Protección contra EJÉRCITO DE CHILE

Foja: 130 Ciento Treinta C.A. de Temuco Temuco, veintidós de julio de dos mil dieciséis.

VISTO:

A fojas 1 comparecen nombre reservado, Sargento Segundo de Ejército, y nombre reservado, Cabo Primero de Ejército, quienes interponen recurso de protección, en contra del EJÉRCITO DE CHILE, específicamente contra el General de Brigada nombre reservado, Comandante del Comando de Personal del Ejército, domiciliado en domicilio reservado, en atención a la resolución notificada por Oficio COP. 1/1 (P) N° 1110/10840 de 18 de febrero de 2016, mediante la cual el citado Oficial General rechaza el recurso de reconsideración interpuesto por los recurrentes y dispone el Término del Llamado al Servicio Activo en el Ejército, con infracción a garantías constitucionales consagradas en nuestra carta fundamental, entre estas la igualdad ante la ley, la libertad de trabajo y su protección y el derecho de propiedad.

Fundan su recurso en que con fecha 29 de diciembre de 2015, fueron notificados por el Teniente Coronel nombre reservado, Comandante del Regimiento Logístico N° 3 "Victoria" del contenido Oficio COP Depto. 1/1 (P) N° 1110/114600 de fecha 28 de diciembre de 2015, mediante el cual el Comandante de Personal resuelve disponer el "Término del Llamado al Servicio Activo por la causal "Necesidad Institucional", con fecha 30 de enero de 2016.

Indican que, inicialmente, la resolución adoptada por el Comandante de Personal del Ejército, se limitó a indicar que el Término del Llamado al Servicio Activo obedecería a la causal "Necesidad Institucional", sin mencionar cuales son las necesidades institucionales que obligan a la desvinculación, toda vez que su llamado al servicio activo obedeció a una necesidad del Regimiento Logístico N° 3 "Victoria" la que se mantiene hasta la fecha y que ha sido acreditada por el propio Comandante de Unidad.

Señalan que con fecha 31 de diciembre de 2015, presentaron recursos de reconsideración ante sus mandos, con el fin de que sean tramitados reglamentariamente al Comando de Personal y poder recibir la respuesta reglamentaria en el plazo que fija el DNL 911 "Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas", es decir diez días hábiles. Sin embargo, con fecha 18 de febrero de 2016, treinta y cuatro días hábiles posteriores a la presentación de los recursos de reconsideración, el Comandante de Personal del Ejército remite el Oficio COP. 1/1 (P) Nn 1110/10840 de 18 de febrero 2016 al Comandante en Jefe de la III División de Montaña, este último con asiento en la ciudad de Valdivia, sin una respuesta a los recursos interpuestos y limitándose a indicar una nueva causal de desvinculación este vez, "... Los fondos Institucionales se encuentran totalmente comprometidos para este año...".

Aseveran que el artículo 1 del Decreto Ley N° 2306 del año 1978, establece que la movilización y reclutamiento de reservistas que la Institución requiera para satisfacer sus necesidades se regirá para todos los efectos legales por dicho cuerpo legal. El artículo 49, a su vez, prescribe que en tiempo de paz, el Presidente de la República, a proposición de la Dirección General de Movilización, podrá llamar al servicio activo a determinado personal de la reserva, con instrucción o sin ella, para alguna de las siguientes finalidades: a) Para instrucción y preparación de la movilización, y b) para desempeño en las Fuerzas Armadas. Por su, parte el artículo 56 del mismo cuerpo legal señal que si el llamado se hubiere originado a petición del interesado, podrá hacerse por tiempo indefinido o por el lapso que determinen las necesidades institucionales, situación que ocurre en la especie ya que al presentarse la necesidad en el R.L. N° 3 "Victoria", los recurrentes postularon para cubrirla lo que se ha mantenido hasta la fecha. La Contrataría General de la República en su Dictamen N° 18.055 de fecha 23 de marzo de 2011, reitera que en tiempo de paz, el Presidente de la República, a proposición de la Dirección General de Movilización Nacional, podrá llamar al servicio activo a determinado personal de la reserva para el desempeño en las Fuerzas Armadas, conforme al artículo 49, letra b), del Decreto Ley N° 2.306, de 1978, lo que de acuerdo con el artículo 56 de dicho cuerpo legal, podrá hacerse por tiempo indefinido o por el lapso que determinen las necesidades institucionales.

Aseguran que la dictación de actos que corresponden al ejercicio de potestades discrecionales, como ocurre con el citado Oficio COP. 1/1 (P) N° 1110/10840 de 18 de febrero de 2016, debe cumplir con el requisito de motivación exigido a la administración, por lo que las resoluciones a través de las cuales se ejercite la potestad contenida en el artículo 56 del Decreto Ley N° 2.306, deben ser motivados, señalándose en éstos las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de la medida contenida en el acto administrativo, exigencia que no cumple el aludido oficio.

La resolución y acto administrativo impugnado por esta vía, corresponde al oficio de 18 de febrero de 2016, que rechaza el Recurso de Reconsideración presentado previamente producto del Oficio COP Depto. 1/1 (P) N° 1110/114600 de fecha 28 de diciembre de 2015, que inicialmente dispuso en forma genérica el Término del Llamado al Servicio Activo por la causal "Necesidad Institucional" y luego el Comandante de Personal en la citada fecha, lejos de responder las reconsideraciones, se limita nuevamente de manera genérica a mencionar que la desvinculación se fundamenta en que "Los fondos Institucionales se encuentran totalmente comprometidos para este año", por lo que es evidente que estamos frente a una resolución ilegal y arbitraria.

Afirman que la Ley N° 19.880 es aplicable a las Fuerzas Armadas, la cual en su artículo 45 establece, que toda notificación debe contener un texto "integro", lo que significa que debe contener los fundamentos claros y detallados que han llevado a una autoridad a tomar una determinada resolución, para lo cual en su artículo 16 establece el "Principio de Transparencia y de Publicidad", señalando claramente "....El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él..." todo lo anterior se ha dispuesto en armonía con el artículo 8 inciso 2 de la Constitución Política de la República.

Indican que rechazar el Recurso de Reconsideración de manera genérica, ambigua y peor aún solo limitándose a modificar la causal de desvinculación, ha causado privación, perturbación y amenaza a los legítimos derechos y garantías establecidas en el artículo 19 N° 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República, consagrados en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 21 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y particularmente los derechos fundamentales de igualdad ante la ley, el derecho al trabajo y su protección y el derecho de propiedad del cargo público que se ejerce.

La resolución del Comandante del Comando de Personal, al no ajustarse a las normas del DL N° 2306 y a la Ley N° 19.880, se transforma en arbitraria y por tanto ilegal, sobre todo por el hecho de no transparentar los fundamentos que la originan y emitir una causal inexistente en la norma que regula los términos de los llamados al servicio activo, debiendo considerarse, además, como lesiva del derecho fundamental de defensa que exige como requisito primordial el conocimiento de los hechos y fundamentos. Indica que la autoridad administrativa ha actuado alejándose de la legalidad y guiando sus decisiones por mero capricho, lo que se puede comprobar en el hecho que en ninguna parte de este proceso se ha solicitado al Comandante del Regimiento Logístico N° 3 "Victoria", un pronunciamiento oficial respecto a las necesidades de personal con que cuenta su Unidad.

Señalan que es necesario preguntarse ¿Qué es una necesidad Institucional o del Servicio?. La respuesta respecto a esta materia tiene relación con la necesidad que se originó en el Regimiento Logístico N° 3 'Victoria" de satisfacer un déficit histórico de personal que cumpliera actividades de régimen y que derivó en el llamado al servicio activo de estos recurrentes, necesidad y déficit que actualmente se mantiene, por lo que esta causal no sería aplicable a estos solicitantes. Aseveran que las normas laborales establecen que se justifica la necesidad Institucional o del servicio solo cuando el cargo mismo desaparece, razón por la que si el cargo se conserva, necesariamente la desvinculación es injustificada, sobre todo ante un déficit de personal.

Señalan que inicialmente, al momento de resolver el Término del Llamado al Servicio Activo, a través del oficio COP Depto. 1/1 (P) N° 1110/114600 de fecha 28 de diciembre de 2015, se utilizó como referencia lo establecido en el artículo 47 letra a) de la Ley N° 18.948 "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas" , el que indica que "Son facultades de cada Comandante en Jefe: a) Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Defensa Nacional, la disposición, organización y distribución de las fuerzas, de acuerdo a los criterios técnicos derivados del cumplimiento de sus fines y objetivos". Este artículo otorga una facultad expresa al Comandante en Jefe del Ejército, quien debe proponer a la autoridad superior, es decir, al Ministro de Defensa Nacional, una resolución determinada y que debe obedecer a un estudio técnico el cual se realiza una vez finalizado el adecuado levantamiento de procesos, que permite obtener la base para el cálculo de personal.

Citan el artículo 63 del DL N° 2306 que establece que el personal del cuadro permanente proveniente de la reserva podrá ascender al grado jerárquico de Suboficial, y el artículo 53 que señala que los reservistas serán llamados con el último grado alcanzado en la reserva y, mientras permanezcan en servicio activo, tendrán los mismos deberes, rango y prerrogativas que las leyes y reglamentos establecen para el personal de planta de cada Institución, por lo que se reconoce los mismos derechos que al personal de línea y de los servicios. De lo anterior concluyen, que la única forma de desvincular a los recurrentes, sería a través del sistema de calificaciones, haciendo presente que han sido Clasificados en Lista N°1, y su desempeño no ha sido motivo de reproche por sus mandos; por el contrario han sido felicitados y reconocidos en forma permanente.

Afirman que su desvinculación basándose en una causal inexistente vulnera gravemente los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, agravándose esta situación al negarles la posibilidad de hacer uso del Recurso de Reclamación y Apelación, sin contar nuevamente con un motivo justificado y fundamentado para esta negativa. Hacen presente que el 23 de febrero de 2016 la nombre reservado del Regimiento Logístico N° 3 "Victoria", realizó un llamado telefónico al Comando de Personal con la finalidad de recibir orientaciones respecto a la negativa de la Institución de otorgarles el derecho a reclamar por el rechazo de la citada reconsideración, sin embargo, en el Coronel nombre reservado, señaló que no tienen derecho a dichos recursos por ser personal Llamado al Servicio Activo. Esta respuesta es contraria a lo establecido en el DL N° 2306 que establece que el personal Llamado al Servicio Activo cuenta con las mismas prerrogativas que el personal de línea y en nuestra Carta Fundamental y la Ley N° 19.880 que señalan que los actos administrativos pueden ser impugnados, y que en las Fuerzas Armadas la impugnación se realizará de acuerdo lo establecido en la reglamentación interna, es decir el DNL 911 "Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas", que contempla la Reconsideración, Reclamación y Apelación.

Afirman que esta actuación del Comandante de Personal viola el principio de igualdad ante la ley, no solo al rechazar el Recurso de Reconsideración sin un fundamento concreto y legal, si no que al utilizar una causal de desvinculación inexistente legalmente y que no se ha aplicado a ningún otro Oficial o Cuadro Permanente del Ejército, que se encuentran en iguales condiciones en el proceso de calificaciones y de desempeño profesional.

Luego de citar las normas aplicables al sistema de calificaciones en las Fuerzas Armadas señalan que éstas deben servir de base para resolver la permanencia, la eliminación del servicio o la prórroga del respectivo contrato cuando corresponda, como asimismo, para determinar la procedencia de los ascensos, mandos, destinaciones o comisiones del personal. El hecho de disponer la desvinculación de los recurrentes sin considerar sus calificaciones los deja en una situación de desigualdad frente al resto de los funcionarios, considerando, que existen funcionarios Clasificados en Lista N° 3 "Condicional", sancionados, amonestados, reprendidos o en otras lista de Clasificación de menor valor que en la que se encuentran los recurrentes.

Afirman que al tener la calidad de funcionarios del Ejército de Chile, les asiste el dominio incorporal sobre el cargo público que ocupaban, por lo que resulta atentatorio contra el derecho de propiedad el hecho de proceder al término del Llamado al Servicio Activo.

Agregan que han desempeñado satisfactoriamente sus funciones profesionales, así reconocido por sus mandos y reflejado en sus respectivas hojas de vida, ambos fueron evaluados por la comisión de sanidad del Ejército por problemas físicos presentados, sin embargo dicha entidad técnica determino que ambos recurrentes no presentan dificultades que les impida desempeñar sus funciones. Durante su permanencia en el Ejército de Chile, han cumplido con las exigencias y acreditación de las habilidades básicas de combate.

Piden dejar sin efecto la resolución adoptada por el recurrido, adoptando de inmediato las providencias que estime necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, ordenando que los recurrentes continúen desempeñando sus funciones normales, con expresa condenación de las costas.

Acompañaron los siguientes documentos: Fotocopia del Oficio COP Depto. 1/1 (P) N° 1110/114600 de fecha 28 de diciembre 2015, donde se notifica que los recurrentes serán desvinculados de la Institución por "Necesidad Institucional"; Fotocopia del Oficio COP. 1/1 (P) N° 1110/10840 de 18 de febrero 2016, donde se rechaza el recurso de reconsideración presentado por los recurrentes y se notifica la nueva causal de desvinculación; Fotocopia del Oficio PERS/1b (P) N° 1110/11131 de 19 de febrero 2016, donde se rechaza el recurso de reconsideración presentado por los recurrentes y se notifica la nueva causal de desvinculación; Fotocopia de la Orden Comando CJE DPE DEPTOII/2 a (R) H° 1000/3153/SD, de 16 de febrero de 2016, donde actualiza programa Tropa Profesional" y contratación de este personal como CPRASA (cuadro permanente llamado a servicio activo); Fotocopia de las Hojas de Vida de los recurrentes (tres últimos periodos); Fotocopia de las Hojas de Calificaciones de los recurrentes (tres últimos periodos); Certificado emitido por el Regimiento Logístico N° 3 "Victoria", donde se acredita el Llamado al Servicio Activo; Curriculum de los recurrentes, entregados por el SIAP (Sistema de Administración de Personal); Certificados de fecha 09 de marzo de 2016 extendido por la Capitán, nombre reservado de Regimiento Logístico N°3 "Victoria" a favor de los recurrentes; Copia de informes de sanidad 667/2015 y 669/2015 de fecha 09 de noviembre de 2015 emitido por Comisión de Sanidad del Ejercito respecto de ambos recurrentes; copias de acta de notificación a recurrentes autorizadas por nombre reservado, Oficial de Sanidad de fechas 03 de febrero de 2016; Copias simples de oficios por el Jefe de la III División de Montaña de 15 de enero y 28 de enero de 2016; oficios de solicita pronunciamiento de fechas 25 y 26 de febrero de 2016; copia simple de oficio de 35 de enero de 2016 firmado por Coronel, Comandante del Comando de personal Subrogante; Copias simples de oficios 1625/923 y 1625/904 emitido por el Comandante del Regimiento Logístico N°3 Victoria, solicitando cese de remuneraciones de los recurrentes con fecha 04 de marzo de 2016; acta de situación de 08 de marzo de 2016 del Sargento 2° nombre reservado, en el cual se deja constancia que fue llamado a retiro el 31 de enero de 2016; Certificados emitidos por la nombre reservado del Regimiento N°3 Victoria donde se indica que Sargento 2° nombre reservado no fue considerado con pago de remuneraciones a contar del mes de febrero de 2016, y el Cabo 1° nombre reservado a contar de marzo del presente año; Oficio extendido por recurrente nombre reservado en el cual solicita respuesta acerca del uso de recursos de fecha 14 de marzo de 2016; Copia simple oficio 1865/1565 de 08 de marzo de 2016, donde se le comunica plazo de restitución de vivienda fiscal al Cabo 1° Delgado y la reconsideración presentada por este con fecha 23 de marzo, solicitando aplazar la entrega.

A fojas 78 evacuó informe el recurrido, quien alega falta de legitimación pasiva, toda vez que, atendido lo señalado por los artículos 101 de la Constitución Política de la República, 1° de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Amadas, y 1° inciso segundo, de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, el Ejército de Chile forma parte de la administración centralizada del Estado, careciendo de personalidad jurídica y patrimonio propios y en consecuencia, no corresponde a su Comandante en Jefe ni a otra autoridad institucional, la representación judicial del mismo. Así lo ha reconocido la Contraloría General de la República en sus Dictámenes N°s 3.770 del año 2009, 57.950 del año 2010 y 7.040 del año 2014.

Indica que conforme al N° 7 del artículo 3 o de la Ley Orgánica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado, contenida en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del año 1993, del Ministerio de Hacienda, la representación judicial del Ejército corresponde, en estos casos, al Presidente del aludido organismo, debiendo por ello emplazarse a esa autoridad.

Afirman la inexistencia del acto decisorio recurrido, pues de los antecedentes del recurso aparece que se recurre en contra del Oficio COP Depto. 1/1 (P) N° 1110/10.840, de 18 de febrero de 2016, reconociendo, sin embargo, que el acto que daría inicio a la supuesta vulneración que reclaman, es el Oficio COP 1/1 (P) 1110/114.600, de 28 de diciembre de 2015 y no el primero de los mencionados. Ambas comunicaciones constituyen actos trámites, y no tienen la naturaleza jurídica de un acto administrativo, ya que no contienen una decisión de la Administración, sino información dirigida a otra autoridad administrativa, relativa a la futura situación de diez reservistas en la Institución y al inicio de la tramitación del término del llamado al servicio activo.

Señala que el término del llamado al servicio activo se materializa mediante un decreto supremo que debe dictar el Presidente de la República y que se tramita por intermedio del Ministerio de Defensa, no bastando una decisión del Ejército, conforme al artículo 56 del Decreto Ley N° 2.306. En consecuencia, con anterioridad a la dictación del decreto correspondiente no existe acto administrativo alguno que corresponda impugnar, atendido que el personal se encuentra aún en servicio activo y gozando de sus remuneraciones, las que deberán pagarse hasta la total tramitación del aludido decreto.

Indica que mediante el Oficio COP 1/1 (P) N° 1110/114.600, de 28 de diciembre de 2015, dirigido a la III División de Montaña, se comunicó al Comandante en Jefe respectivo la decisión de proponer al Ministerio de Defensa, el término del llamado al servicio activo de diez reservistas, CPRASA, entre ellos, el SG2 nombre reservado y el CB1 nombre reservado, fundado en las necesidades institucionales. Consta que ambos presentaron, con fecha 31 de diciembre de 2015, una solicitud de reconsideración de esta decisión, pese a que el acto recurrido en esa oportunidad no le estaba dirigido y consistía sólo en una comunicación practicada en el contexto de la necesaria coordinación entre autoridades administrativas, todo ello previo a la tramitación del decreto supremo antes referido. Se hace notar que el contenido de dicha comunicación, se limita a señalar que "se ha dispuesto proponer el término del llamado al servicio activo, por necesidades institucionales, a los siguientes CPRASA que se indican..." Afirman que de acuerdo con lo dispuesto por el inciso 2o del artículo 15 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o cuando produzcan indefensión, situaciones que no concurren en la especie, por cuanto la comunicación efectuada al Comandante en Jefe de la III División de Montaña determinó que los interesados (junto con el resto de los funcionarios afectados) presentasen un recurso, no reglado, y fuera de todo procedimiento, a través del cual expone su situación personal y otras consideraciones ajenas a las razones que justificarían el término de su servicio activo.

Indica que recibidas las solicitudes de reconsideración de los CPRASA afectados, ellas fueron devueltas a la III División de Montaña, mediante COP 1/1 (P) N° 1110/10.840, de 18 de febrero de 2016, sin darles la pretendida tramitación recursiva y explicándose que no resultaba posible acceder a lo solicitado, por las razones que se indicaron en dicha comunicación y que dicen relación con el presupuesto institucional.

Afirman que los recursos de reconsideración interpuestos en contra del Oficio COP 1/1 (P) N° 1110/114.600, de 28 de diciembre de 2015 no resultan procedentes, ya que la comunicación que se impugnó debe considerarse como un acto trámite no recurrible dentro del procedimiento administrativo que sirve de base para el pronunciamiento de un acto final y decisorio, cual es, el decreto supremo del Ministerio de Defensa, que determinaría la baja de la Institución del SG2 nombre reservado y CB1 nombre reservado, habida consideración a que se carece de facultades resolutivas para determinar la permanencia de un determinado funcionario institucional, sólo sirviendo de base y criterio técnico la opinión que de él emane.

Sostiene, además, la extemporaneidad del recurso por cuanto los recurrentes tomaron conocimiento del contenido del Oficio COP 1/1 (P) N° 1110/114.600, de 28 de diciembre de 2015, al menos con fecha 31 de diciembre de 2015, fecha de presentación de sus recursos de reconsideración, y a partir de la cual deben contabilizarse los treinta días corridos establecidos para la interposición del presente recurso.

Indica que en cuanto a la situación de hecho de los recurrentes, el SG2 nombre reservado y el CBl nombre reservado tienen la condición de reservista llamado al servicio activo, habiéndose mantenido en esa condición desde la época de su llamado y que de conformidad con las facultades que le confiere la ley, el Comandante del Comando de Personal decidió proponer a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas el cese del llamado al servicio activo de diverso personal de la reserva, atendidas las actuales necesidades institucionales, que dicen relación con reducciones presupuestarias para el año en curso, designando personal de planta en determinados cargos de CPRASA que fuere necesario proveer. En este contexto se remitió a la III División de Montaña, la comunicación contenida en Oficio COP 1/1 (P) N° 1110/114.600, de 28 de diciembre de 2015, relativa a la decisión de proponer al Ministerio de Defensa el término del llamado al servicio activo, por necesidades institucionales, de diez reservistas CPRASA, entre ellos, del SG2 nombre reservado y CB1 nombre reservado, oficio que señaló "se ha dispuesto proponer el término del llamado al servicio activo, por necesidades institucionales, a los siguientes CPRASA que se indican...".

Agrega que los recurrentes presentaron, con fecha 31 de diciembre de 2015, un recurso de reconsideración en contra del Oficio COP 1/1 (P) N° 1110/114.600, de 28 de diciembre de 2015. Señala que atendido que el recurso de reconsideración (ni ningún otro) resulta procedente contra este tipo de actuaciones, no se le dio tramitación, limitándose el Comando a devolver las solicitudes a la División de Montaña, señalando, mediante Oficio COP 1/1 (P) N° 1110/10.840, de 18 de febrero de 2016, que no era posible acceder a las peticiones de los CPRASAs afectados.

Señala que en cuanto al régimen jurídico aplicable a los CPRASA, esto es, integrantes del Cuadro Permanente llamados al servicio activo, el artículo 49, letra b), del Decreto Ley N° 2.306, de 1978, dispone, que en tiempo de paz, el Presidente de la República, a proposición de la Dirección General de Movilización Nacional, podrá llamar al servicio activo a determinado personal de la reserva para el desempeño en las Fuerzas Armadas, lo que de acuerdo con el artículo 56 de dicho cuerpo legal, podrá hacerse "por tiempo indefinido o por el lapso" que determinen las necesidades institucionales. Del claro tenor literal del referido artículo se infiere sin lugar a ninguna duda que el periodo por el cual se realiza el llamado al servicio activo, independiente de su duración, obedece siempre a las necesidades institucionales.

Asegura que los llamados al servicio activo, de acuerdo con el Decreto Ley N° 2.306, se materializan por decreto supremo del Presidente de la República a proposición de la Dirección General de Movilización Nacional, por lo que la Contraloría General de la República ha entendido que el término del vínculo jurídico que los une a la Institución, debe concretarse de la misma manera, lo que se encuentra reafirmado a través de los criterios contenidos en los Dictámenes Nos 16.178, de 2007 y 44.521, de 2010, del Órgano Contralor, que señalan, que en el evento de estimar necesaria la desvinculación de algún reservista llamado al servicio activo, se deberá solicitar al Presidente de la República que disponga su alejamiento, petición que debe encontrarse debidamente fundada, con el objeto de dar cumplimiento al principio de interdicción de la arbitrariedad en las actuaciones de la Administración.

Afirma que atendida la regulación que hace el Decreto Ley N°2.306 del personal de reserva llamado al servicio activo, permite señalar que su desempeño es siempre temporal, y sólo obedece al objetivo de cumplir con determinadas finalidades específicas, no tratándose de personal de planta ni de carrera, conforme a lo cual se mantendrá en las filas por el tiempo que se tuvo en vista para su desempeño, todo según conste en el decreto correspondiente, o bien, se mantendrá en las filas durante el tiempo que determine la autoridad designada por la ley.

Asevera que en el Decreto Ley N° 2.306 se contemplan las siguientes situaciones: 1) Llamados obligatorios de reservistas (artículo 56): La norma alude en este caso al llamado que no ha sido precedido por una solicitud del interesado, que puede hacerse hasta por un año;2) Llamado a petición del interesado (artículo 56, 2a parte): En este caso, aquél puede hacerse por tiempo indefinido o por el tiempo que determinen las necesidades institucionales; 3) Llamados durante las situaciones de emergencia del inciso 3 o del artículo 35: Pueden efectuarse por tiempo indefinido, por lo que el correspondiente cese quedará sujeto únicamente a decisión del Presidente de la República (artículo 57, inciso final).

Indica que las causas por las cuales un CPRASA puede cesar en servicios en la Institución pueden clasificarse en causales de retiro que dicen relación con el procedimiento calificatorio y que traen como consecuencia la inclusión en Lista Anual de Retiro (LAR), causales de retiro que no dicen relación con el procedimiento calificatorío, contempladas en los artículos 52 y siguientes de la Ley N° 18.948, inhabilidades sobrevinientes contempladas en la Ley N° 18.575, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1/19.653 del año 2001, del MINSEGPRES, y finalmente, aquella causal establecida en forma especial para este tipo de personal por el Decreto Ley N° 2306, y que contempla el cese de servicios por el "término del llamado al servicio activo". En este caso las razones que pueden invocarse se reducen a dos: vencimiento del plazo fijo previamente establecido en el decreto de la autoridad, o bien, en el caso de un nombramiento indefinido, la decisión discrecional de la autoridad competente, que debe obedecer a necesidades de la Institución.

Asevera que considerando las características propias del llamado al servicio activo del personal de reserva, la Institución cuenta con facultades en orden a precisar el contenido de la expresión jurídica indeterminada "necesidades institucionales", las que pueden depender de variadas circunstancias, a saber, de orden disciplinario, presupuestario, funcional, de existencia de recursos, o de otra naturaleza. En la especie, la proposición del término obedece a una restricción presupuestaria que obliga a la Institución a sustituir algunos cargos de CPRASA con personal de planta institucional.

Afirma que el Decreto Ley N° 2.306 no contiene norma alguna que mencione en qué caso o casos la autoridad puede invocar la concurrencia del fundamento anterior, y tratándose de un concepto jurídico indeterminado, resulta ser facultad de la autoridad administrativa precisar el contenido de la expresión utilizada por el artículo 56, esto es "necesidades institucionales", atendido lo cual la decisión resulta ser discrecional y jamás arbitraria. Esta ha sido la posición de la Contraloría General de la República, la cual en su Dictamen N° 92.249 del año en curso, ha señalado que el precepto contenido en el artículo 56 del Decreto Ley N° 2.306 contempla una facultad discrecional de la autoridad, "que le permite decidir el cese de los reservistas cuando lo requieran las necesidades institucionales", de manera que al haberse producido la desvinculación del personal por aplicación de la atribución mencionada, el acto administrativo correspondiente "cumple con la exigencia de ser motivado".

Señala que la acción de protección no es la vía idónea para impugnar el acto invocado como arbitrario e ilegal por el recurrente, y por otra parte, dicho acto no adolece de tales vicios. Se recurre en contra de un acto trámite en el contexto de un procedimiento administrativo destinado a poner término a sus servicios en la Institución, por lo que por su propia naturaleza, la actuación recurrida carece de elementos que permitan configurar un acto ilegal y arbitrario, toda vez que el contenido de los Oficios COP 1/1 (P) N° 1110/114.600, de 28 diciembre de 2015 y COP 1/1 (P) N° 110/10.840, de 18 de febrero de 2016, es meramente informativo, no constituye una decisión administrativa apta para producir efectos jurídicos y porque a través del presente recurso, los recurrentes pretenden crear una vía especial de impugnación que no resulta procedente, toda vez que la actuación contra la cual debieron reclamar, es aquella representada por el Oficio COP 1/1 (P) N° 1110/114.600, de 28 de diciembre de 2015 y no contra el Oficio COP 1/1 (P) N° 110/10.840, de 18 de febrero de 2016.

Indica que los recurrentes han señalado como supuestamente vulnerados, los derechos consagrados en los artículos 19 N° 2 -derecho a la igualdad ante la ley-, 19 N° 16 -libertad de trabajo y su protección-.y 19 N° 24 -derecho de propiedad-, sin que se advierta la manera en que una mera comunicación relativa a la dictación futura de un acto administrativo, actuación legítima realizada en el contexto de las funciones ordinarias de autoridades de la Administración, realizadas en el marco de su atribuciones legales, pudiera resultar ilegítima y atentatoria contra derechos fundamentales.

Asevera en cuanto a la supuesta vulneración a la garantía de igualdad ante la ley que , aunque es efectivo que la ley confiere a los reservistas llamados al servicio activo igual rango y prerrogativas que al personal de planta, ellos no son personal de planta, lo que se desprende de lo establecido en los artículos 4o de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de la Fuerzas Armadas, 3 a) del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 (G) del año 1997, Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas, así como de otras disposiciones dispersas. La regulación a que se encuentran afectos, es especial, y se encuentra contenida fundamentalmente en el Decreto Ley N° 2.306 y su Reglamento Complementario, por lo que si bien a los CPRASA se les aplica el procedimiento de selección y calificaciones del personal de planta, pudiendo ser incluidos en Lista Anual de Retiro (LAR), ellos también pueden ser cesados en forma discrecional -cumpliendo con las formalidades legales-, acorde con las especiales disposiciones del citado decreto ley, a diferencia de lo que ocurre con el personal de planta de la Institución, que, para efectos de su retiro, debe ser cesado por una causa legal específica o bien ser incluido en LAR de conformidad con las normas de los artículos 75 y siguientes del Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas. En cuanto a la garantía de libertad de trabajo y su protección, recurrentes no explican en manera alguna la forma en que habría sido vulnerado este derecho a través de la emisión del Oficio COP 1/1 (P) N° 1110/10.840, de 18 de febrero de 2016.

En lo tocante al derecho de propiedad, no existe el pretendido derecho sobre el empleo o función pública, la garantía establecida en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República no contempla una supuesta propiedad del empleo o función, ni resulta admisible confundir la estabilidad funcionaría con una extensión del derecho de dominio, ello debido a que la estabilidad de la carrera funcionaría no puede obstaculizar el ejercicio de las atribuciones que por ley son otorgadas a las autoridades competentes.

De fojas 62 a 77 acompañó los siguientes documentos: Oficio COP I/l (P) N° 1110/114.600, de 28 de diciembre de 2015, dirigido a la III División de Montaña; Oficio COP I/l (P) N° 1110/10.840, de 18 de febrero de 2016, dirigido a la III División de Montaña"; Solicitud es de reconsideración del SG2 nombre reservado y el CB1 nombre reservado, presentada en Temuco, el 31 de diciembre de 2015; Oficio CGIIIDIVMNA PERS. 1/b (P) N° 1110/1916, de 06 de enero de 2016, por el cual el Jefe de Estado Mayor de la III División de Montaña remitió al Comando de Personal solicitud de reconsideración de varios CPRASA, entre ellos los recurrentes.

A fojas 119 se trajeron los autos en relación.

A fojas 120 se hizo parte el Consejo de Defensa del Estado RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el recurso de protección es una acción constitucional mediante la cual se pretende reparar las consecuencias perjudiciales causadas, o evitar los perniciosos efectos futuros de todo acto arbitrario o ilegal que amague o produzca privación, perturbación, o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales que específicamente señala el artículo 20 de la Constitución Política del Estado. Se trata así de una acción protectora cuyo objetivo principal consiste en restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al afectado, cuando este se haya visto amagado, en los términos antes indicados o tema sufrir un daño de ese orden en el futuro.

SEGUNDO: Que el objeto de esta acción de protección, es la actuación de la recurrida de fecha 18 de febrero de 2016, en virtud de la cual, mediante oficio COP. I/1 (P) N°1110/10840 se notificó el rechazo del recurso de reconsideración interpuesto por los recurrentes en contra de oficio de 28 de diciembre de 2015, y dispuso el termino del llamado a servicio activo en el ejército, respecto del Sargento segundo nombre reservado y Cabo Primero nombre reservado, resolución que puso término a la instancia administrativa. De lo anterior, se desprende que a la fecha de interposición del recurso, 26 de febrero de 2016, no habían transcurrido los treinta días exigidos por el Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, por lo que la alegación de la recurrida sobre la extemporaneidad de la acción, será desestimada.

TERCERO: Que en cuanto a la falta de legitimidad pasiva invocada, se estima que la actuación que se califica de arbitraria e ilegal consiste en el término del llamado a servicio activo de ambos recurrentes a través de una resolución emanada de sus superiores en la institución recurrida. Éste es el acto que se invoca como vulneratorio de garantías constitucionales, independientemente si para concretar la desvinculación del ejército se requiere o no la dictación de un Decreto Supremo por parte del Presidente de la República, por lo que la alegación será desestimada, considerando, además, que el Consejo de Defensa del Estado se hizo parte en estos autos, por el Ejército de Chile.

CUARTO: Que la recurrida ha sostenido que los oficios de fecha 28 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, constituyen actos trámites, y solo contienen información remitida a otra autoridad administrativa relativa a la futura situación de los reservistas y al inicio de la tramitación del llamado a servicio activo. De lo informado por el Ejército de Chile se concluye que es hecho no controvertido que al tenor del Decreto Ley N°2.306, para efectos de materializar el término de llamado a servicio activo de los recurrentes, es necesaria la dictación de un Decreto Supremo por parte del Presidente de la República, citando la recurrida incluso dictámenes de la Contraloría General de la República en este mismo sentido.

QUINTO: Que esta Corte estima que la actuación de la recurrida ha sido arbitraria por cuanto el artículo 56 del Decreto Ley N°2306 de 1974, sobre Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Armadas, dispone que "Los llamados obligatorios de reservistas al servicio activo podrán hacerse hasta por el plazo de un año. Si el llamado se hubiere originado a petición del interesado, podrá hacerse por tiempo indefinido o por el lapso que determinen las necesidades institucionales". Consta de certificados de fojas 18 y 20 que ambos recurrentes fueron llamados a servicio activo por tiempo indefinido, por lo que es exigible a la recurrida una mayor fundamentación respecto del término del mismo cuando se efectúa de forma anticipada.

De la revisión del oficio de 28 de diciembre de 2015 a través del cual se informó a los recurrentes el término del llamado a servicio activo, que rola a fojas 62, se desprende que éste no cumple con el estándar de fundamentación necesaria por cuanto sólo se indica que es por “Necesidades Institucionales”. Esta mención sería eventualmente suficiente, si se encontrara motivada, sólo en aquellos casos en que el llamado a servicio activo se hubiera realizado a solicitud del interesado y por el lapso que determinen las necesidades institucionales, lo que no es el caso de autos ya que los recurrentes fueron llamados a servicio activo por tiempo indefinido, exigiéndose entonces una fundamentación superior a la consignada en el referido oficio.

SEXTO: Que a juicio de este tribunal, a pesar de haber sido calificados los actos recurridos como meros trámites, éstos han provocado una amenaza a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y propiedad respecto del goce de sus remuneraciones, de las cuales son titulares los actores y que se encuentran consagradas en los N°2 y N°24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Lo anterior, por cuanto a pesar de la exigencia contenida en el Decreto Ley N°2306 y reconocida por la recurrida, relativa a la existencia previa de un Decreto Supremo que haga efectivo el término del llamado a servicio activo, a diferencia de otros procedimientos de términos de llamado a servicio activo, en el caso de autos, al Ejercito de Chile sólo le bastó la dictación de los oficios ya individualizados, para privar a los recurrentes de sus remuneraciones, sin tramitar debidamente el proceso de desvinculación, hasta su culminación con el decreto respectivo. En efecto, consta de los oficios de fojas 38 y 39 que con fecha 04 de marzo el Comandante del Regimiento Logístico N°3 de Victoria, solicitó al Jefe del Estado Mayor del Comando del Personal, el cese de las remuneraciones de ambos recurrentes por término de llamado a servicio activo con fecha 31 de enero de 2016. Se acreditó, además, con la documental acompañada por los recurrentes que nombre reservado no fue considerado en el pago de sus remuneraciones a contar de marzo de 2016 y nombre reservado a contar de febrero del mismo año.

SEPTIMO: Que esta irregularidad fue reconocida expresamente por la recurrida a fojas 101, donde se informa que se dejaron sin efecto los oficios anteriores, y que el cese de remuneraciones sólo tendrá lugar una vez que sus decretos de retiro se encuentren completamente tramitados, por lo que si bien se efectuó el reintegro a los recurrentes de sus remuneraciones, ambos estuvieron al menos un mes sin recibirlas, lo que claramente constituye una amenaza a su derecho de propiedad sobre las mismas.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE ACOGE, CON COSTAS el recurso de protección deducido en lo principal de fojas 1, por nombre reservado y nombre reservado en contra del Ejército de Chile, y contra el General de Brigada nombre reservado, Comandante del Comando de Personal del Ejército y se dispone que la recurrida deberá dejar sin efecto el Oficio COP Depto. 1/1 (P) N° 1110/114600 de fecha 28 de diciembre de 2015 y oficiar a la Subsecretaría de las Fuerzas Armadas para que se abstenga de tramitar el Decreto Supremo que dispone el término del llamado a servicio activo de los recurrentes, basado en el referido oficio y su notificación, y se ordena la reincorporación de ambos recurrentes con goce del total de sus remuneraciones, sin perjuicio de las facultades legales que pueda ejercer la recurrida en el futuro.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Sr. Ministro don Luis Troncoso Lagos Protección-676-2016.

Se deja constancia que el Ministro Sr. Aner Padilla Buzada, no firma, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo respectivo, por encontrarse con permiso conforme al artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.