nombre reservado con SERVICIO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL

C.A. de Temuco Temuco, seis de marzo de dos mil veinte.

VISTO:

A folio N°1-2019 comparece nombre reservado, en calidad de nombre reservado Y nombre reservado, y nombre reservado, miembro de la Comunidad y representante de la Comunidad frente al titular del proyecto y la autoridad ambiental, quienes interponen recurso de protección en contra de la COMISIÓN EVALUADORA AMBIENTAL DE LA REGIÓN DE LA ARAUCANÍA en adelante “COEVA”, representada por quién actuara como el Presidente en la sesión, el Intendente Regional, SR. nombre reservado, o quien tenga su representación legal, en razón de haber incurrido ésta en una acción ilegal y arbitraria al dictar la Resolución Exenta N° 26 de fecha 17 de julio de 2019 (en adelante “RCA N° 26/2019”), rectificada el día 12 de agosto de 2019 mediante Resolución Exenta N° 28/2019 de la COEVA, siendo notificada la resolución original con su rectificación mediante la publicación en el Diario Oficial el día 21 de agosto de 2019 por medio de la cual la COEVA calificó favorablemente la Declaración de nombre reservado “nombre reservado”, resolución que ha vulnerado de forma grave sus garantías y las de su comunidad consagradas en el N° 2, 3, 8, 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile.

Fundan su acción en que la resolución recurrida presenta serios vicios de legalidad al descartar los efectos, características y circunstancias del art. 11 de la Ley de Bases Generales de Medio Ambiente, en adelante LBGMA, en circunstancias que del expediente de evaluación ambiental existían antecedentes que permitían sostener no solo que el titular no logró descartar dichos impactos, sino que, por el contrario, los causaba. En consecuencia, era procedente el rechazo del proyecto.

Afirma que en el procedimiento de evaluación se han constatado una serie de irregularidades, artificios y engaños por parte del titular para excluir a las Comunidades Indígenas de su derecho a consulta y que han sido validados por la autoridad ambiental al dictar el acto administrativo recurrido. Es tan evidente la inobservancia al deber que le es exigible a la autoridad evaluadora, que la resolución recurrida se limitó a copiar y pegar argumentos y antecedentes aportados por el titular. La falta de rigurosidad en la fundamentación de esta resolución hace que caiga en abiertas contradicciones, tanto respecto de la resolución misma, como respecto a los antecedentes que obran en el proceso de evaluación.

Señala que la resolución no se hace cargo del impacto directo y significativo que se causa a su Comunidad que se encuentra a 500 metros del proyecto, fundándose en que esta no se encontraría dentro del área de influencia del proyecto, en circunstancias que el propio titular los considera dentro de dicha área. Además, el estudio del Medio Humano por parte del titular es poco riguroso y utiliza información desactualizada que se enmarca en un proyecto distinto que ingresó al SEIA el año 2014 y que fue desistido por el titular el año 2016.

Luego de referirse a la historia de la nombre reservado y nombre reservado, indica que ésta se ha asentado en el territorio de Llancalil y Huife Alto generando un proyecto de vida en dicho territorio.Desde el año 2013, son dueño de una propiedad comunitaria a nombre de la Comunidad, la que fue adquirida por el Estado de Chile a favor nuestro de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 20 letra b) de la Ley 19.253 por lo cual tiene calidad de tierra indígena según lo manifestado en el artículo 22 de la misma ley.

Desde entonces, la Comunidad inició proceso de asentamiento e incorporación del territorio haciendo de este parte de la vida. En este contexto se construye e inicia un plan de vida y de resignificación cultural del territorio.

Afirma que la Comunidad se encuentra desarrollando un proyecto de etnoturismo en el territorio, que comprende lo siguiente:

• Senderos. Se considera la construcción de 5 senderos que terminan conformando un circuito de aproximadamente 12 km. A la fecha ya se han establecido 3 de ellos que totalizan en aproximadamente 8 km.

• Cabañas. Se considera la construcción de un total de 6 cabañas. A la fecha hay dos construidas e implementadas.

• Ruka. Esta se encuentra terminada y en funcionamiento.

• Camping. Se ha considerado la habilitación de 20 camping de un tamaño ancho de 25 metros cada uno y que se establecen al lado y con acceso directo a río Llancalil.

• Cui Cui. Se tratan de puentes o pasarelas para cruzar el río o esteros; pero que son de uso y construcción tradicional mapuche.

• Quinchos. Hay en proceso de construcción de 4 quinchos al lado del río Llancalil y alrededor de bosques que allí se encuentran.

• Escalamiento. Se realizó limpieza que permitió establecer puntos de anclaje para escalar y hacer rapel.

DE LA DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO APROBADO Y SU RELACIÓN CON LA COMUNIDAD (i) Descripción del proyecto según antecedentes aportados por el titular y recogidos en la RCA La DIA del proyecto “nombre reservado” ingresó a evaluación ambiental con fecha 18 de abril de 2018, siendo declarada admisible y acogida a trámite dicha presentación por la Dirección Regional del SEA de la Araucanía, por medio de su Resolución Exenta Nº 154, de fecha 23 de abril de 2018.

La “nombre reservado” corresponde a un nuevo proyecto de generación de energía eléctrica a través de una nombre reservado de pasada con una potencia instalada de 6,9 MW, haciendo uso del potencial hídrico de la cuenca de los ríos Llancalil y Liucura alto. El proyecto se ubicará aguas arriba de la confluencia de los ríos Llancalil y Liucura, en la comuna de Pucón, localidad de Huife Alto, a unos 35 km al este de la ciudad de Pucón, provincia de Cautín, Región de la Araucanía.

El lugar de emplazamiento del proyecto tendrá una superficie aproximada de 4,33 ha., estará compuesto por dos bocatomas, una en el río Liucura y otra en el río Llancalil, tuberías de aducción enterradas, una cámara de carga, rápido de descarga, tubería en presión enterrada, una casa de máquinas con canal de descarga. La energía generada será entregada a la red de distribución local, conectando la casa de máquinas al mismo mediante una línea de conexión de 23 kV con una longitud de 75 m.

El proyecto debió someterse de forma obligatoria al SEIA, por corresponder a las tipologías de ingreso reguladas en el artículo 10, letras a) y c), de la LBGMA, en relación con el artículo 3, letras a) y c), del RSEIA, esto es:

“a) Acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorización establecida en el artículo 294 del Código de Aguas, presas, drenaje, desecación, dragado, defensa o alteración, significativos, de cuerpos o cursos naturales de aguas; […] c) Centrales generadoras de energía mayores a 3 MW;”

Asimismo, en lo que dice relación con la modalidad de evaluación, el titular sometió al SEIA su proyecto por medio de una DIA, por considerar que “[…] no producirá ninguno de los efectos características o circunstancias establecidos en el Artículo 11 de la Ley (LBGMA)”

(ii) El mismo proyecto ya había sido ingresado en dos ocasiones al SEIA, el último ingreso corresponde al año 2014 Asevera que es la tercera vez que este proyecto hace ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante “SEIA”), siendo la primera presentación, de fecha 23 de diciembre de 2013, declarada inadmisible; mientras que la segunda, de fecha 16 de mayo de 2014, desistida voluntariamente por el titular, luego de que la mayoría de los organismos de la Administración del Estado que debían pronunciarse sobre este proyecto se manifestaran con observaciones a la Adenda complementaria. La información presentada por el titular en estas tres oportunidades, que esta coincide en términos sustanciales, lo que da cuenta de que se trata de la misma iniciativa evaluada ambientalmente en tres oportunidades distintas, y donde los organismos de la administración del Estado que debían pronunciarse han actuado de forma diversa.

En la DIA del proyecto desistido (2014), el titular considera que la Comunidad se encuentra dentro del área de influencia del proyecto, en efecto, el titular señala que “se determinó que existen grupos humanos en el Área de Influencia (650 metros de la Bocatoma “Llancalil”) definidas como “poblaciones protegidas” (nombre reservado y nombre reservado)”. De ahí que sorprenda que el principal argumento de la RCA recurrida para sostener que el titular descartó que se producen los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la LBGMA sea que no se detectaron Comunidades Indígenas en el Área de Influencia del proyecto. Esta contradicción no es más que una muestra de la mala fe con la que ha actuado el titular, intentando por todos los medios posibles excluir a las comunidades en el ejercicio de sus legítimos derechos.

Sostiene que no ha habido un reconocimiento por parte del titular hacia la comunidad de los recurrentes. Principalmente por tergiversar la información entregada mediante un informe antropológico del año 2016 presentado en la Adenda complementaria del proyecto desistido y que fue usado como fuente primaria en la DIA del actual proyecto calificado favorablemente La labor del antropólogo fue cuestionada en forma transversal por parte de la comunidad, de manera tal que hicieron presente dicho malestar en el proceso de evaluación ambiental de dicho proyecto.

Agrega que dicho informe antropológico (2016) fue el que sirvió de base para la determinación del área de influencia Medio Humano del proyecto -ingresado el 2018- aprobado por la resolución contra la cual se recurre, es decir, el titular utilizó un informe antropológico desactualizado y metodológicamente cuestionable para recopilar información. En síntesis, la información que utilizó el titular para determinar el área de influencia del proyecto y levantar la línea de base del Medio Humano es de dos años antes al ingreso del proyecto que fue aprobado por la resolución recurrida.

(iii) La distancia entre el proyecto aprobado y la Comunidad es de tan solo 500 metros Tanto el titular en la DIA y la RCA N° 26/2019 reconoce que la comunidad se encuentra a tan solo 550 m. de la tubería de aducción y a 797 m. de la bocatoma Llancalil.

b. Distancia entre las obras del proyecto y las viviendas de la comunidad En cuanto a la distancia de las obras con las viviendas de la comunidad, el titular señala que sería de 1160 m en la tabla de viviendas que se encuentran dentro del área de Figtra 212-4: Ubicación casas aledañas al proyecto La zona ha sido poblada por colones mediante la entrega de tierras de parte del Ministerio de Tierras y Colonización. Las viviendas son en su gran mayoría habitadas por tamilias de agricultores que desarrollan actrvidad ganadera y horticultura de autoconsumo en la cercanía de sus casas. En el sector se ubica también una Casa de Campo del Adulto Mayor (ex - escuela Huife Alto).

c. Viviendas de la Comunidad no consideradas en la DIA ni en el proceso de evaluación Dado que el titular trabajó con información desactualizada, no consideró dos viviendas de la comunidad ubicadas a 1 km del Proyecto, tampoco su ruka ubicada a la misma distancia. Todo esto fue construido antes de que el proyecto ingresara al SEIA.

d. Distancia entre el proyecto y los sitios de significación cultural El proyecto interviene dos ríos. El río Llancalil tiene una significancia cultural especial para la Comunidad, pues están presente los Genko, el Gen Lawn, el Gen Mawiza, el Gen Trayen, todos ellos encargados de preservar el Fillmogen del territorio.

Por otra parte, el Trawün-ko, tal como reconoce el titular, se encuentra a tan solo 160 metros aguas abajo del sector donde ser devuelven las aguas.

(iv) El proyecto se encuentra emplazado en una Zona de Interés Turístico El proyecto se encuentra dentro de los límites de la ZOIT Araucanía Lacustre, en efecto, la RCA N° 26/2019 señala: “El proyecto se encuentra dentro de los límites de la OIT Araucanía Lacustre, que se considera como áreas de interés para la protección y parte del análisis ambiental de este proceso. Sin embargo, realizado un análisis de compatibilidad con los lineamientos establecidos en su Plan de Acción, se pudo demostrar que las actividades del proyecto, tanto en su etapa de construcción como de operación, no inhiben el desarrollo de las acciones consideradas en dicho Plan, como tampoco en muchos casos se relacionan con estas acciones. Sin embargo, en algunos puntos, el proyecto interactúa positivamente con las acciones, siendo un apoyo al logro de estos objetivos.”

Indican que la resolución recurrida incurre en serios vicios de legalidad por desconocer el expediente administrativo de evaluación ambiental, descartando así los impactos generados a las comunidades indígenas cercanas al proyecto en base a cuatro antecedentes: (i) Las comunidades indígenas se encontrarían fuera del área de influencia del proyecto; (ii) Un informe antropológico que descarta los impactos significativos; (iii) Un oficio de la CONADI de pronunciamiento conforme; (iv) la distancia entre las tierras de la Comunidad y las obras del proyecto.

Afirman que ninguno de estos fundamentos o antecedentes tenían el mérito, ni por sí solos ni conjuntamente, para descartar los efectos, características o circunstancias del art. 11 de la LBGMA por las razones que se expondrán:

(i) Las Comunidades Indígenas se encontrarían fuera del área de influencia del proyecto desconociendo de esta forma lo afirmado por el titular en la DIA Para descartar los impactos de la letra c) del art. 11 de la LBGMA (alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos) la resolución señala lo siguiente: “No se identifica nombre reservado sobre el reasentamiento de comunidades humanas o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos.

Lo anterior ha sido ratificado en el pronunciamiento favorable de CONADI mediante Oficio Nº 445 publicado con fecha 25 de junio de 2019, que indica que el titular del proyecto ha justificado que no se producen efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley 19.300, sobre Grupos Humanos Pertenecientes a Pueblos Indígenas pertenecientes a las Comunidades nombre reservado y nombre reservado, nombre reservado y Neculán Nahuelán”

La justificación de la inexistencia de impactos es la siguiente: “En el área de influencia del proyecto no se encuentran comunidades indígenas. Las comunidades indígenas más cercanas al proyecto son: comunidad indígena Neculan Nahuenal, comunidad indígena nombre reservado y nombre reservado y nombre reservado. Solo se podría señalar que la única interacción que podría tener la ejecución del proyecto con las actividades de las comunidades indígenas mencionadas es por el uso de la ruta S-907”10.

Respecto de los impactos de la letra d) del art. 11 LBGMA (inexistencia de localización en o próxima a poblaciones protegidas), la RCA señala: “No se identifica nombre reservado sobre la localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar”.

Lo anterior ha sido ratificado en el pronunciamiento favorable de CONADI mediante Oficio Nº 445 publicado con fecha 25 de junio de 2019, que indica que el titular del proyecto ha justificado que no se producen efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley 19.300, sobre Grupos Humanos Pertenecientes a Pueblos Indígenas pertenecientes a las Comunidades nombre reservado y nombre reservado, nombre reservado y Neculán Nahuelán”

Respecto de la letra f) (Alteración de sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural), la RCA señala que dicho nombre reservado no se identifica, y agrega: Lo anterior ha sido ratificado en el pronunciamiento favorable de CONADI mediante Oficio N°445 publicado con fecha 25 de junio de 2019, que se pronuncia conforme respecto de la información presentada durante el proceso de evaluación ambiental”.

En cuanto a la existencia de dichos sitios pertenecientes al patrimonio cultural en el área de influencia del proyecto señala: “El área de influencia del proyecto no tiene monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico, y en general, lugares pertenecientes al patrimonio cultural, incluyendo el patrimonio cultural indígena y Monumentos Nacionales de acuerdo a la información recopilada en las visitas a terreno de los expertos de arqueología y antropología”. Luego se indica: “De acuerdo con la información recopilada en la caracterización de patrimonio cultural y del medio humano, así como en la actualización de la información antropológico, se detectó que en el área de influencia del proyecto solo se encuentra el predio nuevo de la nombre reservado y nombre reservado, donde no se generarán afectaciones a sus manifestaciones, considerando que no existen obras o acciones del proyecto que se sobrepongan con los puntos de encuentro de dicha población”.

Sostienen que respecto de este impacto, la RCA incurre en una contradicción evidente, pues señala expresamente que el predio de la nombre reservado forma parte del área de influencia del proyecto, lo que es completamente incompatible con el fundamento del descarte de los impactos anteriormente señalados.

Afirman que su Comunidad siempre formó parte del área de influencia del proyecto.

a. La Declaración de nombre reservado presentada por el titular siempre consideró a la C.I. nombre reservado y nombre reservado dentro del área de influencia del proyecto del titular.

Indican que no es efectivo, como sostiene la RCA, que no hay comunidades indígenas dentro del área de influencia del proyecto. En efecto, no solo su comunidad, sino que otras dos comunidades indígenas también se emplazan en el sector Huife alto y Llancalil bajo.

b. No hay una correcta determinación ni justificación del área de influencia en la DIA y anexos lo que indujo a la autoridad a los errores y vicios que motivan el presente recurso. Aun cuando el propio titular en la DIA haya identificado a Comunidades Indígenas en el área de influencia del proyecto, esta determinación del área de influencia no deja de ser deficiente.

La correcta determinación del área de influencia del proyecto es esencial para la evaluación de impactos, en ese sentido, sin una correcta determinación del área de influencia y un adecuado levantamiento de información de la línea de base no es posible descartar los impactos del proyecto.

El art. 19 del RSEIA señala los contenidos mínimos de la DIA, señalando que dicha declaración deberá contener:

“b) Los antecedentes necesarios que justifiquen la inexistencia de aquellos efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley que pueden dar origen a la necesidad de efectuar un Estudio de nombre reservado. Serán parte de estos antecedentes:

b.1. La determinación y justificación del área de influencia del proyecto o actividad, incluyendo una descripción general de la misma” (subrayado agregado).

Pues bien, la guía del SEA para la descripción del área de influencia del año 2017 (anterior al ingreso del proyecto) señala lo que debe entenderse por determinar y justificar:

Señalan que tanto el titular como la RCA en ningún caso determinan y justifican el área de influencia medio humano de una manera precisa, exacta y con límites claros. El área de influencia está definida en términos vagos, confusos, poco claros, e inclusive está definida de cuatro formas distintas. En consecuencia, no se entiende que espacio geográfico comprende “localidades rurales ubicadas en Huife Alto y Llancalil Bajo”, tampoco se entiende que entiende el titular o la autoridad por cercanía, mucho menos se entiende cuáles son las viviendas que están dentro del área de influencia del proyecto, o que se entiende por “zonas inmediatamente contiguas”.

En consecuencia, no se determinó ni justificó el área de influencia respecto del medio humano, requisito básico de cualquier Declaración.

c. Hay mala fe del titular pues excluye artificiosamente a su Comunidad del área de influencia para dar respuesta a las autoridades y a las observaciones ciudadanas El propio titular había reconocido en la DIA que dentro del área de influencia del proyecto se encontraba nuestra Comunidad. Sin embargo, durante el proceso de evaluación, en las Adendas respectivas, comienza a sostener que en realidad no hay Comunidades Indígenas en el área de influencia del proyecto contradiciendo sus propios actos y aprovechándose de la determinación vaga del área de influencia en la DIA.

Lo anterior se torna más grave si se considera que el mismo proyecto ingresó en el año 2014, y en la DIA de dicho proyecto se señala de manera expresa que la comunidad forma parte del área de influencia del proyecto (ii) Un informe antropológico del año 2016 levantado en el contexto de otro proyecto y que adolece de serias deficiencias metodológicas.

Indica que el titular utilizó el informe antropológico que fue levantado el año 2016 en el contexto del proyecto “nombre reservado (Reingreso)”, en circunstancias de que el proyecto aprobado por la resolución recurrida ingresó el año 2018 al SEIA. Además, dicho informe fue levantado por un antropólogo que ya ha sido cuestionado por el Tribunal Ambiental y la Excma. Corte Suprema, en donde se desestima el valor del informe para descartar impactos ambientales por las deficiencias metodológicas que adolecía. Dicho cuestionamiento es posterior al levantamiento del informe presentado por el titular.

Por otra parte, la Comunidad Indígena nombre reservado presentó un informe antropológico más actualizado, el cual no fue considerado ni por el titular ni por la autoridad evaluadora.

a. El informe antropológico fue levantado 2 años antes al ingreso de la DIA en el contexto de otro proyecto Indica que un proyecto que para describir el área de influencia utiliza información desactualizada y fuentes secundarias, que no permiten comprender el estado actual en que se encuentra el medio humano, no puede descartar sus impactos ambientales.

b. El antropólogo, nombre reservado, ya ha sido cuestionado por el Tribunal Ambiental y la Excma. Corte Suprema por su metodología de trabajo Su Comunidad y las Comunidades del sector reiteradamente manifestaron su malestar y disconformidad con las labores realizadas por el antropólogo nombre reservado en el año 2016. En consecuencia, cuando el titular decidió realizar nuevas pericias antropológicas estas fueron condicionadas a que aquellas no sean realizadas por el mismo antropólogo, cuestión que el titular no aceptó.

En efecto, el antropólogo tergiversó información en su informe, lo que causó un rechazo por parte de las comunidades, cuestión que se hizo saber mediante carta presentada por nombre reservado, en representación de la Comunidad, con fecha 25 de Julio de 2017.

Indican que su Comunidad siempre estuvo inconforme con la labor realizada por nombre reservado en el año 2016, por lo que es irrisorio que el titular haya seguido insistiendo trabajar con el mismo antropólogo.

c. El informe antropológico es metodológicamente deficiente El informe antropológico es deficiente por varias razones:

• No se estableció un criterio muestral y por qué este sería representativo de la Comunidad.

• No se menciona la técnica de investigación utilizada.

• Ausencia de un diseño de investigación previo al trabajo de campo • El propio informe concluye que se trata de un estudio preliminar y que no representa un estudio acabado de las Comunidades.

• El trabajo en terreno se realiza en el sector Huilio, en circunstancias que el Proyecto se localiza en el sector Huife.

• No se grabaron las entrevistas, por lo que no hay certezas que lo sostenido en el informe sea en realidad lo que se dijo en las entrevistas.

d. La Comunidad Indígena nombre reservado acompañó un informe antropológico actualizado y fue desestimado por el titular y por la autoridad ambiental. La Junta de Vecinos N°10 Huife acompañó un informe Antropológico de la Comunidad Indígena nombre reservado en el periodo de participación ciudadana. Dicho informe fue elaborado por el Etnólogo nombre reservado, Magister en Medio Ambiente y Desarrollo (London School of Economics and Political Science) y Candidato a Doctor en Geografía, con asistencia de nombre reservado, Antropóloga Social de la Universidad Autónoma de San Luis de Potosí, México, y Magister en Desarrollo Rural (Universidad Autónoma Metropolitana, México).

Dicho informe antropológico actualizado era la opción que tenía el titular de actualizar su información de la descripción del área de influencia, sin embargo, este fue desestimado por el titular.

(iii) Un oficio de la CONADI que adolece de falta de fundamentación Indican que sin perjuicio de que un oficio de la CONADI no tiene valor alguno para descartar los impactos de un proyecto, por cuanto eso es precisamente lo que le corresponde al SEIA, y en este caso se deben descartar los impactos a través de un Estudio de nombre reservado, lo cierto es que dicho oficio no tiene fundamentación alguna para efectos de descartar dichos impactos.

a. El primer oficio de CONADI asume que las Comunidades Indígenas se encuentran dentro del Área de Influencia del Proyecto, y que las falencias de un informe antropológico desactualizado no permiten justificar fundadamente la no generación de efectos, características y circunstancias del art. 11 LBGMA.

En el oficio Ord n°238/2018 La CONADI parte de la base de que las Comunidades Indígenas forman parte del área de influencia del proyecto, de ahí que no haya solicitado su ampliación. En lo medular, la CONADI señala:

“2.- Respecto al área de influencia definida por el Titular para diferentes componentes, es de interés de este Servicio el componente Pueblos Indígenas, en donde el Titular señala que “Las obras del proyecto no se ubican sobre tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena. Aun cuando no se prevé impactos del proyecto sobre grupos humanos indígenas, se ha definido un AI asociada a los asentamientos humanos correspondiendo a las localidades de Huife Alto y Llancalil Bajo”

3.- En relación al área de influencia, en el Anexo 2-12 (p.22 y siguientes), sobre el Medio Humano, el Titular identifica a las siguientes Comunidades que habitan en las cercanías del proyecto, al interior del área de influencia:

- La nombre reservado y nombre reservado, que adquirió tierras a través de la Conadi. Las tierras nuevas indígenas se ubican en una distancia de 827 m aguas arriba de la bocatoma llancalil, - La comunidad Indígena nombre reservado localizado en Huife Bajo, al lado del río Liucura en una distancia en línea recta de 3.490 m aguas abajo del proyecto, y - La Comunidad Indígena Neculan Nahuelan ubicado en Llafenco en una distancia en línea recta de 5.020 m aguas abajo.

4. En el mismo Anexo, se refiere a la Metodología de obtención de información, indicando que el levantamiento de información primaria se hizo mediante campañas en terreno realizadas durante 2014, 2015 y 2016 (Página 5 y siguientes, Anexo Medio Humano).

En efecto, la caracterización que hace de las comunidades, se basa en un informe antropológico del año 2016, realizado para un proyecto anterior presentado al SEIA y en entrevistas realizadas hace más de tres años. Cabe mencionar que este informe se refiere a situaciones temporales que pueden haber sufrido cambios en el tiempo, tal como el uso actual de los predios adquiridos, proyectos de etnoturismo, resignificación de algunos espacios, etc. (…)

Señalan que lo anterior no permite justificar fundadamente la no generación de efectos, características o circunstancias del artículo 11 para estos GHHPI en la forma exigida en el literal b.6 del artículo 19 del RSEIA, pues la situación de no ocupación puede haber variado de 2016 a la fecha y porque no se hace cargo de justificar por qué no se produce la situación contemplada en el art. 7 literales a) y d) en relación al uso que hacen estos GHPPI del Río, en circunstancias de que dos de las comunidades que utilizan el mismo se emplazan aguas abajo del proyecto.

6. En virtud de lo anterior, el Titular deberá actualizar la información para la nombre reservado y nombre reservado y complementar la información antropológica de las Comunidades nombre reservado y Neculán Nahuelán a objeto de descartar que para estos grupos se produzca alguno de los efectos, características o circunstancias del art. 11 de la Ley 19.300”.

Refieren que dicho oficio de CONADI es contundente respecto a las falencias del estudio de Medio Humano del proyecto, exigiendo la actualización de fuentes primarias que sirvieron de base para el estudio de Medio Humano.

Afirman que el titular, en la Adenda no actualizó la información y en consecuencia no cumplió lo exigido por la CONADI. “De acuerdo a lo solicitado se procedió a la actualización de la información presentada en la DIA poniendo atención especial a cambios, que pudieran haber ocurrido en el tiempo entre la elaboración del informe en el año 2016 a la fecha actual. En este contexto se buscó entre los meses Junio a Noviembre del 2018 entrar en contacto con las comunidades indígenas en una serie de instancias con el objetivo de levantar información de fuente primaria sobre cambios del uso actual de los predios, proyecto de etnoturismo, resignificación de espacios etc. Estos intentos no han sido exitosos, dado que: La nombre reservado y nombre reservado, así como las comunidades nombre reservado y Neculán Nahuelán han manifestado que no desean ser objeto de nuevas indagatorias antropológicas.

En síntesis, el titular no actualizó la información basado en que las Comunidades Indígenas se habrían negado a ser objeto de nuevas pericias antropológicas, lo que no es efectivo.

Sostienen que el titular no solo incumple lo solicitado por CONADI al complementar la información de la descripción del Medio Humano con fuentes secundarias, sino que además ni siquiera señala en concreto cuales serían aquellas fuentes secundarias que utilizó.

b. El segundo oficio adolece de falta fundamentación pues el titular no aportó los antecedentes solicitados por CONADI A pesar de que el titular no cumplió con lo solicitado por CONADI, este organismo señaló mediante oficio ord. N° 114/2019:“Para la nombre reservado y nombre reservado aporta antecedentes complementarios respecto a la distancia física a las obras del proyecto, Rituales culturales indígenas asociadas al río Llancalil, Historia cultural y sentido de arraigo territorial, y Proyecto de etnoturismo o turismo mapuche. (…) Finalmente, en virtud de los antecedentes entregados por el titular -en su adenda N°1- en respuesta a las observaciones planteadas por este servicio que no se producen los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley 19.300, sobre GHPPI pertenecientes a las Comunidades nombre reservado y nombre reservado, nombre reservado y Neculán Nahuelán.

En primer lugar, el fundamento para descartar que no se producen los efectos, características o circunstancias del art. 11 es genérico y poco claro. Se señala que el titular aportó nuevos antecedentes, cuestión que no es cierta porque utilizó información antigua.

En segundo lugar, desconoce que la DIA y la Adenda siguen adoleciendo de los mismos vicios, errores y omisiones que contenían originalmente y que fueron observados por la propia CONADI:

• El titular sigue trabajando con fuentes secundarias y se excusa en la obligación de actualizar la información antropológica en base a la negativa de las comunidades a ser objeto de nuevas pericias antropológicas. Sin embargo, el titular miente, pues solo se rechazó la reunión con el antropólogo. Además, se desconoce el informe antropológico aportado por la Comunidad nombre reservado.

• La distancia entre la Comunidad y el proyecto siempre ha sido la misma, y en ese sentido el titular no aportó información nueva en la ADENDA respectiva.

c. El tercer oficio también reitera la omisión del segundo oficio. El oficio ordinario de la CONADI N° 445 de 25 de junio de 2019 reitera lo señalado en el segundo oficio.

Afirman que los oficios de CONADI no son suficientes para descartar los efectos, características o circunstancias del art. 11 LBGMA, toda vez que adolecen de falta de fundamentación por no señalar de qué forma el titular cumplió con lo exigido por CONADI, en circunstancias que volvió a trabajar con fuentes secundarias desactualizadas y se excusó de su deber fundado en aseveraciones que son falsas.

(iv) La distancia entre las obras del proyecto y los terrenos de la comunidad no es un criterio relevante para descartar los impactos Aseguran que el titular confunde lo que son las obras del proyecto con su área de influencia, pero, aun así, la distancia es insignificante como para que sea un criterio relevante para descartar los impactos sobre las Comunidades. La Jurisprudencia ha sido clara al respecto en dos oportunidades:

a.

Caso Central de Pasada Mediterráneo En este caso, el Tercer Tribunal Ambiental acogió la reclamación de las Comunidades que se ubicaban a 33 Km. de las obras del proyecto, anulando la RCA favorable, debido a que el Informe antropológico había sido metodológicamente deficiente. La Sentencia fue confirmada por la Corte Suprema b.

Caso nombre reservado doña nombre reservado

En este caso, el Tercer Tribunal Ambiental acogió la reclamación de las Comunidades que se ubicaban a 13 Km. de las obras del proyecto declarando que el Proyecto no se ajusta a las normas vigentes ya que no logró descartar los impactos sobre las comunidades, pues solo se basó en un informe antropológico deficiente (de nombre reservado) y un oficio de CONADI que adolecía de falta de fundamentación. La Sentencia fue confirmada por la Corte Suprema.

ILEGALIDADES QUE SEÑALAN QUE EXISITIRÍAN EN LA RESOLUCIÓN EXENTA N° 26/2019:

(i) Vicio de motivación del acto administrativo a. Parte de la RCA es una copia de la Adenda complementaria elaborada por el titular. La RCA recurrida al descartar efectos, características, y circunstancias del art. 11 de la LBGMA copia textualmente las respuestas del titular de la Adenda complementaria. En ese sentido, mal puede haber debida fundamentación, si la resolución recurrida se limitó a copiar antecedentes que aportó el titular sin hacer análisis alguno al respecto. Esto es particularmente grave, no se puede tolerar que la autoridad encargada de calificar los proyectos no pueda justificar ni fundamentar por sí misma por qué un determinado proyecto no causa impactos. El adecuado funcionamiento del SEIA le corresponde a un órgano público que tiene facultades y deberes, no le corresponde a los titulares de los proyectos.

Indican que considerando el análisis realizado a las acciones definidas dentro del Plan de Gestión de la ZOIT Araucania Lacustre, las que tiene como objetivo fomentar y desarrollar el turismo en dicha ZOIT se puede establecer que las actividades del proyecto, tanto en su etapa de construcción como de operación, no inhiben el desarrollo de las acciones consideradas en dicho Plan, como tampoco en muchos casos se relacionan con estas acciones. Sin embargo, en algunos puntos, el proyecto interactúa positivamente con las acciones, siendo un apoyo al logro de estos objetivos.

En efecto, en la Adenda complementaria se señala lo siguiente: En la RCA recurrida, en el punto 5.4 “Sobre la inexistencia de localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar” se copia textualmente lo señalado por el titular en la Adenda complementaria:

Que la resolución recurrida haya copiado textualmente lo sostenido por el titular demuestra una manifiesta falta de fundamentación del acto administrativo. En efecto, ha sido cuestionada en el expediente ambiental la afirmación que sostiene que el proyecto interactúa positivamente con el plan de acción de la ZOIT Araucanía Lacustre.

En efecto, el Of. Ord. N° 754 de la Municipalidad de Pucón de fecha 25 de junio de 2019, después de la Adenda Complementaria, cuestionaba la compatibilidad del proyecto con el plan de acción de la ZOIT y se reiteraba la observación: “Si bien se realiza un análisis que especifica la relación entre las actividades del proyecto y las acciones ZOIT de acuerdo a cada ítem, se concluye que muchas de estas acciones el proyecto tiene incompatibilidad en cuanto al logro de los objetivos de la ZOIT. Respecto al ítem “Turismo Mapuche” el titular argumenta que el proyecto podrá interactuar positivamente con las acciones comprendidas en este ítem, sin embargo, muchas de las comunidades presentes en el territorio han demostrado su oposición al proyecto. Por otro lado, este instrumento establece que en el sector donde se emplazará el proyecto, solo se deben desarrollar actividades netamente turísticas y de conservación de los recursos naturales, por lo anterior este proyecto no es compatible en el territorio que se pretende instalar. Se reitera la observación.”

Sobre dicha observación era necesario pronunciarse en la RCA cuestión que no ocurre y peor aún, se utiliza una copia de la Adenda complementaria cuestionada.

b. La RCA viola el principio de no contradicción Mientras que por una parte sostiene que la comunidad se encuentra dentro del área de influencia del proyecto, por otra sostiene todo lo contrario.

c. La RCA desconoce el expediente de evaluación ambiental Es esencial para la fundamentación de los actos terminales que estos sean fiel reflejo del expediente administrativo, en este caso, del expediente de evaluación ambiental.

Sin embargo, la RCA N° 26/2019 desconoce varios antecedentes a la hora de dictar la resolución: Desconoce que la DIA incluye a las Comunidades Indígenas dentro del área de influencia del proyecto, Desconoce los cuestionamientos de la Municipalidad de Pucón a la Adenda; No da ningún mérito a la fuente primaria esencial: el informe antropológico de la Comunidad Indígena nombre reservado; Desconoce las deficiencias metodológicas en la determinación del área de influencia del proyecto.

(ii) Al dictar la RCA Nº 26/2019, la autoridad ambiental infringió lo dispuesto en el artículo 19, inciso 3º, de la LBGMA, al decidir calificar de forma favorable la DIA del proyecto “nombre reservado”, en circunstancias de que dicho proyecto requería ser evaluado por medio de un EIA El artículo 19, inc. 3º, de la LBGMA prescribe que: “Se rechazarán las Declaraciones de nombre reservado cuando no se subsanaren los errores, omisiones o inexactitudes de que adolezca o si el respectivo proyecto o actividad requiere de un Estudio de nombre reservado o cuando no se acreditare el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable, de acuerdo a lo dispuesto en la presente ley.”

Indican que las causales de rechazo de una DIA, expresamente reguladas en la LBGMA, son las siguientes:

• No haber subsanado los errores, omisiones o inexactitudes de que adolezca una DIA durante el procedimiento de evaluación ambiental;

• Si el respectivo proyecto o actividad requiere de un EIA; y • No se acreditare el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable.

Sostienen que en el caso de autos acontecen estas tres circunstancias: el titular no ha subsanado los errores, omisiones o inexactitudes de que adolecía su DIA durante el procedimiento de evaluación ambiental; existen antecedentes que dan cuenta fehacientemente que el respectivo proyecto o actividad requiere de un EIA; no se ha dado cumplimiento a la normativa ambiental aplicable.

Indican que ya se ha desarrollado latamente cuál es el argumento que utiliza el titular para excusarse de actualizar su Estudio de Medio Humano del 2016, durante la evaluación ambiental de su proyecto reingresado en 2018, argumento falaz que es acogido y replicado por la autoridad ambiental en la RCA Nº 26/2019: que las comunidades supuestamente se habrían negado a ser objeto de nuevas indagatorias antropológicas. Tal como se señaló dicho argumento es falso, lo que da cuenta de que el titular y la autoridad ambiental se excusaron de forma arbitraria de complementar un Estudio de Medio Humano con información desactualizada y parcial, lo que no fue corregido durante la evaluación ambiental del proyecto.

a.

No se descartaron los efectos, características o circunstancias del art. 11. LBGMA. Por otra parte, tal como se desarrolló previamente, durante la evaluación ambiental del proyecto, el titular no logro demostrar que su proyecto no generará los impactos significativos regulados en el artículo 11, letras b), c), d), e) y f), de la LBGMA, cuestión que resultaba fundamental para que la autoridad ambiental pudiera proceder a calificar de forma favorable dicha iniciativa, conforme lo exige el principio precautorio. Dicha situación hacia exigible, conforme al artículo 19, inciso 3º, de la LBGMA, que la autoridad ambiental procediera a rechazar el proyecto sometido a evaluación ambiental por medio de una DIA, cuestión que no aconteció. Afirman que lo anterior, torna al acto reclamado en ilegal, al haber sido dictado en contravención por la citada disposición.

b.

Procede un Estudio de nombre reservado porque el proyecto es susceptible de afectar directamente a las Comunidades Indígenas y el Turismo.

Indican que el titular no solo no descartó los impactos del proyecto sobre las comunidades y el turismo, sino que el proyecto los produce. En efecto, respecto del Turismo, el proyecto se encuentra emplazado en un territorio con un alto valor paisajístico y turístico, y dentro de una Zona de Interés Turístico que prioriza el desarrollo del Turismo Mapuche y la conservación ambiental. La Municipalidad de Pucón cuestionó la información aportada por el titular, por cuanto es evidente que el proyecto va en contra del Plan de Acción de la ZOIT Araucanía Lacustre.

Respecto de las Comunidades Indígenas el proyecto es susceptible de afectarnos directamente en los términos de los art. 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT, por lo que es procedente la Consulta Indígena.

Sostiene que el proyecto afecta a las comunidades al menos en tres de los ámbitos protegidos por el Convenio 169 de la OIT.

• Afectación a las tierras y territorios que ocupan o utilizan de alguna manera: pues según el art. 13 del Convenio 169 de la OIT el concepto de territorio “cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera”. En ese sentido, la protección no se limita al espacio geográfico de las tierras, sino que abarca el hábitat y entorno adyacente de dicho espacio. Por lo que no cabe duda de que un proyecto hidroeléctrico emplazado a menos de 1 km. se emplaza dentro de este hábitat que tiene una protección especial. Por su parte, el art. 15 del Convenio señala que los recursos naturales de este hábitat tienen una protección especial.

• Afecta el bienestar espiritual de la Comunidad: En efecto, la intervención de dos ríos y la confluencia de los mismos implica alterar la diversidad de fuerzas naturales y diversas vidas que los mapuche llaman Fillmogen. Dicha intervención implicará que los Gen comiencen a manifestar su molestia, ya sea con las personas, los animales o con la vegetación. Por otra parte, el Trawün-ko se ubica a tan solo 160 metros aguas debajo del sector donde se devuelven las aguas.

• Se modifica la posibilidad de controlar su desarrollo económico, social y cultural: pues se amenaza contra la viabilidad de su proyecto de etnoturismo que desarrollan desde que ocupan dichas tierras.

(iii) Infracción a los artículos 81 letra d) de la Ley 19.300, artículo 4° inciso 2°, letra e) del art. 18, letra f) del art. 18 y art. 110 del RSEIA El artículo 81 de la Ley 19.300 en su letra d) señala que corresponde al SEA:

“d) Uniformar los criterios, requisitos, condiciones, antecedentes, certificados, trámites, exigencias técnicas y procedimientos de carácter ambiental que establezcan los ministerios y demás organismos del Estado competentes, mediante el establecimiento, entre otros, de guías trámite.”

Por su parte, el artículo 4° inciso 2° del RSEIA establece: “El Servicio podrá, de conformidad a lo señalado en el artículo 81 letra d) de la Ley, uniformar los criterios o exigencias técnicas asociadas a los efectos, características o circunstancias contempladas en el artículo 11 de la Ley, los que deberán ser observados para los efectos del presente Título.”

Asimismo, el art. 18 letra f) del RSEIA señala: “Asimismo, en caso que el Servicio uniforme los criterios o las exigencias técnicas, de conformidad a lo señalado en el artículo 81 letra d) de la Ley, éstos deberán ser observados.”

a. Inobservancia de la Guía para la Descripción del Área de Influencia (2017) Indican que no existió observancia de las guías emitidas por el SEA, en especial la Guía para la Descripción del Área de Influencia emitida el año 2017 (antes del ingreso del proyecto al SEIA). En esa guía se uniforman los criterios para determinar y justificar el área de influencia, estos criterios no fueron aplicados por el titular ni por la autoridad evaluadora, al punto tal que ni siquiera se menciona en la DIA y en el anexo respectivo.

Ninguna autoridad sectorial con competencia ambiental le manifestó dicha inobservancia, por lo que la situación se mantuvo a lo largo de toda la evaluación y se plasmó en la RCA N° 26/2019. Dicha inobservancia explica claramente cómo fue posible que el titular cambiara a su antojo el área de influencia entre la DIA y las ADENDAS posteriores y que la autoridad validara dicho cambio.

Sostienen que el titular no fijó en términos espaciales, con claridad, exactitud y límites claros el área de influencia, y simplemente se limitó a señalar que el área de influencia para el Medio Humano son las Localidades de Huife Alto y Llancalil Bajo u otras veces señalar que son las viviendas más cercanas al proyecto. Tampoco justificó por qué dicha área era su área de influencia, y por qué consideró específicamente a las viviendas de personas no indígenas y excluyó a viviendas de personas mapuche.

Indican que se incumplió lo dispuesto en el art. 19 letra b).1, pues la determinación y justificación del área de influencia es un requisito mínimo de una DIA.

b. Inobservancia de la Guía de Evaluación de nombre reservado de Comunidades Humanas (2014).

Señalan que dicha guía resalta la importancia de la obtención de información mediante fuentes primarias de información: “La descripción detallada del área de influencia debe permitir contar con la información necesaria para caracterizar el medio humano, evaluar los impactos del proyecto sobre el mismo, así como elaborar un plan de medidas adecuado que se haga cargo de los impactos generados. La información que se debe recoger debe provenir principalmente de fuentes primarias, sin excluir fuentes secundarias.”

Agregan que el titular recopiló información mediante una fuente primaria desactualizada y metodológicamente deficiente, y cuando las propias Comunidades Indígenas acompañaron un informe antropológico actualizado este fue descartado.

Por otra parte, el titular se excusa en su obligación mediante una mentira, pues no es efectivo que las Comunidades no quisieran ser objeto de nuevas pericias antropológicas, solo no querían tener contacto con el antropólogo que realizó el informe el año 2016.

Finalmente, tampoco se puede señalar que haya utilizado fuentes secundarias, por cuanto cuando se le requirió actualización de la información, el titular no señaló cuales serían esas fuentes secundarias que le permitieron obtener dicha información.

(iv) Infracción a los principios preventivos y precautorio El principio preventivo es uno de los principios inspiradores de la Ley 19.300 que está reconocido en el Mensaje Presidencial de la Ley, dicho principio, en palabras de la Excma. Corte Suprema “integra la piedra angular de la normativa medioambiental”. En efecto, el SEIA se inspira en este principio, mediante el cual se busca evitar que se produzcan los impactos ambientales respecto de los cuales exista una probabilidad de ocurrencia, precisamente como acontece con el mencionado proyecto hidroeléctrico. En consecuencia, si se han identificado impactos en la evaluación ambiental, y estos no son mitigados, reparados o compensados, el proyecto debe ser rechazado.

En cuanto al principio precautorio, si bien no está expresamente mencionado en el mensaje, es un principio vigente e inspirador del Derecho Ambiental. La Corte Suprema en un reciente fallo ha señalado la importancia de este principio justamente en un caso similar (Caso Doña nombre reservado):

“[E]n tanto que el conflicto que nos ocupa, esto es, una materia concerniente a la evaluación ambiental de un Proyecto, tiene su propia normativa particular y de aplicación preferente inspirada en principios como el precautorio, que impone la adopción de las medidas anticipadas y necesarias frente a un eventual riesgo en esta materia; el mismo resulta ser de la mayor importancia y ha sido considerado por la doctrina como un elemento de razonabilidad (Rebolledo, página 411 Actas de las VII Jornadas de Derecho Ambiental. Universidad de Chile, Centro de Derecho Ambiental). En tal contexto se vierte el argumento del fallo atacado en cuanto a que, frente a la incertidumbre de afectación de Comunidades Indígenas, no es posible adoptar una decisión que signifique descartar la afectación a esa parte reclamante.”

Señalan que dado que el titular trabajó con información desactualizada y sólo con fuentes secundarias en su Estudio de Medio Humano, no se puede descartar la afectación del proyecto a su Comunidad, por lo que dicho principio impone el deber de una actuación anticipada que consiste, en definitiva, en el rechazo del proyecto.

(v) Al dictar la RCA Nº 26/2019 la autoridad ambiental infringió lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio Nº 169 de la OIT FORMA EN QUE LA RESOLUCIÓN EXENTA N° 26/2019 PRIVA, PERTURBA, AMENAZA Y AFECTA DERECHOS CONSTITUCIONALES (i) Derecho de igualdad ante la ley y de trato diferenciado a. Al no aplicar la consulta indígena se afecta el derecho de igualdad ante la ley El artículo 19 N°2, en su inciso 1° oración segunda, prescribe que “[e]n Chile no hay persona ni grupo privilegiados”.

Indican que en síntesis, cuando la Constitución estipula que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, la forma correcta de interpretar dicho enunciado es que la igualdad implica tratar de igual modo a los iguales, y de modo diverso a los diferentes, y este último imperativo deviene en la obligación de los órganos del Estado de asumir acciones afirmativas para poder ampararlos en sus derechos. Es más, si estuviésemos en un conflicto entre un indígena y un no indígena, los dos gozan de las garantías establecidas por la Carta Fundamental y las leyes, pero en el segundo caso como reconoció el fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 1705-2009, al pueblo indígena como “grupos socialmente vulnerables” no sería justo que el Estado para su íntegro resguardo contemple las mismas garantías ya que son personas que se encuentran en calidades distintas. Siendo totalmente compatible con lo prescrito en el art. 4.3 del Convenio 169 que consagra: “El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales”. Norma que señala que quienes tienen la calidad de indígena tienen los deberes y derechos establecidos en las leyes generales y además las especiales en materia indígena, lo cual no constituye una discriminación arbitraria sino una positiva legítimamente permitida. De esta manera se logra garantizar los derechos constitucionales de los grupos que se hallen en situaciones desiguales.

Sostienen que esta interpretación es la única que permite dar cumplido fin a los deberes del Estado a “contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible” y de “promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”, según lo prescrito por los incisos 3° y 4° del art. 1 de la CPR.

Agregan que este deber de los órganos del Estado se ve intensificado por la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT. Éste, ya desde sus primeras normas establece el imperativo para los órganos del Estado de tomar en cuenta las diferencias sustantivas a las que se ven expuestos los pueblos indígenas, y realizar las acciones necesarias para garantizar sus derechos:

Así, el artículo 2 del Convenio Nº 169 de la OIT, señala:

“Artículo 2 1.

Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.

2. Esta acción deberá incluir medidas:

a)

que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;

b)

que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;

c)

que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.”

A su vez, el artículo 4 del Convenio Nº169 de la OIT establece que:

“1.

Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.

2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados.

3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales.”

Finalmente, el artículo 6 de dicho tratado internacional sobre derechos humanos señala que:

“1.

Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

[…]

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”

Afirman que es precisamente este último derecho, reconocido en un tratado internacional sobre derechos humanos específicos de los pueblos indígenas, y que tiene como objetivo entregar herramientas para que dichos pueblos puedan incidir en las decisiones susceptibles de afectarles, el que se ha visto vulnerado en este caso. En efecto, al haberse escusado de forma arbitraria la autoridad ambiental de su obligación de implementar un proceso de consulta durante la evaluación ambiental del proyecto, la RCA Nº 26/2019 se torna en un acto ilegal y arbitrario precisamente por violar y no aplicar la normativa correspondiente –el deber de consulta según el artículo 6 del Convenio Nº 169 de la OIT, el Decreto Supremo N° 66 del Ministerio de Desarrollo que aprueba Reglamento que regula el Procedimiento de Consulta Indígena, y el propio RSEIA. Lo señalado precedentemente, implica, además, que la RCA Nº 26/2019 vulnera por ello la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, pues ignora una diferencia reconocida y amparada por nuestro ordenamiento jurídico.

b. La RCA dio preferencia a los antecedentes desactualizados aportados por el titular que a los aportados por las Comunidades En este caso, se observa una evidente preferencia de la autoridad ambiental al utilizar los antecedentes del proyecto y descartar las observaciones y antecedentes presentados por las comunidades.

En efecto, una de las principales críticas de los organismos sectoriales con competencia ambiental fue que la información del Medio Humano se encontraba desactualizada pues el informe antropológico era del año 2016, con entrevistas de hace más de 3 años. Ante tales requerimientos, el titular no contó con fuentes primarias, y solo se limitó a incorporar información que obtuvo mediante fuentes secundarias que se desconocen.

La RCA validó esta información y prescindió por completo del informe antropológico presentado por las Comunidades Indígenas, el cual era más actualizado que el presentado por el titular. Es más, era precisamente la fuente primaria que el titular debió haber acompañado.

Prescindir del informe presentado por las propias comunidades y dar preferencia al informe antiguo del titular, sin ninguna argumentación o justificación razonable es una discriminación arbitraria.

(ii) Derecho a un procedimiento racional y justo Indican que si bien no es una garantía protegida por el art. 20 de la Constitución, es menester señalar la afectación de este derecho para confirmar que esta es la vía idónea para conocer de la ilegalidad de este acto. En efecto, es sabido que el sistema recursivo de la Ley 20.600 y 19.300 es restrictivo e implica una limitación al acceso a la justicia ambiental, lo que se acentúa aún más en el caso de las Comunidades Indígenas.

Así, solo disponen del recurso de reclamación quienes hayan hecho observaciones en el periodo de participación ciudadana y sólo cuando sus observaciones no hayan sido debidamente consideradas. En efecto, la ciudadanía solo puede observar de la DIA inicial, pero no respecto a las ADENDAS posteriores. Esto no solo implica que el ciudadano no podrá observar respecto a errores, omisiones, que constate en las ADENDAS y en el trascurso de la evaluación, sino que no dispondrá del recurso de reclamación por no haber hecho las observaciones correspondientes.

Por otra parte, si este ciudadano utiliza la vía de la invalidación queda a merced de la autoridad y su potestad invalidatoria.

Afirman que se evidencian una serie de irregularidades que se dieron posteriormente a las observaciones de la Comunidad. En efecto, las Comunidades jamás podrían haber observado que fueron excluidas del área de influencia porque en la DIA inicial siempre fueron consideradas dentro del área de influencia.

Así, cuando la RCA N°26/2019 cambia el área de influencia de la DIA inicial y utiliza ese cambio para descartar los impactos significativos sobre las Comunidades Indígenas, está privando del derecho a hacer observaciones respecto a la exclusión de ellas del área de influencia, lo que en consecuencia nos priva del recurso de reclamación, y, por lo tanto, nuestro derecho al acceso a la justicia ambiental.

Dicho de otro modo, si se hubiera excluido a las comunidades del área de influencia del proyecto en la DIA inicial, estas -y las autoridades- podrían haber hecho las observaciones para que sean incluidas.

En resumen, el principal argumento de la RCA N°26/2019 para descartar los impactos significativos sobre las comunidades (se encontrarían fuera del área de influencia) no pudo ser observado por las comunidades porque en la DIA presentada por el titular siempre fueron consideradas dentro del área de influencia.

(iii) Derecho a vivir en un Medio Ambiente Libre de Contaminación Sostienen que con la resolución ilegal se afecta el Derecho a vivir en un Medio Ambiente Libre de Contaminación, pues autoriza la construcción y operación de un proyecto respecto del cual no se han evaluado todos los impactos, y en donde se producen impactos directos y significativos sobre su Comunidad y el Turismo, sin que se hayan presentado las medidas de mitigación, reparación y compensación respectivas.

(iv) Derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita Refieren que su Comunidad se encuentra en pleno desarrollo de un proyecto de etnoturismo en concordancia con el Plan de Acción de la ZOIT Lacustre Araucanía. La operación de un proyecto hidroeléctrico a tan solo 500 metros de nuestra Comunidad, sin que haya presentado medidas de compensación, mitigación y reparación, y sin que se haya aplicado la consulta indígena, implica una evidente amenaza y perturbación a su proyecto económico.

(v) Derecho de Propiedad Indican que cuando se habla de derecho de propiedad indígena, debe tenerse presente que el Pueblo Mapuche tiene un entendimiento y relación con las tierras y territorio radicalmente distinto al de la comunidad occidental. Dicha forma de relacionarse con su entorno hace necesario que el Derecho de Propiedad sea entendido en una forma distinta que sobrepasa el entendimiento de esta como la simple facultad de usar, gozar y disponer de una cosa.

La extensión de la garantía constitucional a la propiedad colectiva indígena se justifica en el hecho de que los pueblos indígenas mantienen una relación especial con sus tierras y territorios, la cual ha sido calificada como esencial para su preservación y desarrollo como pueblos diferenciados.

Agregan que la consulta previa indígena es uno de los mecanismos a través de los cuales el ordenamiento jurídico protege esta importancia especial que sus tierras y territorios tienen para los pueblos indígenas. De hecho, así lo ha establecido recientemente la Corte IDH en un caso sobre falta de consulta previa indígena frente a un mega-proyecto de explotación petrolera:

La Corte observa, entonces, que la estrecha relación de las comunidades indígenas con su territorio tiene en general un componente esencial de identificación cultural basado en sus propias cosmovisiones, que como actores sociales y políticos diferenciados en sociedades multiculturales deben ser especialmente reconocidos y respetados en una sociedad democrática. El reconocimiento del derecho a la consulta de las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural [...], los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una sociedad pluralista, multicultural y democrática.

Esto se recoge perfectamente en el Convenio 169 de la OIT, en efecto, el artículo 13 señala:

1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

2. La utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Por su parte, el art. 15 del Convenio señala la importancia de la protección de los recursos naturales de sus territorios:

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. En consecuencia, hay una clara afectación a su derecho de propiedad sobre sus tierras, entendiéndose este derecho en términos amplios reconocidos por el Convenio 169 de la OIT que señala que la protección no se limita al espacio geográfico de las tierras, sino que, a los recursos naturales del territorio, entendido como el hábitat de las tierras que se utilizan u ocupan de alguna forma.

Pide se deje sin efecto la Resolución Exenta N°26 de fecha 17 de julio de 2019, rectificada mediante Resolución Exenta N°28 de 12 de agosto de 2019, que calificó ambientalmente de manera favorable el proyecto “nombre reservado”; o las medidas que esta Corte estime necesarias para restablecer el imperio del derecho y para asegurar el pleno ejercicio de las garantías constitucionales de quienes recurren.

Acompañó los siguientes documentos: Publicación en el Diario Oficial “Extracto de resolución exenta número 26, de 2019.- Notifica resolución de calificación ambiental Declaración de nombre reservado” de 21 de agosto de 2019; Carta de nombre reservado en representación de la nombre reservado y nombre reservado de fecha 17 de enero de 2016; Carta de nombre reservado en representación de la nombre reservado y nombre reservado de fecha 26 de julio de 2017;

Oficio Ordinario N° 238/2019 CONADI; Informe Antropológico C.I. nombre reservado; Curriculum Vitae del PhD en Antropología nombre reservado; Estudio de medio humano “nombre reservado” que contiene el informe antropológico de nombre reservado; Set de fotografías en que constan viviendas, ruca, quinchos, animales, senderos, cascadas y lugares de esparcimiento, meditación, reencuentro, y turísticos, en Llancalil; set de fotografías del fundo Llancalil que da cuenta del estado actual de las obras de infraestructura del proyecto de etnoturismo, así como de sitios de significación cultural; Oficio ordinario 0149 de 19 de febrero de 2020 del Servicio Nacional de Turismo; Oficio ordinario 191461/2019 de 29 de enero de 2020 del Director Nacional (s) del Servicio Agrícola Ganadero; Resolución exenta 45/2016 de la Dirección Regional de la Araucanía del Servicio de Evaluación Ambiental; Carta 68 de 18 de junio de 2018 del Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental dirigida a nombre reservado; Oficio 250/2019 del Servicio de Evaluación Ambiental: Páginas 124 y 126 de la Adenda complementari; Acta de visita en terreno del Servicio de Evaluación Ambiental al predio de Llancalil de fecha 12 de junio de 2014; Oficio ordinario N° 453 de 13 de julio de 2017 de CONADI; Oficio ordinario N° 170207 de 17 de julio de 2017 de la SEREMI de Medio Ambiente; y Oficio ordinario N° 180142 de 15 de mayo de 2018 de la SEREMI de Medio Ambiente A folio N°15-2019 evacua informe el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, quien solicita el rechazó del recurso, con costas e indica que la nombre reservado (“Proyecto”), consiste en un proyecto de generación de energía eléctrica a través de una nombre reservado de pasada con una potencia instalada de 6,9 MW, haciendo uso del potencial hídrico de la cuenca de los ríos Llancalil y Liucura alto. El proyecto se ubicará aguas arriba de la confluencia de los ríos Llancalil y Liucura.

El proyecto se localizará en la comuna de Pucón en la localidad de Huife Alto, ubicado a unos 35 km al este de Pucón, provincia de Cautín, Región de la Araucanía. El lugar de emplazamiento del proyecto tendrá una superficie aproximada de 4,33 ha., estará compuesto por dos bocatomas, una en el río Liucura y otra en el río Llancalil, tuberías de aducción enterradas, una cámara de carga, rápido de descarga, tubería en presión enterrada, una casa de máquinas con canal de descarga.

La energía generada será entregada a la red de distribución local, conectando la casa de máquinas al mismo mediante una línea de conexión de 23 kV con una longitud de 75 m.

La Declaración de nombre reservado (“DIA”) del Proyecto ingresó al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”) el 18 de abril de 2018, siendo aplicable el procedimiento de evaluación ambiental vigente en esa fecha establecido en el decreto supremo N° 40/2012 del Ministerio del Medio Ambiente Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“RSEIA”).

El Proyecto ingresó al SEIA mediante una DIA, pues según lo declarado por el titular, no se generaban impactos ambientales significativos del artículo 11 de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente (“Ley N° 19.300”). Situación que fue corroborada durante toda la evaluación ambiental mediante los pronunciamientos de los Órganos de la Administración del Estado con Competencia Ambiental (“OAECA”).

Durante la evaluación ambiental del Proyecto se generaron los Informes Consolidados de Solicitudes, Aclaraciones, Rectificaciones y Ampliaciones (“ICSARA”) respectivos, todos los cuales fueron confeccionados por la participación de los OAECA, con las correspondientes Adendas presentadas por el titular, lo que precisamente permitió tener un conocimiento de los efectos que produciría el Proyecto y, en consecuencia, descartar la generación de los impactos ambientales significativos del artículo 11 de la Ley N° 19.300.

Habiéndose realizado la evaluación ambiental de la DIA del Proyecto de marras sin determinar la generación de impactos ambientales significativos, se dictó la resolución de calificación ambiental (“RCA”) N° 26, de 17 de julio de 2019, que calificó de favorablemente el Proyecto.

1. ARGUMENTOS DE FORMA POR LOS CUALES EL RECURSO DE PROTECCIÓN DE AUTOS DEBE SER RECHAZADO 1.1. La acción de protección de autos no es la vía idónea para el tipo de pretensión que se efectúa.

En efecto, la evaluación de nombre reservado “es el procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental, que, en base a un Estudio o Declaración de nombre reservado, determina si el nombre reservado de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes”. Asociado a este procedimiento de evaluación de nombre reservado, como se verá, el legislador estableció aquellas vías de impugnación de las resoluciones de calificación ambiental, con el objeto de discutir aquellas materias técnicas propias ante la jurisdicción especializada, todo lo cual dice relación con la inavocabilidad técnica, definida como como aquel criterio que implica “sustraer a la Corte del conocimiento de recursos de protección que exijan evaluar, revisar o calificar el mérito técnico de decisiones adoptadas por la Administración.”, como sería lo solicitado en autos, donde se busca que esta Corte de Apelaciones conozca de la revisión de materias técnicas presente en la RCA N° 26/2019.

De lo señalado se desprende que, las materias alegadas dicen relación con aspectos técnicos lejanos a la acción cautelar, la cual conoce sobre la vulneración de derechos indubitados, sin ser la presente instancia la vía idónea para conocer sobre la legalidad de una resolución de calificación ambiental.

En efecto, en lo relativo a las DIA, el legislador, luego de referirse al proceso de participación ciudadana dispone que “Cualquier persona, natural o jurídica, cuyas observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de calificación ambiental establecida en el artículo 24, podrá presentar recurso de reclamación de conformidad a lo señalado en el artículo 20, el que no suspenderá los efectos de la resolución”. Por su parte el artículo 20 de la Ley N° 19.300 establece la posibilidad a los Titulares de reclamar administrativamente ante el Comité de Ministros o el Director Ejecutivo, según sea el caso.

Siguiendo este mismo lineamiento, el artículo 17 N° 6 de la Ley N° 20.600 establece las competencias de los Ilustre Tribunales Ambientales, señalando que “podrán conocer las reclamaciones que interponga cualquier persona natural o jurídica en contra de la determinación del Comité de Ministros o Director Ejecutivo que resuelva el recurso administrativo cuando sus observaciones no hubieren sido consideradas en el procedimiento de evaluación ambiental, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 29 y 30 bis de la ley Nº 19.300, en relación con el artículo 20 de la misma ley”.

Incluso, el artículo 17 N° 8 de la normativa previamente indicada, establece una vía de impugnación judicial general, permitiendo conocer de las “reclamaciones en contra de la resolución que resuelva un procedimiento administrativo de invalidación de un acto administrativo de carácter ambiental”.

Cita jurisprudencia al efecto.

1.2. Origen y naturaleza jurídica del recurso de protección Esta acción constitucional ha sido entendida “como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que pueden experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares”

Afirman que no queda sino concluir que el recurso de protección no es una instancia de lato conocimiento mediante la cual pueda ser analizada la procedencia o improcedencia de un derecho, sino que tan sólo reviste la finalidad de cautelar un derecho indubitado, por lo cual las pretensiones de autos relativas a conocer sobre la legalidad de la RCA Nº 26/2019, no puede ser conocida mediante un recurso de protección el cual es una instancia cautelar de urgencia que no contempla en su procedimiento la posibilidad de determinar la existencia de un derecho.

2. ARGUMENTOS DE FONDO POR LOS CUALES EL RECURSO DE PROTECCIÓN DE AUTOS DEBE SER RECHAZADO Aseveran que en el caso de autos, no existe una garantía constitucional vulnerada, por lo cual no debe darse lugar al recurso deducido, ya que la autoridad ambiental no efectuó un actuar ilegal o arbitrario, sino que actuó conforme a Derecho, evaluando correctamente el Proyecto.

2.1 Sobre si un proyecto debe ingresar al SEIA mediante EIA en vez de DIA: son aspectos propios de la discrecionalidad técnica y no contemplan derechos indubitados - El SEA actuó dentro del marco de sus competencias.

Los recurrentes argumentan que, el Proyecto debió hacer ingreso al SEIA mediante un EIA y no una DIA, por lo cual, estiman que éste no debió haber sido calificado ambientalmente favorable y mucho menos debió haber sido admitido a trámite. La mencionada alegación dice relación con materias propias de un análisis discrecional que efectúa la autoridad ambiental tanto en la instancia de admisibilidad como durante la evaluación propiamente tal del Proyecto, por lo cual, tales materias no deben ser abordadas ante una instancia cautelar, al ser propias de materias de lato conocimiento.

Lo anterior, es comprendido con mayor claridad al analizar las atribuciones del SEA, dentro de las cuales, encontramos aquellas que son regladas y aquellas discrecionales.

En términos generales, la evaluación ambiental en el marco del SEIA, consiste en el análisis “de las partes, obras y acciones de un proyecto o actividad a ejecutarse y cómo éstas alteran los componentes del medio ambiente involucrados”. En el ejercicio de tal función, el SEA debe ponderar de manera técnica diversas materias, en el marco del procedimiento reglado dispuesto para efectuar la evaluación de nombre reservado de los proyectos, para lo cual, el Servicio cuenta con profesionales técnicos de todas las áreas, a objeto de llevar a cabo una revisión y ponderación de los antecedentes presentados.

Se ha entendido dentro de las funciones de la discrecionalidad reglada, el evaluar ambientalmente un proyecto, el efectuar un análisis, relativo a una correcta forma de ingreso al SEIA, ya sea mediante un EIA o una DIA.

En efecto, respecto de los proyectos sometidos al SEIA mediante una DIA, el artículo 18 bis de la Ley Nº 19.300 dispone que:

“Si la Declaración de nombre reservado carece de información relevante o esencial para su evaluación que no pudiese ser subsanada mediante aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, o si el respectivo proyecto o actividad requiere de un Estudio de nombre reservado, según corresponda, así lo declarará mediante resolución fundada, ordenando devolver los antecedentes al titular y poniendo término al procedimiento. […]”

Asimismo, el inciso 3º del artículo 19 de la Ley Nº 19.300 dispone que: “[…] Se rechazarán las Declaraciones de nombre reservado cuando no se subsanaren los errores, omisiones o inexactitudes de que adolezca o si el respectivo proyecto o actividad requiere de un Estudio de nombre reservado o cuando no se acreditare el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable, de acuerdo a lo dispuesto en la presente ley […]”.

Sostiene que de la normativa previamente indicada, se puede observar que, dentro de la evaluación de nombre reservado de un Proyecto la autoridad ambiental debe efectuar un análisis sobre si éste ingreso al SEIA por la vía correcta. En particular, respecto de las DIA, el SEA debe determinar si fue acreditado correctamente la no generación de los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300. Para efectuar tal tarea, el legislador otorgó un procedimiento reglado, respecto a la oportunidad para determinar la existencia de un error en la forma de ingreso, sin embargo, la autoridad ambiental debe efectuar un análisis, propio de su facultad discrecional, relativo a analizar los antecedentes aportados por el Titular, para determinar si –en lo relativo a las DIA- fueron correctamente descartados los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300.

En este orden de ideas, es importante tener presente lo que ha sido comprendido como facultades discrecionales de la administración.

La doctrina nacional, ha entendido que la potestad discrecional constituye “la materialización de los atributos que se otorgan a un órgano administrador a fin de dictar normas y prescripciones de contenido libre y lato dentro de un margen más o menos amplio conferida por el legislador, sean generales o no, con vistas a actuar oportuna o convenientemente, pero debiendo, en todo caso, enmarcar su acción dentro de la ley”

Así, la discrecionalidad puede tener dos clasificaciones, la primera relativa a la política pública, y la segunda, relativa a los aspectos técnicos.

Respecto a la discrecionalidad técnica, se ha dispuesto que “(…) ocurre cuando el sistema legal, reconoce a favor de un organismo administrativo un ámbito de decisión propio para emitir una decisión en función de evaluaciones de naturaleza exclusivamente técnica o característica de un saber profesional. Puede tratarse de valoraciones económicas, científicas o técnicas en sentido estricto. Es el caso de (…) una Resolución de Calificación Ambiental, que se funda en los análisis de los efectos que sobre el medio ambiente puede tener un determinado proyecto o actividad”10.

De lo señalado, se desprende claramente que el legislador al determinar las funciones tanto del SEA, como de las Comisiones de Evaluación y del Director Ejecutivo, según corresponda, estimó un grupo de potestades discrecionales (cuyo ejercicio debe ser motivado y no arbitrario), ya que si bien determina una finalidad estableciendo además un procedimiento para llevarlas a cabo –este es el SEIA- no dispone de manera detallada cada ponderación y análisis a realizar por tales autoridades, pudiéndose afirmar que en gran medida se les otorgan potestades discrecionales para cumplir el fin último que es la evaluación ambiental de proyecto y/o actividad.

En definitiva, como se ha venido señalando, dentro de estas potestades discrecionales, el SEA, en lo relativo a la evaluación, y las Comisiones de Evaluación, en lo que respecta a la calificación ambiental, cuentan con la facultad de analizar si fueron correctamente descartados los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300, lo que conlleva a determinar si el proyecto ingreso correctamente al SEIA.

Es así como, al encontrarnos ante una facultad discrecional del SEA y de las Comisiones de Evaluación, según sea el caso, se hace notorio que no estamos ante un derecho indubitado de los recurrentes, toda vez que, previamente esta Corte debería efectuar una ponderación sobre si el SEA efectuó un correcto descarte de los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300.- Afirma que con la interposición de la acción constitucional, los recurrentes buscan valerse incorrectamente, de la vía más rápida a su juicio, para anular o dejar sin efecto la decisión de la Comisión de Evaluación de proyectos de la Región de La Araucanía, dispuesta en la RCA N° 26/2019 argumentando para ello supuestas vulneraciones a garantías constitucionales, sin embargo lo que pretenden es que esta Corte conozca de asuntos cuyo análisis precisa de un proceso de lato conocimiento.

2.2 No existe una acción ilegal o arbitraria que pueda ampararse bajo el recurso de protección – La Resolución recurrida es legal y debidamente fundada, ya que el Proyecto no genera los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300.

Asevera que la resolución recurrida aplica la legislación ambiental vigente, y se encuentra debidamente fundamentada en ella. Así, sobre el margen de la discrecionalidad determina que el proyecto no genera los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300, encontrándose debidamente motivado el acto, dentro del marco de la racionalidad, al contrario de lo que implica la arbitrariedad, que supone un acto irracional.

Además, durante la evaluación del proyecto se realizó el procedimiento de participación ciudadana, encontrándose dentro de las observaciones aquellas señaladas por los recurrentes, que fueron debidamente consideradas por la autoridad y que, en algunos puntos, se refieren a los mismos aspectos técnicos señalados en esta acción.

Sostiene que tanto el SEA como la Comisión de Evaluación de la Región de La Araucanía, no efectuaron una acción ilegal o arbitraria, sino todo lo contrario, actuaron conforme a Derecho encontrándose adecuadamente descartados los efectos, características o circunstancias de los literales c), d) y f) del artículo 11 de la Ley N° 19.300, alegados por los recurrentes.

2.2.1 En relación con el Art. 11, letra c) reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos.

Los siguientes antecedentes justifican que el proyecto o actividad no genera o presenta alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, en consideración a lo dispuesto en el artículo 7 D.S. N° 40/2012 que establece el Reglamento del SEIA, según se señala a continuación.

i) La intervención, uso o restricción al acceso de los recursos naturales utilizados como sustento económico del grupo o para cualquier otro uso tradicional, tales como uso medicinal, espiritual o cultural.

Afirma que el proyecto no restringe el acceso a los recursos naturales utilizados como sustento económico de los grupos humanos considerados, que se encuentran cercanos al área de influencia del proyecto en ninguna de sus fases, como tampoco una intervención significativa de otros usos, tales como, tradicionales, medicinales, espirituales o culturales, por ejemplo: Uso del agua para bebida animal, pesca de autoconsumo, riego, consumo humano, uso recreativo de contacto directo de las aguas, uso turístico y de kayak, etc.

Ahora bien, cabe señalar que, respecto de lo planteado por los recurrentes de autos, que dice relación con que se encuentran desarrollando un proyecto de etnoturismno en el territorio, esta actividad fue considerada y analizada durante la evaluación ambiental del proyecto. Específicamente el titular en Adenda (pag. 126) señala: “De acuerdo a la información recibida en la indagación antropológica para esta Adenda consta que el proyecto de etnoturismo en la localidad Llancalil sigue en una fase incipiente, en la cual las actividades están representadas por una adecuación de un nuevo territorio indígena para ofertar el lugar como recurso turístico, dentro de los cuales se construyó una ruca distante a unos 1.270 m aguas arriba de la bocatoma Llancalil. Cabe señalar que este proyecto de etnoturismo propiamente tal se encuentra fuera del área de influencia del proyecto de la “nombre reservado” y todavía no se encuentra consolidado. Los antecedentes que dejan fuera del área de influencia del proyecto a la instalación turística son los siguientes:

• No existe intervisibilidad entre las instalaciones del proyecto hidroeléctrico y las obras del proyecto de etnoturismo, es decir los turistas que lleguen al predio de la comunidad con el objetivo de disfrutar del etnoturismo, no pueden visualizar el proyecto hidroeléctrico.

• El ruido, tanto en la etapa de construcción, así como en la etapa de operación no es audible por personas que se ubican en el predio del proyecto de etnoturismo. La presión sonora del proyecto se encuentra en esta distancia por debajo del umbral auditivo del oído humano.

• El acceso al proyecto de etnoturismo es a través del camino público de Llancalil (ruta S-927), camino que no será utilizado por el proyecto hidroeléctrico. Desde este camino el proyecto no será visible, ni en su etapa de construcción ni en la etapa de operación.”.

Señala que son los mismos recurrentes quienes indican que se trata de un proyecto que se encuentra en desarrollo, por lo que se debe tener presente que a la fecha de la evaluación ambiental no existía materialización de obras de infraestructura, con lo que se da cuenta que se utilizó información actualizada del predio que pertenece a la comunidad recurrente. Por otro lado, al tratarse de actividades, que, al momento de realizarse la evaluación ambiental, no existían, no podrían haber incidido en la evaluación misma, ni tampoco podrían haber sido exigibles tener en consideración en el caso del presente proyecto, por cuanto dicho aspecto escaparía, en todo caso, de la esfera de control del titular del proyecto, considerando que el SEIA no es instrumento para hacerse cargo de situaciones futuras, de iniciativas o proyectos de la ciudadanía no materializados Agrega que la situación planteada por el titular del proyecto le consta a este Servicio en virtud de los antecedentes presentados en la DIA, por la información con la que cuenta el SEA relacionada con la línea base de proyectos evaluados en el SEIA, y por las visitas a terreno del SEA y Conadi, además de la información recopilada en las distintas reuniones que se llevaron a cabo en el marco del proceso de Participación Ciudadana del proyecto, todo lo anterior, fue suficiente para descartar la generación de impactos del artículo 11 de la Ley N° 19.300, respecto de las partes, obras y acciones del proyecto y su entorno.

ii)

La dificultad o impedimento para el ejercicio o la manifestación de tradiciones, cultura o intereses comunitarios, que puedan afectar los sentimientos de arraigo o la cohesión social del grupo.

Refiere que de acuerdo con los antecedentes expuestos en el estudio de medio humano, en el área de influencia del proyecto no se detectó el ejercicio o la manifestación de tradiciones, cultura o intereses comunitarios.

En el área de influencia del proyecto no se encuentran comunidades indígenas. Las comunidades indígenas más cercanas al proyecto son: comunidad indígena Neculan Nahuenal, comunidad indígena nombre reservado y nombre reservado y nombre reservado. Respecto de estas comunidades, la única interacción que podría tener la ejecución del proyecto con las actividades de las comunidades indígenas mencionadas es por el uso de la ruta S-907. Este uso adicional de la ruta por el tránsito vehicular hacia y desde el área del proyecto, fue analizado dentro de documento “Análisis de Efecto Viales, Anexo 1.4” de la Declaración de nombre reservado.

Respecto de lo planteado por los recurrentes, que dice relación con la no aplicación de la “Guía de Evaluación de nombre reservado del Reasentamiento de Comunidades Humanas” del SEA, específicamente con la inobservancia respecto de la importancia de la obtención de la información mediante fuentes primarias y el hecho de haber obtenido el titular la información mediante una fuente primaria desactualizada y metodológicamente deficiente, cabe señalar que dicha guía hace alusión específicamente al “reasentamiento de comunidades humanas”, situación donde evidentemente se requiere información primaria para la descripción de la línea base asociada al medio humano, en el caso de un EIA para desarrollar el análisis de los efectos, características y/o circunstancias en torno al artículo 11 de la Ley N° 19.300 y consecuentemente, la situación de la que se hace cargo la guía, requeriría el consentimiento de la población protegida involucrada. Lo descrito anteriormente, no tiene lugar en el proceso de evaluación del proyecto recurrido, toda vez que producto de la ejecución del mismo no existiría reasentamiento de población protegida u otro tipo de población asociada al AI.

2.2.2 En relación con el Art. 11, letra d) localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar.

Indica que los siguientes antecedentes justifican que el proyecto o actividad no se localiza en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como la no afectación al valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar, en consideración a lo dispuesto en el artículo 8 D.S. N° 40/2012 que establece el Reglamento del SEIA, según se señala a continuación.

i)

Susceptibilidad de afectar poblaciones protegidas, considerando la extensión, magnitud o duración de la intervención en áreas donde ellas habitan.

Se ha definido que en el área de influencia del proyecto no se encuentran poblaciones protegidas. Las poblaciones protegidas más cercanas son las comunidades indígenas nombre reservado y nombre reservado comunidad, nombre reservado y la comunidad indígena Neculan Nahuelan donde el proyecto no interviene el área donde ellos habitan.

La no afectación por parte de las obras y acciones del proyecto a población protegida por leyes especiales se justifica en que las obras del proyecto no se emplazan, no colindan, ni atraviesan tierras indígenas, no existiendo sitios de significación cultural o ceremonial indígena en el área de influencia del proyecto. Del mismo modo, en el AI no se encuentra población protegida y el proyecto no interviene de ningún modo, el área donde habitan los GHPPI.

Por tal motivo, se considera que las comunidades indígenas cercanas al proyecto no serán afectadas por las actividades del proyecto.

ii)

Susceptibilidad de afectar recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares o territorios con valor ambiental, se considerará la extensión, magnitud o duración de la intervención de sus partes, obras o acciones, así como de los impactos generados por el proyecto o actividad, teniendo en especial consideración los objetos de protección que se pretenden resguardar.

Refiere que el proyecto se encuentra dentro de los límites de la ZOIT Araucanía Lacustre, que se considera como área de interés para la protección y parte del análisis ambiental de este proceso. Sin embargo, durante la evaluación ambiental del proyecto se realizó un análisis de compatibilidad con los lineamientos establecidos en su Plan de acción, lo que permitió demostrar que las actividades del proyecto, tanto en su etapa de construcción como de operación, no inhiben el desarrollo de las acciones consideradas en dicho Plan, como tampoco en muchos casos se relacionan con estas acciones. Sin embargo, en algunos puntos, el proyecto interactúa positivamente con las acciones, siendo un apoyo al logro de estos objetivos, tal es el caso, por ejemplo, del compromiso ambiental voluntario de contratación de mano de obra local, capacitación a mano de obra local y apoyo a iniciativas comunitarias de habitantes del sector donde se insertará el proyecto.

2.2.3 En relación con el Art. 11, letra f) alteración significativa, en términos de sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural.

Señala que los siguientes antecedentes justifican que el proyecto o actividad no genera o presenta alteración significativa de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural, en consideración a lo dispuesto en el artículo 10 del DS N° 40/2012 que establece el Reglamento del SEIA, según se señala a continuación.

i)

La magnitud en que se remueva, destruya, excave, traslade, deteriore, intervenga o se modifique en forma permanente algún Monumento Nacional de aquellos definidos por la Ley N°17.288.

Conforme a lo analizado en el Informe de Prospección Arqueológica, no existe ningún Monumento Nacional de aquellos definidos por la Ley N° 17.288 en el área de influencia del proyecto, por lo cual la construcción y operación del proyecto no removerá, destruirá, excavará, deteriorará ni modificará en forma permanente ningún Monumento Nacional.

ii)

La magnitud en que se modifique o deteriore en forma permanente construcciones, lugares o sitios que por sus características constructivas, por su antigüedad, por su valor científico, por su contexto histórico o por su singularidad, pertenecen al patrimonio cultural, incluido el patrimonio cultural indígena.

De acuerdo con lo señalado en el Informe de Prospección Arqueológica, dentro del área de intervención del proyecto no se detectaron hallazgos de piezas u objetos antropo-arqueológicos ni paleontológicos; ni tampoco construcciones, lugares o sitios pertenecen al patrimonio cultural ni indígena.

iii) La afectación a lugares o sitios en que se lleven a cabo manifestaciones propias de la cultura o folclore de algún pueblo, comunidad o grupo humano, derivada de la proximidad y naturaleza de las partes, obras y/o acciones del proyecto o actividad, considerando especialmente a los grupos humanos indígenas.

De acuerdo con la información recopilada en la caracterización de patrimonio cultural y del medio humano, según lo expuesto en la DIA, se detectó que en el área de influencia del proyecto solo se encontraba el predio nuevo de la nombre reservado y nombre reservado, donde no se generarían afectaciones a sus manifestaciones, considerando que no existían obras o acciones del proyecto que se sobrepusieran con los puntos de encuentro de dicha población. Posteriormente, en el transcurso del proceso de evaluación del proyecto, se descartó que la comunidad recién indicada fuera parte del AI del proyecto, lo que fue congruente con el descarte de algún tipo de afectación a la misma, como se desarrollara en los puntos siguientes del presente informe.

Señala que respecto de la supuesta afectación de los sitios de significación cultural, a través de la intervención del río Llancalil, durante la evaluación ambiental se descartó dicha afectación producto de la ejecución del proyecto, según consta en el ICE17 y en la RCA N° 26/201918 en el contexto de las respuestas a las observaciones ciudadanas realizadas en esta materia, dentro de las cuales, se encontraban las realizadas por los recurrentes de autos.

Agrega que si bien la distancia entre la bocatoma proyectada en el río Llancalil y el predio de la C.I. nombre reservado y nombre reservado es de 837 m y la distancia de la tubería de aducción enterrada del proyecto que se emplaza a una distancia de 550 m al límite del predio de dicha comunidad, la comunidad recién indicada se encuentra fuera del área de influencia del proyecto, situación que se condijo con el descarte de afectaciones a dicha comunidad, según se expondrá más adelante.

Finalmente, es relevante hacer presente que el órgano sectorial con competencias ambientales en esta materia se pronunció conforme durante el proceso de evaluación a través del Oficio N° 445 de fecha 25 de junio de 2019 de CONADI, Subdirección Nacional Temuco.

Afirma que el proyecto no generará o presentará alteración significativa, en términos de los efectos, características y/o circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300, y por consiguiente era correcta la vía de ingreso vía DIA, y no se ha incurrido en ilegalidad alguna al calificar favorablemente el proyecto.

3. EL PRONUNCIAMIENTO DE LA CORPORACIÓN NACIONAL DE DESARROLLO INDÍGENA SE ENCUENTRA DEBIDAMENTE FUNDAMENTADO.

Asevera que los oficios emitidos por CONADI durante el proceso de evaluación, a saber, ORD. N° 238 de fecha 16 de mayo del 2018, ORD. N° 114 de 05 de febrero del 2019 y el ORD. N° 445 de 25 de junio del 2019, se refieren a aspectos que el ICE contiene a través del desarrollo que efectúa sobre el medio humano del proyecto, como también, al efectuar la evaluación técnica de las observaciones ciudadanas, según lo establece el Reglamento del SEIA.

Agrega que es fundamental en este punto efectuar un breve análisis respecto del contenido de cada uno de los pronunciamientos emitidos por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena durante el procedimiento.

En el ORD. N° 23819 de fecha 16 de mayo del 2018 de Conadi realiza un análisis de los datos proporcionados en la DIA con lo que fundamenta su pronunciamiento y solicita en términos generales que “el Titular deberá actualizar la información para la nombre reservado y nombre reservado y completar la información antropológica de las comunidades nombre reservado y Neculán Nahelán a objeto de descartar que para estos grupos se produzca alguno de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley 19.300”.

Lo anterior, dado que con la información disponible en la DIA no permitiría “justificar fundadamente la no generación de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 para estos GHPPI en la forma exigida en el literal b.6 del artículo 19 del RSEIA, pues la situación de no ocupación (de predios a la nombre reservado y nombre reservado, informada a través de Anexo 2-12, Medio Humano, con campañas en terreno y entrevistas realizadas durante 2014, 2015 y 2016) puede haber variado entre 2016 a la fecha y porque no se hace cargo de justificar por qué no se produce la situación contemplada en el artículo 7 literales a) y d) en relación al uso que hacen estos GHPPI del río, en circunstancias de que dos de las comunidades que utilizan el mismo se emplazan aguas abajo del proyecto”. Cabe señalar que en el mencionado ORD. el organismo competente no solicitó la actualización de la información relativa al medio humano con fuentes primarias como indicaron los recurrentes de autos, solamente solicito “actualizar y complementar” dicha información, en el entendido que la metodología utilizada es propuesta por el titular.

Al respecto, atendiendo las observaciones de Conadi, y otras adicionales sobre la materia formuladas por el Servicio e Evaluación en uso de la facultad que le concede el artículo 50 inciso 1° del Reglamento del SEIA, el Titular en el Adenda N° 120 presenta la información requerida realizando un análisis de las posibles afectaciones sobre distintas componentes ambientales del medio humano tales como, uso de recursos naturales, sitios de significación cultural, ceremonias, entre otros, en función de las distintas partes, obras o acciones del proyecto, además del análisis y cartografía del emplazamiento de las familias indígenas detectadas y su relación con el emplazamiento del proyecto. De acuerdo a lo anterior, se señaló que no fueron exitosos los intentos de contacto con las comunidades indígenas por lo cual fue “necesario recurrir a fuentes secundarios para complementar y actualizar la información antropológica. Las fuentes secundarias tomadas en consideración incluyeron entre otras: consulta a bibliográfica especializada, publicaciones de prensa, conversaciones con vecinos y habitantes de la zona y autoridades que tengan alguna relación con el área.”

Indica que el uso de fuentes secundarias, que estén bien documentadas y producidas a través de instituciones o autores con precisión metodológica, permite acudir al análisis de datos disponibles y no por ello carecer de relevancia. En este contexto, tanto el titular, como el SEA, hacen referencia a fuentes secundarias de información, en el caso de autos, para contextualizar y realizar la evaluación de nombre reservado sobre un marco teórico pertinente acerca de la relación de comunidades indígenas y mapuches con su entorno, tales como las ceremonias o sitios de significación cultural.

En el ORD. N° 11421 de 05 de febrero del 2019 Conadi señala que se aportan antecedentes complementarios referente a lo solicitado y respecto de las comunidades nombre reservado y nombre reservado, nombre reservado y Neculán Nahuelán y señala que el Titular justificó que no se producen los efectos, características y/o circunstancias del art. 11 de la Ley N° 19.300 sobre GHPPI.

Finalmente, mediante ORD. N° 44522 de 25 de junio de 2019 Conadi se pronunció sin observaciones que efectuar y señaló que, en virtud de los antecedentes entregados por el titular, se consideró que el titular justificó la no afectación a GHPPI.

En definitiva, el titular subsanó las omisiones de información identificadas, razón por la cual, el órgano sectorial competente, esto es, la CONADI, verificó que no se generan efectos significativos sobre los GHPPI, y por ende, no procedía ingresar el proyecto a través de un EIA.

4. TRATAMIENTO DEL ÁREA DE INFLUENCIA EN LA EVALUACIÓN AMBIENTAL DEL PROYECTO “nombre reservado”

Refiere que la predicción y evaluación de impactos ambientales del medio humano se realiza en función de lo que establece la normativa ambiental en cuanto área de influencia (artículo 2 letra a del D.S. N°40/2012, en su relación con el artículo 19 b.1 del mismo cuerpo normativo) y respecto de los efectos, características o circunstancias del Art.11 de la Ley N° 19.300, con su respectiva correspondencia en los artículos 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del D.S.N°40/2012 que se generen por las obras, partes y acciones de un proyecto.

El área de influencia se define en la letra a), artículo 2 del RSEIA como “El área o espacio geográfico, cuyos atributos, elementos naturales o socioculturales deben ser considerados con la finalidad de definir si el proyecto o actividad genera o presenta alguno de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley, o bien para justificar la inexistencia de dichos efectos, características o circunstancias.”

Así, el área de influencia delimita las zonas donde serán emplazadas las obras, partes y acciones del proyecto, considerando las fases de construcción y operación, en las cuales se estima la generación de impactos sobre distintos componentes ambientales. Por otra parte, es importante señalar que, dentro de los distintos componentes ambientales, existen una serie de variables que han requerido estudios y levantamientos de información específicos en cuanto a las superficies de afectación potencial.

En atención a que para la definición del área de Influencia del Proyecto se han considerado las localidades de Huife Alto y Llancalil Bajo, se establece que las Comunidades nombre reservado y nombre reservado, Neculán Nahuelan y nombre reservado si son parte del área de influencia del proyecto. Cabe hacer presente que, si bien inicialmente la comunidad recurrente fue identificada dentro del área de influencia, durante la evaluación de nombre reservado se solicitó actualizar la información relacionada a la adecuada identificación del área de influencia del proyecto y la relación de dicha área con los posibles impactos y medidas asociadas a los GHPPI; en atención a que la información presentada en la DIA se refería a situaciones temporales que pudieran haber sufrido cambios en el tiempo.

En atención de lo solicitado, en la Adenda 1 el titular ingresó ampliación de la información relacionada al área de influencia del medio humano; en este documento se actualizaron antecedentes sobre las comunidades indígenas basado en fuentes secundarias para complementar la información antropológica de la DIA; en específico en cuanto a los recurrentes se indicó:“…no existen asentamientos humanos desde el año 2012 de carácter permanente en el sector y/o valle de Llancalil, comuna de Pucón, atribuibles a esta comunidad indígena, puesto que las familias que componen esta comunidad continúan residiendo en forma permanente en su comunidad de origen localizada en la comuna de Freire.

Han habido residencias ocasionales y puntuales por personas que han iniciado el levantamiento de estructuras de madera orientadas a actividades de turismo y que aún se hallan en fase de construcción. Sin perjuicio de lo anterior, en la zona de Llancalil, específicamente en las tierras asignadas por la CONADI a la nombre reservado y nombre reservado, no se han producido asentamientos por parte de familias que componen esta comunidad.

Cabe señalar que el uso del río Liucura de parte de las comunidades no se verá afectado por el proyecto considerando que la restitución de las aguas del proyecto se efectúa sin afectar su calidad ni cantidad a unos 3.490 m en línea recta aguas arriba de la Comunidad Indígena nombre reservado y a unos 5.020 m en línea recta aguas arriba de la Comunidad Indígena Neculán Nahuelan, lo que significa que no se verá afectado ningún uso de las aguas en ambas comunidades, tanto usos ancestrales y tradicionales como usos actuales o futuros. Con respecto al uso espiritual de las aguas del río Liucura cabe señalar que, si bien existen sitios de significación cultural presentes en la memoria colectiva de ambas comunidades indígenas, estos se emplazan en la cercanía de las comunidades y no se reportan sitios de significación mapuche presente en los terrenos donde se emplazará el proyecto o en su cercanía, siendo estos predios ocupados por colones desde los años 40 del siglo pasado. En ambas comunidades ubicadas aguas abajo del proyecto no se reporta ningún uso de agua espiritual tradicional o ancestral, que podría ser susceptible a verse afectado por el proyecto. Por lo anterior, se concluye que el proyecto no afectará el uso de las aguas del río Liucura de parte de las comunidades indígenas.”

Respecto de la supuesta inconsistencia de la RCA planteada por los recurrentes, que dice relación con las páginas 37 y 41 de la RCA recurrida y la falta de fundamentación en indicar por una parte que la comunidad recurrente se encuentra dentro del área de influencia y por otra que se encuentra fuera, lo aseverado no es tal, por cuanto según se argumentó recientemente existe dentro del proceso de evaluación la información, el análisis técnico y los argumentos que fundamentan lo resuelto por la autoridad ambiental. Ahora bien, respecto de lo señalado en la página 41 donde se establece que “…en el área de influencia solo se encuentra el predio nuevo de la nombre reservado y nombre reservado…”, se debe a que así fue definido en la DIA, pero además se indica que no se generaran afectaciones a sus manifestaciones considerando “…que no existen obras o acciones del proyecto que se sobrepongan con los puntos de encuentro de dicha población.”, con lo que se concluye que dicha comunidad no es receptora de impactos asociados al literal analizado , por lo que al finalizar la evaluación se establece que la comunidad recurrente se encuentra fuera del área de influencia del proyecto, toda vez que asociado a la distintas partes, obras o acciones del proyecto no existen sitios de valor antropológico que se traduzcan en receptores de impacto por parte del proyecto.

A su vez, lo anterior es coincidente con la página 38 de la RCA, respecto de lo que se señala en cuanto a la susceptibilidad de afectar población protegida, considerando la extensión, magnitud o duración de la intervención en el área donde ellas habitan, por cuanto se definió que “…en el área de influencia del proyecto no se encuentran poblaciones protegidas…”, concluyendo que respecto de la inexistencia de localización en o próxima a población protegida, “el Proyecto no se localiza en o próximo a poblaciones, recursos y áreas protegidas para la conservación, humedales protegidos y glaciares o territorios con valor ambiental, en función del área donde se pretende instalar o de su área de influencia. Por lo tanto, no es susceptible de afectar objetos de protección.”.

Por lo que, a raíz de la información proporcionada por el titular, teniendo a la vista el pronunciamiento del órgano competente, en este caso CONADI, a través de su Ord. N° 114 de fecha 01 de febrero del año 2019, en el que no cuestiona la información complementaria que descarta los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300 para los GHPPI, y el Ord. N° 445 de fecha 25 de junio del año 2019, que se pronuncia sin observaciones; así como, la información que constaba en el SEA, relacionada con la línea base de proyectos evaluados en el SEIA, visitas a terreno del SEA, el Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental en cuanto a lo estipulado en el artículo 2 letra a) del DS N° 40, descartó la presencia de los recurrentes dentro del área de influencia, toda vez que la localización de las partes, obras y acciones del proyecto, sus emisiones y la forma de manejo de los residuos generados y sustancias utilizadas, así como la utilización de recursos naturales no generan impactos ambientales sobre los GHPPI.

4.1 Determinación del Área de Influencia del proyecto según la Guía para la descripción del Área de Influencia del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental.

Refiere que en cuanto a la aplicación de la Guía para la descripción del Área de Influencia del SEA, a que hacen referencia los recurrentes, lo siguiente:

a)

Que el Artículo 81 letra d) de la Ley N° 19.300, establece que corresponderá al Servicio “d) Uniformar los criterios, requisitos, condiciones, antecedentes, certificados, trámites, exigencias técnicas y procedimientos de carácter ambiental que establezcan los ministerios y demás organismos del Estado competentes, mediante el establecimiento, entre otros, de guías trámite.”.

b)

En el ejercicio de sus facultades el SEA elaboró la Guía para la descripción del Área de Influencia la cual debe ser observada de acuerdo a la norma antes citada, es decir, debe ser considerada para la elaboración y evaluación, tanto para una DIA como para un EIA, dentro del SEIA.

c)

La mencionada Guía tiene por objetivo entregar criterios sobre la determinación y justificación del área de influencia, principalmente desde el punto de vista conceptual.

d)

Por lo que el alcance de la Guía da cuenta de que, a partir de la descripción de las partes, obras y acciones de un proyecto, así como de sus emisiones y residuos, es posible realizar una identificación de impactos, al ser complementada dicha descripción con el área de influencia. Además, esta relación permite identificar si los impactos que genera un proyecto son o no de carácter significativo.

e)

En este sentido entre otros criterios que define la Guía, se deben tener en especial consideración en razón del recurso de autos, los siguientes:

- La determinación y descripción del área de influencia, se debe realizar sobre los elementos del medio ambiente (sistemas de vida y costumbre de grupos humanos y población protegida, patrimonio cultural, entre otros), con el fin de predecir y evaluar los impactos en dichos elementos, que son los receptores de impactos. Según da cuenta el proceso de evaluación, los recurrentes eran parte del Área de Influencia al momento del ingreso de la DIA, lo que varió en función de los antecedentes recopilados durante el proceso de evaluación, en que estos no son parte del Área de Influencia al no ser receptores de los impactos que el proyecto generaría.

Cabe considerar que las guías vigentes o que elabore el SEA justificadamente pueden considerar contenidos y atributos del AI no especificados en la citada letra e) del artículo 18 el Reglamento del SEIA, por cuanto pudieran existir distintas dimensiones de análisis en cuanto al componente de medio humano, patrimonio cultural y/o población protegida.

- Para la determinación y justificación del área de influencia, la Guía establece que de acuerdo a la definición del concepto “determinar”, se entiende que la determinación del AI significa establecerla, fijarla en términos espaciales, indicarla con claridad y exactitud, es decir, con límites claros y que de acuerdo a la definición del concepto “justificar”, se entiende que la justificación del AI significa proporcionar información que explique y fundamente la determinación de la misma.

En este sentido, en cuanto a la determinación en términos espaciales del AI del proyecto, durante la evaluación se estableció que ésta corresponde a las localidades de Huife Alto y Llancalil bajo, reconociendo a las viviendas y equipamientos campesinos continuos al desarrollo del proyecto, toda vez que estos son quienes serían los receptores de los impactos que generaría el mismo, como se da cuenta en los estudios de estimaciones de ruido, utilización de protocolo de tronaduras, rutas de tránsito, entre otros, por lo que si se consideró en función de los receptores de impacto claramente cual era el área de influencia, entregándose los argumentos que sustentaron la evaluación, según se señaló en el punto anterior del presente recurso.

A su vez, en cuanto a lo señalado por los recurrentes respecto de que la DIA no justificó porque solo considero viviendas de personas no indígenas y excluyó a viviendas de personas mapuches, cabe señalar que lo dicho no es verídico, por cuanto durante el proceso de evaluación ambiental, en base a la información proporcionada, se le solicito en ICSARA complementario lo siguiente:

“9. Actualizar información en planimetría base de viviendas presentes en la nombre reservado y nombre reservado, como también la existencia de actividades turísticas actuales en desarrollo, para las cuales se deberá identificar tipo de actividad, lugar de emplazamiento, estacionalidad y relación con el proyecto en su fase de construcción, operación y abandono. En caso de corresponder presentar medidas ambientales asociadas.”

Lo que da cuenta, que esta autoridad tuvo en consideración y dio aplicación a la guía en análisis. De lo anterior, el titular del proyecto respondió en Adenda complementaria, lo siguiente:

“Inicialmente, es importante señalar que la nombre reservado y nombre reservado, ha hecho manifiesto su rechazo a participar de cualquier acercamiento en términos de recopilación de información de su comunidad, situación que es de conocimiento de la autoridad evaluadora. Por tal motivo, no es posible actualizar mediante fuentes directas las viviendas presentes en la nombre reservado y nombre reservado. Sin embargo, por fuente secundarias se pudo obtener la actual configuración de la zona habitada dentro de la comunidad indígena señalada, lo que se muestra en plano de Anexo 3 denominado Plano Viviendas nombre reservado y nombre reservado.

En relación a las actividades turísticas actuales de la comunidad, al igual que en la situación anterior, no fue posible obtener información de fuentes directas. Mediante una revisión de fuentes secundarias, no se pudo observar que la nombre reservado y nombre reservado realice a la fecha actividades con flujo permanente de turistas, a pesar de que durante la evaluación de dicha comunidad, se informó que durante el año 2013 dicha comunidad obtuvo fondos públicos para la realización de infraestructura turística como cabañas, ruca, camping y senderos.”.

A este respecto, la situación planteada por el titular del proyecto, le consta a este Servicio por cuanto se debe tener presente que tanto en la DIA, como en la información que constaba en el SEA, relacionada con la línea base de proyectos evaluados en el SEIA, visitas a terreno del SEA y Conadi, en que se recorrió el predio adquirido por Conadi perteneciente a los recurrentes de autos, en donde solo fue posible constatar e identificar aquellos sectores en los que se proyectaban a futuro realizar actividades por parte de integrantes de dicha comunidad. Además de la información recopilada en las distintas reuniones que se llevaron a cabo en el marco del proceso de Participación Ciudadana del proyecto, lo que fue suficiente para descartar la generación de impactos del artículo 11 de la Ley N° 19.300, respecto de las partes, obras y acciones del proyecto y su entorno. A este respecto, cabe indicar que la comunidad recurrente participó en las actividades de participación ciudadana 4.2 Respecto del supuesto Informe Antropológico desactualizado y que adolecería de serias deficiencias metodológicas.

En relación al argumento utilizado por los recurrentes que dice relación con la supuesta existencia de un Informe Antropológico desactualizado y que adolecería de serias deficiencias metodológicas, lo que no permitiría una adecuada definición del AI del proyecto y por ende no permitiría descartar impactos ambientales, cabe señalar que durante la evaluación ambiental del Proyecto se descartó la generación de impactos ambientales significativos o afectación directa sobre pueblos indígenas, basándose en diversos antecedentes del expediente de evaluación y no únicamente en los informes antropológicos, además no se señala de qué forma concreta se produciría una eventual afectación ni de que naturaleza sería esta.

Señala que lo anterior fue precisamente lo ocurrido en el caso de autos, puesto que durante el procedimiento de evaluación ambiental se descartaron eventuales impactos que configuraran una afectación directa a los grupos humanos pertenecientes a los pueblos indígenas, considerando debidamente tanto los antecedentes del expediente administrativo (DIA, visitas a terreno, pronunciamiento de CONADI, ICSARA, Adendas e información secundaria trabajada por el SEA para obtener un marco conceptual respecto de los sitios de significación cultural y costumbres mapuche), así como también las observaciones realizadas por los mismos recurrentes de autos, durante el proceso de participación ambiental ciudadana.

Por otro lado, los recurrentes señalan que la Comunidad Indígena nombre reservado dentro del proceso de evaluación ambiental, acompañó un informe antropológico actualizado y este fue desestimado por el titular y por la autoridad ambiental. Al respecto se debe señalar que el mencionado informe antropológico fue acompañado como un documento anexo a una observación ciudadana presentada por la Junta de Vecinos N°10 Huife y la Comunidad Indígena nombre reservado dentro del proceso de Participación Ciudadana del proyecto, por lo que se remitió al titular para su consideración y análisis respectivo (en el marco de dar respuesta a la observación ciudadana indicada). Posteriormente el titular en Adenda consideró y analizó el informe antropológico como parte de su respuesta a la observación ciudadana señalada anteriormente.

En este sentido, en el marco de las obligaciones del SEA y con el objeto de poder realizar el análisis de la consideración realizada en el ICE y en la RCA a las observaciones ciudadanas recibidas, en primer lugar, debemos detenernos en el inciso tercero y cuarto del artículo 29 de la Ley N° 19.300, a saber:

"El Servicio de Evaluación Ambiental considerará las observaciones como parte del proceso de calificación y deberá hacerse cargo de éstas, pronunciándose fundadamente al respecto de todas ellas en su resolución. Dicho pronunciamiento deberá estar disponible en la página web del servicio con a lo menos cinco días de anticipación a la calificación del Proyecto.

Cualquier persona, natural o jurídica, cuyas observaciones señaladas en los incisos anteriores no hubieran sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de calificación ambiental establecida en el artículo 24, podrá presentar recurso de reclamación de conformidad a lo señalado en el artículo 20, el que no suspenderá los efectos de la resolución".

Por lo que la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental dictó Oficio Ordinario N° 130528 que "Imparte Instrucciones sobre la consideración de las observaciones ciudadanas en el marco del procedimiento de evaluación de nombre reservado", el que aclara la extensión y forma de cumplimiento del deber de la autoridad ambiental en relación a la debida consideración de las observaciones ciudadanas. El Instructivo mencionado, en primer lugar, entiende como "considerar", en primer lugar "hacerse cargo" de la materia observada durante el proceso de evaluación ambiental o, en otras palabras, incorporar al proceso respectivo la preocupación ambiental levantada por el observante, para luego, a luz de lo anterior, dar respuesta a los requerimientos presentados por la ciudadanía durante el proceso formal de participación ciudadana de los proyectos sometidos a evaluación (...).

En la lógica de lo expuesto, el análisis acerca de la debida ponderación de las observaciones ciudadanas en el proceso de evaluación ambiental dice relación con que la materia observada sea debidamente abordada en aquél, cuestión que esta autoridad realizó en el marco de la respuesta a la observación ciudadana que adjuntó el informe antropológico señalado por los recurrentes de autos. Por otra parte, sin perjuicio de haberse considerado el informe en el análisis de las observaciones ciudadanas, existía además, la información de la evaluación ambiental realizada para acreditar la no afectación por parte de las obras y acciones del proyecto a población protegida por leyes especiales, entregándose una respuesta a la observación ciudadana en cuestión, adecuada y fundamentada, dando cumplimiento al mandato legal a este respecto. Ahora bien, que dicha respuesta no haya sido en el marco del informe antropológico adjunto por la Comunidad nombre reservado, no quiere decir que no se haya considerado y analizado por esta autoridad, existiendo los fundamentos que sustentaban la respuesta entregada tanto en el ICE, como en la RCA respectiva.

5. NO EXISTE INFRACCIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

Como ya se ha señalado, se descarta absolutamente la ilegalidad o arbitrariedad de la RCA N° 26 dictada por la Comisión de Evaluación de la Región de La Araucanía el 17 de julio de 2019, por haber sido dictada dentro del procedimiento reglado establecido en el SEIA y con pleno respeto de la normativa vigente.

En consecuencia, respecto de los recurrentes, no ha habido conculcación de los derechos contemplados en el artículo 19 N° 2, 8, 21 y 24, de acuerdo a lo que a continuación se señala.

5.1 De la supuesta infracción a la garantía constitucional del artículo 19 N°2 de la CPR.

De la línea argumentativa de los recurrentes, puede concluirse que éstos estiman vulnerada la garantía constitucional relativa a la igualdad ante la ley, desde el momento que los procedimientos de evaluación que dieron origen a la resolución recurrida no cumplieron con la obligación de consultar a las comunidades y organizaciones indígenas respecto de la Resolución de Calificación Ambiental no dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio Nº 169.

Ahora bien, en el marco de la evaluación ambiental corresponde al SEA el deber diseñar y desarrollar un Proceso de Consulta a Pueblos Indígenas (“PCPI”), de conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 4 de la LBGMA, que dispone: “Los órganos del Estado, en el ejercicio de sus competencias ambientales y en la aplicación de los instrumentos de gestión ambiental, deberán propender por la adecuada conservación, desarrollo y fortalecimiento de la identidad, idioma, instituciones y tradiciones sociales y culturales, de los pueblos, comunidades y personas indígenas, de conformidad a lo señalado en la ley y en los convenios internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigente.”

Por su parte, la materialización de la obligación de consulta se encuentra en el artículo 85 del RSEIA, que señala:

“Artículo 85.- Consulta a Pueblos Indígenas.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 83 de este Reglamento, en el caso que el Proyecto o actividad genere o presente alguno de los efectos, características o circunstancias indicados en los artículos 7, 8 y 10 de este Reglamento, en la medida que se afecte directamente a uno o más grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas, el Servicio deberá, de conformidad al inciso segundo del artículo 4 de la Ley, diseñar y desarrollar un proceso de consulta de buena fe, que contemple mecanismos apropiados según las características socioculturales propias de cada pueblo y a través de sus instituciones representativas, de modo que pueda participar de manera informada y tengan la posibilidad de influir durante el proceso de evaluación ambiental. De igual manera, el Servicio establecerá los mecanismos para que estos grupos participen durante el proceso de evaluación de las aclaraciones, rectificaciones y/o ampliaciones de que pudiese ser objeto el Estudio de nombre reservado.

En el proceso de consulta a que se refiere el inciso anterior, participaran los pueblo0s indígenas afectados de manera exclusiva y deberá efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, no obstante, el no alcanzar dicha finalidad no implica la afectación del derecho a la consulta.

En caso que no exista constancia que un individuo tenga la calidad de indígena conforme a la ley N° 19.253, deberá acreditar dicha calidad según lo dispuesto en la normativa vigente.”

Cabe precisar, sin embargo, que el proceso de consulta indígena sólo procederá cuando dentro del área de influencia de un proyecto existe susceptibilidad de afectación directa sobre uno o más grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas. Esto, por cuanto, el propio Convenio 169 Convenio establece el deber de los gobiernos de consultar a dichos pueblos cada vez que se prevean medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarlos directamente.

Ahora bien, el Convenio 169 no establece los alcances del concepto “afectación directa”, pero éste si ha sido establecida dentro de nuestro ordenamiento interno. En efecto, el artículo 7 del Reglamento de Consulta Indígena entrega una fórmula para determinar la susceptibilidad de afectación directa, requiriéndose de “un impacto significativo y específico”, lo cual, en el contexto del SEIA, ocurre en cuanto se generase alguno de los efectos del artículo 11 letra c), d) y e) de la Ley N°19.300. Así también se establece en el RSEIA, en el que la susceptibilidad de afectación directa es entendida como la generación, por parte del proyecto o actividad, de alguno de los impactos ambientales significativos dispuestos en el artículo 7, 8 y 10 del RSEIA.

En este contexto se concluye que la PCPI es una obligación de carácter excepcional dentro del SEIA, ya que sólo puede abrirse en forma incidental al proceso de evaluación cuando en el área de influencia del Proyecto existan GHPPI susceptibles de ser afectados directamente.

En el caso de autos, dadas las características del Proyecto, su área de influencia y la ubicación de las personas o grupos indígenas existentes en el sector, así como las actividades realizadas por éstos, la evaluación ambiental concluyó que no era posible determinar una susceptibilidad de afectación directa, no configurándose en consecuencia el impacto significativo indicado en el artículo 11 literal d) de la Ley N° 19.300, y en consecuencia no procede tampoco la realización de un proceso de Consulta Indígena en los términos establecidos en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (en adelante, “Convenio N°169”)27 de la OIT; toda vez que, sólo cabe aplicar dicho Convenio cuando los pueblos indígenas son susceptibles de ser afectados directamente (artículo 6 N°1 letra a, del Convenio N°169, en su relación con el artículo 27 del RSEIA), lo cual no ocurre en este caso.

Por consiguiente, no advirtiéndose la procedencia de un estudio de nombre reservado al no configurarse alguna de las causales por las cuales se exige su elaboración, no resultando pertinente en trámite de la consulta en los términos que exise el Convenio N° 169, tantas veces citado, la actuación de la Comisión de Evaluación Ambiental al calificar favorablemente el provecto de marras y dictar la Resolución Exenta N° 91, de 15 de abril de 2013, no resulta ilegal ni arbitraria.”(lo destacado es nuestro).

Así las cosas, no es posible afirmar en el caso de autos, que se ha vulnerado el derecho de igualdad ante la ley por no haberse dado inicio a un proceso de consulta indígena, puesto que no se configuran los requisitos para ello. Por el contrario, si se hubiera dado inicio a una consulta indígena, como pretenden los recurrentes, aun cuando no se generan los efectos significativos sobre los GHPPI, se hubiera vulnerado el derecho en cuestión, además de infringirse lo consagrado en el artículo 6 y 7 de la Constitución Política.

5.2 De la supuesta infracción a la garantía constitucional del artículo 19 N° 8 de la CPR De la sola lectura del inciso previamente mencionado, se advierte que se entiende vulnerada la garantía sólo con la afectación, este aspecto no es baladí, toda vez, que en lo que respecta a las demás garantías protegidas se habla de “privación, perturbación o amenaza”. Es así que, en lo que respecta a la garantía del artículo 19 Nº 8, el constituyente exige para la procedencia de la acción cautelar que estemos ante una afectación propiamente del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Sostiene que no se vislumbra cómo el actuar de la Dirección Regional del SEA y la Comisión de Evaluación, ambas de la Región de La Araucanía, podrían vulnerar el legítimo ejercicio del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, puesto que el Proyecto fue correctamente evaluado y calificado, encontrándose debidamente motivada la RCA, en cuanto los efectos del artículo 11 de la Ley N°19.300 fueron descartados técnicamente. De esta manera, mediante la RCA cuestionada se ha concretado, precisamente, la protección del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, garantía entendida en los términos antes expuestos.

5.3 De la supuesta infracción a la garantía constitucional del artículo 19 N° 21 de la CPR.

Afirma que constituye un exceso sostener que una autorización administrativa de esta naturaleza pueda constituir una limitante al derecho que detenta una persona, respecto de la actividad económica que desarrolla y por sobre todo se debe tener presente que el objeto tutelado en el ejercicio de esta garantía constitucional, es la iniciativa privada en general y no el resguardo de los intereses económicos de los particulares en el desarrollo de su actividad económica.

Con mayor razón, cuando el acto que se pide se deje sin efecto, una RCA, no es más que una certificación, incluso ni siquiera de la universalidad del proyecto, sino únicamente de aquellos aspectos ambientales relevantes (artículo 24 de la Ley N° 19.300). Certificado que se refiere a que sus efectos ambientales han sido debidamente ponderados por la autoridad, aplicado la legislación vigente, y que no se puede negar ningún tipo de autorización sectorial, aduciendo razones ambientales. Ello, por cierto, está muy lejos de constituir un gravamen o una limitante a la libertad de conciencia.

5.4 De la supuesta infracción a la garantía constitucional del artículo 19 N°24 de la CPR.

Señala que el acto que se pretende impugnar no constituye una amenaza del derecho de propiedad porque el ejercicio del derecho de propiedad de los recurrentes no se ha tornado irrealizable, ni se ha visto entrabado ni menos privado. Es decir, no se lo ha afectado en su esencia.

6. NO SE HA VULNERADO EL PRINCIPIO PREVENTIVO, NI PRECAUTORIO EN LA EVALUACIÓN AMBIENTAL DEL PROYECTO DIA “nombre reservado”.

El principio preventivo, se fundamenta en la obligación de prevenir daños al medio ambiente reduciendo, limitando o controlando las actividades que pueden causar dichos daños, por consiguiente, reclama una acción previa de los Estados en materia ambiental y, en síntesis, persigue prever y evitar un daño cuyas consecuencias pueden ser identificadas. En este mismo sentido, el principio de prevención “es el fundamento de la actividad de la administración pública en lo que concierne al control del riesgo e implica que las medidas preventivas puedan ser adoptadas cuando la información disponible es suficiente para poder establecer los daños”.

En el caso de autos, no existe una vulneración al principio preventivo, por cuanto se han evaluado correctamente los impactos del Proyecto, descartándose los efectos del artículo 11 de la Ley 19.300. Por tanto, no procede lo señalado por los recurrentes, en la medida que de la información que se sustenta del proceso de evaluación ambiental se descarta la generación de efectos y/o circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300 por parte del proyecto recurrido.

Por otra parte, “el principio de precaución puede justificar una actuación para prevenir un daño incluso cuando no pueda establecerse con absoluta certeza una relación de causa efecto basándose en la evidencia científica disponible”34. En el caso de autos no existe una incerteza respecto de los posibles efectos sobre la comunidad recurrente, ya que se han tenido a la vista todos los antecedentes necesarios para evaluarlo, por lo tanto, no existe una vulneración al principio precautorio.

Acompañó Resolución Exenta N°26/2019, de fecha 17 de julio de 2019, que calificó ambientalmente favorable el proyecto DIA “nombre reservado”.

A folio N°19-2019 se hace parte Inversiones Huife Ltda. como tercero coadyuvante de la recurrida.

A folio N° 30-2019 evacua informe CONADI e indica que con fecha 18 de abril de 2018, ingresa al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental -SEIA-, la Declaración de nombre reservado –DIA- del proyecto denominado “nombre reservado”, presentada por el Titular, señor nombre reservado, en representación de Inversiones Huife Ltda.

Con fecha 23 de abril del mismo año, mediante Oficio Ord. N° 50 el Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de La Araucanía requiere los pronunciamientos de los Órganos de la Administración del Estado con Competencia Ambiental –OAECA- que, de conformidad a las normas vigentes participan en el procedimiento de la evaluación de nombre reservado.

Al respecto, esta Corporación hace presente que su participación en la evaluación ambiental de un proyecto o actividad como OAECA, sólo puede darse dentro del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) y no a través de otros medios que exceden el marco de dicho procedimiento. En efecto, el literal j) del artículo 2 de la Ley N° 19.300 define la Evaluación de nombre reservado como “el procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental que, en base a un Estudio o Declaración de nombre reservado determina si el nombre reservado de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes”.

En el mismo sentido, el inciso 2° del artículo 8 del cuerpo legal antes citado, establece que todos los permisos o pronunciamientos de carácter ambiental, que de acuerdo con la legislación vigente deban o puedan emitir los organismos del Estado, respecto de proyectos o actividades sometidos al sistema de evaluación, serán otorgados a través de dicho sistema (…)”.

Con fecha 15 de mayo de 2018, emite pronunciamiento mediante Oficio Ord. N° 238, según observaciones que constan en el expediente electrónico, donde destaca en relación a lo solicitado la siguiente observación:

Determinación y justificación del área de influencia del proyecto o actividad:

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 47, letra d) del D.S. N° 40 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (RSEIA), esta Corporación observó lo siguiente:

i.- El Titular señala que el proyecto corresponde a la construcción de una nombre reservado de pasada con una potencia instalada de 6,9 MW, generada a partir uso del potencial hídrico de la cuenca de los ríos Llancalil y Liucura alto. El proyecto se ubicará aguas arriba de la confluencia de los ríos.

ii.- Respecto al área de Influencia definida por el Titular para diferentes componentes, es de interés de este Servicio el componente Pueblos Indígenas, en donde el Titular señala que “[l]as obras del proyecto no se ubican sobre tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena. Aun cuando no se prevé impactos del proyecto sobre grupos humanos indígenas, se ha definido un AI asociada a los asentamientos humanos correspondiendo a las localidades Huife Alto y Llancalil Bajo” (Cap. 2, p 6).

iii.- En relación al área de influencia, en el Anexo 2-12 (p. 22 y siguientes), sobre el Medio Humano, el Titular identifica a las siguientes Comunidades que habitan en las cercanías del proyecto, al interior del área de influencia:

- La nombre reservado y nombre reservado, que adquirió tierras a través de la Conadi. Las tierras nuevas indígenas se ubican en una distancia de 827 m aguas arriba de la bocatoma Llancalil, - La Comunidad Indígena nombre reservado localizado en Huife Bajo, al lado del río Liucura en una distancia en línea recta de 3.490 m aguas abajo del proyecto, y - La Comunidad Indígena Neculán Nahuelán ubicado en Llafenco en una distancia en línea recta de 5.020 m aguas abajo del proyecto.

iv.- En el mismo Anexo, el Titular se refiere a la metodología utilizada para la obtención de información, indicando que el levantamiento de información primaria se hizo mediante campañas en terreno realizadas durante 2014, 2015 y 2016 (Página 5 y siguientes, Anexo Medio Humano).

Indica que la caracterización que hace de las comunidades, se basa en un informe antropológico del año 2016, realizado para un proyecto anterior presentado al SEIA y en entrevistas realizadas hace más de tres años. Cabe mencionar que este informe se refiere a situaciones temporales que pueden haber sufrido cambios en el tiempo, tal como el uso actual de los predios adquiridos, proyectos de etnoturismo, resignificación de algunos espacios, etc.

Por otra parte, al caracterizar a la Comunidad nombre reservado, releva la importancia que el Río tiene para sus miembros, quienes no sólo realizan usos domésticos sobre él (bebederos de animales), sino que también dan cuenta de un uso espiritual, tal como se manifiesta en los párrafos que a continuación se reproducen:

“(…)El rio Liucura se torna de relevancia en la época estival para dar de beber a los animales cuando las vertientes bajan su caudal, sobre todo durante el año 2015, considerado como el año más seco de todos (…) (p.30, Anexo 2-12).

“(…)Tengo 73 años de edad siempre en Huife y en la rivera del Liucura he vivido además tengo hijos, nietos y bisnietos, ellos visitan siempre el río, lo contemplan y valoran junto a nosotros los abuelos.

La señora nombre reservado además relata: “Cuando hacían rogativa el mapuche pedía permiso, el papá nombre reservado hacia rogativa en la familia para san Juan, era familiar, cada casa hacía con mucho respeto. Iban a buscar agua al estero y pedía permiso. Y para conservar la salud antes de la salida del sol había que bañarse en el estero, toda la familia. Ahí se rogaba por la salud, la familia, para conservar la amistad entre vecinos y dar gracias a dios. Le pedían permiso a Chao, el dueño de todo.” (nombre reservado, 73 años)”.

Así también, al referirse a la Comunidad Indígena Neculan Nahuelan, indica: “Los entrevistados de la comunidad Neculan Nahuelan y la familia en general, consideran de suma importancia el recurso hídrico, tanto de las vertientes como del rio Liucura para el desarrollo de su economía y subsistencia en general. Este último durante el verano 2015 permitió subsanar la falta de agua debido a la pérdida de las vertientes por la sequía para dar de beber a los animales, siendo el caso de la familia Nahuelan Pinto.”

v.- Relacionado con el punto 4, se observa que el Titular al justificar la ausencia de aquellos efectos, características o circunstancias del artículo 11 para estos grupos justifica ello en que: “las obras proyectadas se desarrollarán distantes a los predios en las cuales se asientan las comunidades indígenas por lo cual se descarta que pudiera afectar en forma significativa a poblaciones indígenas”. (Capítulo 2, p 37), basando esta conclusión en la no ocupación efectiva de los predios adquiridos. (Pág. 34 Anexo Medio Humano).

Lo anterior no permite justificar fundadamente la no generación de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 para estos GHPPI en la forma exigida en el literal b.6 del artículo 19 del RSEIA, pues la situación de no ocupación puede haber variado de 2016 a la fecha y porque no se hace cargo de justificar por qué no se produce la situación contemplada en el artículo 7 literales a) y d) en relación al uso que hacen estos GHPPI del Río, en circunstancias de que dos de las comunidades que utilizan el mismo se emplazan aguas abajo del proyecto.

vi.- En virtud de lo anterior, el Titular deberá actualizar la información para la nombre reservado y nombre reservado y complementar la información antropológica de las Comunidades nombre reservado y Neculán Nahuelán a objeto de descartar que para estos grupos se produzca alguno de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley 19.300.

Señala que a raíz del pronunciamiento anteriormente expuesto, la autoridad ambiental, genera el Informe Consolidado de Solicitud de Aclaraciones, Rectificación o Ampliación -ICSARA-, el que es evacuado con fecha 06 de junio del 2018. Al respecto el Titular ingresa la Adenda del Proyecto que responde las solicitudes planteadas por la autoridad ambiental.

Posteriormente estas son revisadas y evaluadas por esta Corporación, generando el Oficio Ord. N° 114 de fecha 01 de febrero de 2019, que contiene las siguientes observaciones:

Determinación y justificación del área de influencia del proyecto o actividad i. La autoridad ambiental, en virtud del artículo 50 del Reglamento del SEIA, incorpora en el ICSARA las observaciones formuladas por este Servicio en Ord. N° 238 de fecha 15 de mayo 2018, en donde se solicitó al Titular actualizar la información para la nombre reservado y nombre reservado y complementar la información antropológica de las Comunidades nombre reservado y Neculán Nahuelán a objeto de descartar los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley 19.300.

ii. En respuesta, el Titular complementa la información en los términos antes referidos, particularmente en aspectos relacionados con los literales a) y d) del artículo 7 del Reglamento del SEIA.

En cuanto a la nombre reservado y nombre reservado, el Titular aporta en la Adenda (p. 124-126) antecedentes complementarios respecto a la distancia física entre las obras del proyecto y los predios de la Comunidad, describe los rituales culturales indígenas asociadas al río Llancalil, de igual realiza una breve descripción historia cultural y sentido de arraigo territorial. A su vez, el Titular hace mención al Proyecto de etnoturismo o turismo Mapuche que desarrolla la Comunidad.

iv.- Finalmente, en virtud de los antecedentes entregados por el Titular-en su Adenda N° 1 - en respuesta a las observaciones planteadas por este Servicio en Ord. Nº 238 de fecha 15 de Mayo de 2018, se considera que el Titular ha justificado que no se producen efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley 19.300, sobre GHPPI pertenecientes a las Comunidades nombre reservado y nombre reservado.

Concluye que el hecho de definir un Grupo Humano Perteneciente a Pueblos Indígenas (GHPPI) dentro de un área de influencia de un proyecto no es sinónimo de que este GHPPI esté afectado significativamente por las obras o acciones del proyecto en los términos del artículo 11 de la Ley 19.300.

En relación a la información solicitada por esta Corporación en el marco de la evaluación ambiental y entregada por el Titular para la nombre reservado y nombre reservado, en que aporta antecedentes complementarios respecto a la distancia física a las obras del proyecto, rituales culturales indígenas asociadas al río Llancalil, historia cultural y sentido de arraigo territorial y proyecto de etnoturismo o turismo Mapuche, es justamente la que permite a nuestra Corporación llegar a la conclusión que no se producen efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley 19.300.

Afirma que el proyecto, de acuerdo a estos antecedentes entregados, no genera impactos sobre la Tierra adquirida para la nombre reservado y nombre reservado y por ende sobre este GHPPI, que dicho sea de paso realiza gran parte de sus actividades productivas y culturales en el lugar en donde mayoritariamente están asentados en la actualidad, esto es el Sector Huilio en la Comuna de Freire, toda vez que unas de las principales obras del proyecto en este caso las bocatomas sobre los ríos Liucura y Llancalil se ubican a 550 m y 827 m respectivamente de los límites del predio adquirido para la Comunidad, ambos puntos ubicados aguas arriba de la casa de máquinas, no interfiriendo significativamente con las actividades que realiza esta Comunidad, la que a su vez está en un proceso de resignificación del territorio, proceso que según los propios integrantes de la Comunidad puede tardar varios años (Reunión entre dirigentes de la Comunidad y Servicio de Evaluación Ambiental, en oficinas de este último, con fecha 21 de Junio de 2018, reunión que consta en expediente electrónico de PAC).

A folio N°44-2020 se hace parte nombre reservado, miembro de la nombre reservado y nombre reservado, en calidad de tercero coadyuvante de los recurrentes.

A folio N°52-2020 se hace parte Antonio Madrid Meschi, abogado, en representación de nombre reservado, en calidad de tercero coadyuvante del recurrente.

A folio N°58-2020 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que, la acción de protección contemplada en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

SEGUNDO: Que en este caso, el acto que se denuncia como contrario a derecho y que se solicita se deje sin efecto, es la Resolución de Calificación Ambiental, Resolución Exenta N°26, de fecha 17 de julio el 2019, ratificada mediante Resolución Exenta N°28 de 12 de agosto de 2019, por la que la Comisión Evaluadora Ambiental de la Región de la Araucanía, calificó como ambientalmente favorable el proyecto “nombre reservado”. Esta resolución, cuestionada por los recurrentes y los terceros coadyuvantes de éstos, como un acto ilegal y arbitrario, al contrario de lo afirmado por la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental, en su exposición de motivos se refiere al marco legal y administrativo que le sirve de sustento para calificar ambientalmente el proyecto “nombre reservado”. Allí se consigna, en resumen, la tramitación en el SEIA del proyecto ya individualizado, en virtud de la cual se dictó la Resolución de Calificación Ambiental, Resolución Exenta N°26, de fecha 17 de julio de 2019, cómo acto terminal de un procedimiento administrativo reglado como es la evaluación ambiental de proyectos en el marco del SEIA, lo que restringe ampliamente los márgenes de incurrir en alguna ilegalidad o arbitrariedad. De lo expuesto se sigue que la Resolución materia de esta acción cautelar llevó a cabo un detallado proceso de evaluación, con el propósito de que los distintos órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental, se pronunciaran expresamente y dentro del ámbito de sus competencias, de determinadas y especificas materias del proyecto antes aludido.

TERCERO: Que sobre el particular resulta importante destacar que, no obstante establecerse en la parte final del inciso 1° del artículo 20 de la Constitución Política de la República, la interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes, no puede perderse de vista que a contar de la dictación de la Ley N°20.600, de 28 de junio de 2012, que crea los Tribunales Ambientales, y son éstos los llamados a conocer de las controversias medioambientales sometidas a su competencia, dentro de las cuales se encuentra la solicitud de invalidación de una resolución de calificación ambiental, conforme se desprende de la nueva institucionalidad ambiental contemplada en la ley ya citada y, en especial, de la lectura del artículo 25 quinquies de la Ley N°19.300, precepto que contempla la revisión de la resolución de calificación ambiental durante la etapa de ejecución del proyecto; artículos 26 y 28, normas que establecen la obligación de publicitar tanto el proceso de calificación ambiental como su resolución final, y artículos 29 y 30 bis de la Ley N°19.300, disposiciones que permiten deducir reclamación a cualquier persona natural o jurídica, cuyas observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de calificación ambiental.

CUARTO: Que de lo expuesto se sigue que si los recurrentes ha pedido que esta Corte invalide una resolución de calificación ambiental dictada por la autoridad técnica competente, aduciendo que adolece de vicios en su otorgamiento, tal pretensión por sus características debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad, tanto más que la materia planteada no es susceptible de ser solucionada por la presente vía desde que no se divisa en el presente caso quebrantamiento de un derecho que esté indubitado que haya de restablecerse mediante la acción de protección cautelar urgente que ha sido pretendida.

QUINTO: Conforme se ha razonado precedentemente, la presente acción constitucional, en cuanto acción de urgencia, de carácter tutelar que permite a las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, en su caso, examinar, sin forma de juicio y por vía simplemente indagatoria, si se ha producido una perturbación o amenaza del legítimo ejercicio de los derechos por los cuales resulta procedente, resultando en tal entendido, que por la interposición del presente recurso, no se da lugar a un proceso de carácter contradictorio propiamente tal, en el cual las partes puedan exponer sus respectivas posiciones y rendir las pruebas conducentes a acreditar sus alegaciones por los medio establecidos en la ley.

SEXTO: Que, planteadas las cosas de ese modo, el recurso de protección de garantías constitucionales planteado por nombre reservado, en calidad de nombre reservado Y nombre reservado, y nombre reservado, no prosperará, exclusivamente porque las cuestiones concernientes a los aspectos técnicos en que inciden los derechos eventualmente amagados, así como determinar las eventuales medidas necesarias para proveer la debida protección a las recurrentes, pertenecen al ámbito de la judicatura especial, creada al efecto. En consecuencia, las controversias relativas a la evaluación, aprobación, procedimiento al cual debe someterse, impugnación y demás cuestiones técnicas relativas a éstos, no deben ser conocidas y resueltas por esta vía de tutela de emergencia, máxime si no se cuenta con todos los antecedentes para valorar la existencia y eventual vulneración de un derecho pleno e indubitado, cuestión que se echa de menos en este proceso y que, por tanto, lleva a desestimar el arbitrio deducido.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara: Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado, en calidad de nombre reservado Y nombre reservado, y nombre reservado, en contra de la COMISIÓN EVALUADORA AMBIENTAL DE LA REGIÓN DE LA ARAUCANÍA.- Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Claudio Bravo López.- Rol N° Protección-6749-2019 (pvb).