Ltda., y de Ingenierías confeccionados Proinge Consultores Spa sin que se haya encontrado habilitada u obtenido el otorgamiento de los permisos necesario para realizar los usos respectivos de estas producciones intelectuales. En las mismas arbitrariedades e ilegalidades incurriría la Constructora MTV Limitada al ejecutar la construcción de las obras del proyecto en cuestión utilizando las especificaciones técnicas y proyectos de ingenierías realizados por los recurrentes.

b- Cuestiones previas, antecedentes de hecho y fundamento jurídico de la actuación del Servicio.- En primer término negamos la existencia de tales infracciones a las garantías constitucionales de los recurrentes, y afirmamos que el Servicio ha ejecutado su actividad con absoluta sujeción a la legislación vigente y pleno respeto al derecho, conforme a lo que se expone a continuación:

Tal como lo sostiene el recurrente, y no es punto controvertido, que la Junta Nacional de Jardines Infantiles llamó a licitación Pública en proceso ID N° 852-35-LR16 mediante Resolución Exenta N°015/3428 de fecha 06 de octubre de 2016, de la Dirección Regional de la nombre reservado que autoriza llamado a licitación pública y aprueba anexo complementario de bases de licitación tipo que regulan el proceso de licitación pública del proyecto Sala Cuna y Jardín infantil Miguel Astroza de Pucón.

Las bases administrativas requieren para poder participar en la licitación entre otros requisitos que los participantes entreguen anexos entre ellos, el anexo 10, identificación del equipo de trabajo. Anexo 2, identificación del ingeniero calculista, y Anexo 3 identificación de arquitecto. Es del caso, que la empresa Constructora Ingemonte Ltda., cuando participó en la licitación pública ID N° 852-35-LR16, para la construcción de Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza, al identificar en el anexo 10 a su grupo de trabajo incluyo como arquitecto al recurrente don nombre reservado y como Ingeniero calculista al recurrente don nombre reservado. Por otra parte en el anexo N "2 como ingeniero calculista se identifica a don nombre reservado quien firma el respectivo anexo, y lo mismo hace don nombre reservado en el respectivo anexo N° 3, antecedentes que se acompañaran en la presente causa.

Que por los incumplimiento de la empresa, por Resolución N° 015/18 de fecha 01 de agosto de 2017, la nombre reservado dispone el término anticipado del contrato de diseño de especialidades y ejecución de obras celebrado entre la nombre reservado y la Constructora Miguel Astroza respecto del proyecto denominado Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza, comuna de Pucón y se aprueba la liquidación forzosa mediante Resolución 015/29 de fecha 05 de diciembre de 2017 del contrato denominado Miguel Astroza de Pucón.

La nombre reservado llama mediante Resolución Exenta N° 015/370 de fecha 06 de junio de 2018 a licitación pública para la ejecución del proyecto Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza de Pucón, ID N* 852-13-LR18 el cual se adjudica mediante Resolución N* 015/005 de fecha 18 de julio de 2018 a la constructora MTV Ltda., suscribiéndose contrato con fecha 11 de septiembre de 2018 con la empresa adjudicada y aprobándose la contratación mediante Resolución Exenta N* 015/0721 de la misma fecha.

En primer lugar, se debe señalar que los recurrentes como parte del equipo de la empresa Constructora Ingemonte Ltda., como queda acreditado en los anexos N* 10,2 y 3 que se acompañan, debían tener claridad que de acuerdo a la Resolución H° 015/0157 de 03 de septiembre de 2014 que aprueba bases administrativa tipo, anexo complementario, Bases técnicas, Anexos para la licitación y contratos tipo de diseño de especialidades y ejecución de obras para la construcción de jardines infantiles modificada por Resolución N° 015/151 de fecha 13 de agosto de 2015, ambas tomadas razón por la Contraloría General de la República y que forman parte integrante de la Resolución Exenta N"015/3428 de fecha 06 de octubre de 2016 que llamó a licitación pública para la construcción de sala cuna y jardín Infantil Miguel Astroza de Pucón, señala en su punto 45 -PROPIEDAD INTELECTUAL.- "La nombre reservado será propietaria de todos los productos, trabajos, informes O cualquier otro antecedente que sea resultado de la contratación, sea que dichos archivos consten de manera digital, en papel o en otro medio, soporte o formato." Por lo que la nombre reservado no estaría incumpliendo la normativa de propiedad intelectual, toda vez que, el contratista estaba en conocimiento que las obras que se le habían encargado a la Constructora Ingemonte Ltda., pasarían a ser de propiedad de la nombre reservado.

Por otra parte, el problema laboral o contractual que pudiese tener los recurrentes, no nos empecen toda vez que, la nombre reservado contrató con a la Constructora Ingemonte Ltda., a quien por bases se le requirió un grupo de trabajo, personas naturales, como queda acreditado en la documentación que se acompaña, esto los anexos N° 10, 2 y 3 y además con el acta de reunión sostenida con fecha 24 de octubre de 2018 con el Directora Regional y don nombre reservado Y nombre reservado quienes en esa oportunidad requerían el pago de sus "honorarios" para que continuara la obra. En consideración de lo anterior S.S. Ilustrísima, lo que se pretende con este recurso de protección es impedir la continuidad de la ejecución de la obra a fin de que se le cancele a los recurrentes ya sea por nombre reservado o por la empresa Constructora MTV Limitada, los honorarios de un servicio o producto que no fue cancelado por la Constructora Ingemonte Ltda., a pesar que en los respectivos estados realizados por nombre reservado se canceló a la empresa Constructora Ingemonte LTDA., el proyecto de arquitectura y de ingeniería estructural de las obras (Obras Civiles o de especialidades)

Antes de cualquier análisis normativo especifico que verse sobre los términos Jurídicos que hoy el recurrente esgrime para fundar su acción, debemos señalar que la interposición de la acción cautelar, requiere que efectivamente se hayan realizado acciones u omisiones ilegales o arbitrarias, que priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que debe estar garantizado en el artículo 20 de la Constitución Política del Estado. En tal sentido, la acción compete únicamente a situaciones inequívocas, de fácil y rápida comprobación, dentro de un procedimiento breve y sumarísimo. En este caso particular se hace presente que la reiterada jurisprudencia judicial ha señalado que cuando la afectación de derechos constitucionales se relaciona única y exclusivamente con el contrato celebrado entre las partes, se hace improcedente el recurso de protección, ya que para este tipo de conflictos, existe la vía civil ordinaria, mediante las acciones de derecho privado que el Código Civil otorga a los particulares y que tiene como objetivo que mediante procesos de lato conocimiento, se establezcan derechos permanentes para las partes.

Así lo ha establecido la sentencia dictada por la llustrísima Corte de Apelaciones de Concepción de fecha 30 de junio de 2009, recaída en recurso de protección Rol Ingreso Corte 215-2009, interpuesto por la empresa Constructora Vanrom Limitada en contra de la Ilustre Municipalidad de Lebu, entre los cuales existía contrato de ejecución de obra. Señala en su considerando quinto que "la Jurisprudencia reiterada de los tribunales ha estimado que el recurso de protección es improcedente para decidir contiendas o conflictos contractuales surgidos entre las partes de un contrato, para lo cual existen las acciones ordinarias, o especiales en su caso, y los tribunales ordinarios. Tratándose de la ejecución o cumplimiento de una obligación contractual, no es dable discutir y resolver esta materia en el recurso constitucional interpuesto". Agrega el considerando sexto "Que no es posible aspirar por quien interpone un recurso, que se hagan declaraciones de derechos y obligaciones que para su adecuado reconocimiento deben ser objeto de una controversia de lato conocimiento. El recurso de protección por su especial naturaleza, no está destinado a resolver situaciones entre las partes de un contrato válidamente celebrado, que tenga su origen en el cumplimiento o incumplimiento". Agrega la sentencia "que la controversia entre las partes respecto de la ejecución de un contrato excede del ámbito del recurso de protección y debe ser resuelta en juicio contradictorio".

La Junta Nacional de Jardines Infantiles, no ha vulnerado ningún derecho fundamental consagrado en la Constitución Política de la República, toda vez que, que acorde con lo establecido por el artículo 17 de la Ley N* 17.336 y salvo las excepciones legales que ella establece en sus artículos 71 A y siguientes, la regla general en materia de utilizaciones la encontramos en el inciso primero del artículo 19 de la misma Ley cuando señala expresamente que: "Nadie podrá utilizar públicamente una obra del dominio privado sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor." Por su parte, en el inciso primero del artículo 20 de la Ley, el legislador señala un concepto de autorización de uso al señalar que "se entiende por autorización el permiso otorgado por el titular del derecho de autor, en cualquier forma contractual, para utilizar la obra de alguno de los modos y por alguno de los medios que esta ley establece.", y al consignar en las respectivas Bases Administrativas que formaban parte del proceso licitatorio 10 N° 852-35-LR16, que la nombre reservado seria propietaria de los productos que resultaren de la contratación como lo es el proyecto arquitectónico.

Por otra parte, los recurrentes alegan que se les está afectando el derecho de propiedad intelectual que tendrían sobre el proyecto de arquitectura y de realización de la ingeniería estructural de las obras, derecho constitucional cuyo restablecimiento se solicita por cuanto, como ya se señaló, la nombre reservado, en las bases administrativas que rigen la licitación pública, señala expresamente que la nombre reservado será propietaria de todos los productos, trabajos, informes o cualquier otro antecedente que sea resultado de la contratación, sea que dichos archivos consten de manera digitalizada, en papel o en otro medio, soporte o formato.

IV.- RAZONES DE FONDO PARA DESESTIMAR EL RECURSO. INEXISTENCIA DE ACTOS U OMISIONES ILEGALES O ARBITARIOS - ALEGACIONES Y DEFENSAS DE DERECHO.- De acuerdo con el artículo 20 de la Carta Fundamental, el Recurso de Protección es admisible por causa de actos u omisiones, arbitrarios o ilegales que afecten el legítimo ejercicio de los derechos garantizados que indica, a fin de que se restablezca el imperio del derecho y se asegure la debida protección del afectado. Tal como lo ha señalado la reiterada jurisprudencia de los Tribunales de Justicia en esta materia, "...la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar..." Por su parte, la ilegalidad se produce cuando "...no se atiene a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida contrariando a la ley..." (Recurso de Protección N* 49-2007, Corte de Apelaciones de Concepción).

El acto u omisión arbitrario e ilegal para ser atacable vía recurso de protección, debe tener una relación causa - efecto con una amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de un derecho. La privación puede definirse como la imposibilidad material total del ejercicio de un derecho, en cambio la perturbación es la imposibilidad parcial. La amenaza representa el peligro inminente de verse expuesta una persona a una privación o perturbación en el ejercicio de sus derechos, lo cual en la especie jamás ha ocurrido, toda vez que en el ejercicio de facultades legales por parte del servicio se ha dado cumplimiento a la normativa vigente.

En la especie, la recurrente deduce recurso de protección para solicitar que se declare inconstitucional, ilegal y arbitrario que constituyen privación, perturbación y amenaza al ejercicio de tas garantías constitucionales consagrada en el artículo 189 N° 24 y N* 25 de la Constitución Política de la República, esto es derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, la propiedad sobre creaciones intelectuales de cualquier especie por el tiempo que establezca la ley y que no será inferior al de la vida del titular.

Sobre la falta de actos u omisiones ilegales o arbitrarias, respecto de las garantías constitucionales tanto, es presupuesto para un pronunciamiento favorable de la Corte de Apelaciones respectiva el hecho que un derecho fundamental indubitado del cual es titular una persona y que se encuentra vulnerado y que es imperativo reestablecer para adecuar su estatuto jurídico.

En este caso particular los actores han instrumentalizado la acción cautelar constitucional, toda vez que a través de esta pretenden que se les reconozca un derecho de propiedad intelectual sobre el proyecto arquitectónico y de ingeniería estructural al cual expresamente han renunciado ya que ellos al postular como parte integrante de la empresa Constructora Ingemonte Ltda., y existir en las bases administrativas aprobadas por Resolución Exenta N* 157 de 2014, en su numeral 45 expresa disposición que establece que todo producto que resulte de la contratación de la licitación será de propiedad de la nombre reservado

Solicita tener por evacuado el informe ordenado, y en definitiva rechazar en todas sus partes el recurso de protección presentado, con expresa condenación en costas.

A folio 17 informa la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Pucón señalando:

i)

En relación a si las obras se están ejecutando en cumplimiento al referido permiso y a los planos aprobados en él, se informa que en Inspección efectuada a la obra se estaría dando cumplimiento a lo autorizado en PE 0044/2017, con algunas modificaciones interiores menores a requerimiento de nombre reservado, las cuales no aparecen claramente detallas en Libro de Obra. En caso de existir modificaciones al proyecto aprobado, a sus especificaciones o antecedentes, se procederá conforme lo establece el artículo 5.1.17., salvo que se trate de modificaciones menores, las que podrán tramitarse conforme al artículo 5.2.8 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

ii)

En relación a si las recurridas continúan al día de hoy la ejecución de las obras de construcción del jardín infantil, cumplo con informar que de acuerdo a los antecedentes recabados en terreno, la obra comenzó el día 13 de septiembre del 2018 (entrega de terreno), con una duración de 286 días corridos de acuerdo a contrato, que da una fecha de término, el día 26 de junio del 2019, y está actualmente, en construcción vigente por la empresa CONSTRUCTORA MTV, y su profesional a cargo, nombre reservado ANTIAO TEBACHE (Ingeniero Constructor).

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 5.1.20 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, sobre cambio de o desistimiento de funciones de el o los profesionales responsables del proyecto, con fecha 08 de enero de 2019 ingresó a la municipalidad memorándum suscrito por don nombre reservado nombre reservado Coordinador Regional del nombre reservado, solicitando cambio de profesional Arquitecto e Ingeniero Calculista de obra Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza -Pucón. Este proceso que no se ha concluido a la fecha, faltando la citación de la DOM a los profesionales salientes quienes se han negado a firmar al Acta de Cambio de Profesionales, lo cual está en proceso.

De acuerdo a la cronología del proyecto que aporta el Libro de Obras, esta solicitud cambio de profesionales por parte de la JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES, IX nombre reservado, hacia la Dirección de Obras es muy posterior al inicio de la obra y al cambio efectivo de profesionales en obra, respecto de lo declarado en la solicitud de permiso que dio origen al PE 044/2017.

ííi) Referente a que la Dirección de Obras Municipales requiera y remita copia íntegra del Libro de Obras y del Libro de Anotaciones de la obra ubicada en domicilio reservado de la comuna de Pucón, se informa que la obra no cuenta con Libro de' Anotaciones según nos pudieron informar el profesional encargado de esta. En cuanto al libro de obras se hace llegar copia desde folio 01 a 33 correspondiente al libro N°1, proporcionado por Constructora MTV.

CONSIDERANDO PRIMERO: Que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que el recurso de protección es un instituto procesal de carácter extraordinario, establecido para restaurar el imperio del derecho cuando se han afectado derechos fundamentales garantizados por nuestra Constitución Política, por intermedio de un acto arbitrario o ilegal.

SEGUNDO: Que, como es unánimemente aceptado, para su procedencia requiere el recurso de protección, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraria, que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y finalmente, que quién lo interpone se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quién ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema.

TERCERO: Que, en relación a la oportunidad para interponer este recurso, el artículo 1 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales dispone "1°.- El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.

CUARTO: Que, en el presente caso, cabe hacerse cargo en primer lugar de la extemporaneidad alegada por las recurridas, sustenta en que nombre reservado con fecha 01 de octubre de 2018 a través de la plataforma de la ley del lobby, solicitó audiencia al Director Regional de la nombre reservado, don Juan Pablo Orlandini Retamal a la cual asistirían además nombre reservado y don nombre reservado a fin de tratar la cancelación de honorarios profesionales del proyecto de arquitectura e ingeniería Jardín Infantil Miguel Astroza de Pucón. Dicha audiencia se efectuó. El acta de la audiencia firmada por los recurrentes y que se encuentra acompañada en autos indica que los solicitantes, esto es don nombre reservado y don nombre reservado “señalan que se efectuó una nueva licitación con los proyectores realizados por ellos como profesionales” .Ahora bien el recurso se presenta el 31 de diciembre de 2018 esto es 92 días después de hecha la solicitud referida. Adicionalmente se indica que en ninguna parte los recurrentes precisan a partir de qué momento se verifica o se verificó el acto imputado como tampoco señalan desde cuando tuvieron conocimiento de él, solo se limitan a explicitar con que a su juicio se está ante un acto de efectos permanentes QUINTO: Que, mediante la Resolución Exenta N° 0370, de fecha 6 de junio de 2018, de la Dirección Regional de La nombre reservado de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, se autorizó el llamado a Licitación Pública, para la ejecución del proyecto “Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza, Pucón”, dicho concurso fue publicado en el Sistema de Compras y Contrataciones del Sector Público, con el número de identificación ID N° 852-13-LR18. Que, por Resolución 015/005, de fecha 18 de julio de 2018, la Directora Regional (S) de La nombre reservado de Junta Nacional de Jardines Infantiles, adjudica al proveedor Constructora MTV Ltda., RUT. N° RUT reservado, para la contratación del Diseño de Especialidades y Ejecución de Obras, para la construcción de Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza de la comuna de Pucón. Finalmente, que mediante Resolución Exenta de la nombre reservado región de La nombre reservado, N° 015/0721, de fecha 11 de septiembre de 2018, se aprueba el contrato de “Diseño de especialidades y ejecución de obras de construcción de Jardines Infantiles” entre la Junta Nacional de Jardines Infantiles y Constructora MTV Limitada.

SEXTO : Que, del análisis de los antecedentes que constan en el proceso y en mérito del informe de los recurridos, esta I. Corte ha adquirido la convicción que el recurrente al tiempo de solicitar fecha 01 de octubre de 2018 a través de la plataforma de la ley del lobby, audiencia al Director Regional de la nombre reservado, don Juan Pablo Orlandini Retamal , estaba ya en conocimiento de la existencia de las resoluciones antes indicadas, en la cuales acusa vulneración de su supuesto derecho de propiedad intelectual sobre el Proyecto de Arquitectura, del proyecto Sala Cuna y Jardín Infantil Miguel Astroza, Pucón y el estudio de Ingeniería Estructural del proyecto, consistente en memoria de cálculo; especificaciones técnicas de obra gruesa; y planos estructurales, proyecto que se valorizó en 160 Unidades de Fomento, valores con impuestos incluidos (emisión de factura exenta de IVA).

SEPTIMO: Que, no se comparte la tesis de la recurrente en cuanto a estar ante un acto de efectos permanentes, toda vez lo que se cuestiona es que a través de los actos administrativos señalados en el considerando quinto, se habría vulnerado la propiedad intelectual que estiman asistirles sobre el proyecto y estudio antes indicado, por lo que la eventual ejecución del contrato de dan cuentas estas actuaciones, no convierte en un acto permanente, la supuesta vulneración de sus derechos constitucionalmente amparados, que estiman vulnerados.

OCTAVO: Que, de acuerdo a lo ya indicado, es evidente, que tal como han señalado las recurridas, que al tiempo de interposición del recurso de marras había transcurrido con creces el plazo para su interposición por lo que se rechazará este por extemporáneo.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema Sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Fundamentales, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por nombre reservado por sí y en representación de la sociedad J. nombre reservado consultores Ltda. y nombre reservado por sí y en representación de Poinge consultores Spa., en contra de Junta Nacional de jardines Infantiles representada por don Juan Pablo Orlandini Retamal, domiciliado en domicilio reservado, y contra la sociedad Constructora MTV Limitada, sociedad del giro de su denominación, Rol Único Tributario Nº76.069.012-0, representada legalmente por nombre reservado, chileno, casado, constructor civil, cédula de identidad NºRUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Regístrese y archívese en su oportunidad Redacción del fallo abogado integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger.

Rol N°Protección-6811-2018.