nombre reservado con CORPORACION NACIONALDE DESARROLLO INDIGENA

C.A. de Temuco Temuco, diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.

VISTOS:

A folio 1 comparece nombre reservado, abogada, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, Región de La Araucanía, interponiendo Recurso de Protección en contra de la CORPORACIÓN NACIONAL DE DESARROLLO INDÍGENA, persona jurídica de Derecho Público, R.U.T. N° RUT reservado, representada legalmente por su Director Nacional (s) don FERNANDO SAENZ TALADRIZ, Cedula de Identidad N° RUT reservado, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, con motivo de dictarse la Resolución Exenta N° 1819 de fecha 30 de Noviembre de 2018, que dispone la No renovación de su contratación notificada con fecha 7 de Diciembre de 2018, la que se hace efectiva a partir del día 31 de Diciembre de 2018, fundada en lo siguiente:

I.-FUNDAMENTOS DE HECHO:

1.-ANTECEDENTES DE VIDA FUNCIONARIA:

Expone que es profesional a contrata asimilada a grado 7° EUS, y se desempeña desde el año 2012 en CONADI, dentro del Programa de Defensa Jurídica, actualmente es la Encargada Nacional del Programa, a través del cual la Corporación Nacional cumple la función de brindar atención jurídica gratuita en distintas materias a personas y comunidades indígenas que lo solicitan. Desde enero de 2012 hasta julio de 2014 se desempeñó en CONADI de Arica y Parinacota como Abogada del Programa de Defensa Jurídica, Abogada Subrogante de la Unidad de Medio Ambiente, Abogada Encargada de la Revisión y Visación de Licitaciones y Concursos Públicos. En julio de 2014 solicitó traslado por razones familiares y asume funciones en el Programa de Defensa Jurídica como Encargada Nacional en la Región de La Araucanía cuya dependencia y jefatura directa es el Fiscal Nacional.

Refiere que ha mantenido una irreprochable conducta funcionaria, lo que se manifiesta en sus calificaciones, hoja de vida y en buena apreciación que han tenido los usuarios del programa respecto de su trabajo y de otras jefaturas bajo las cuales se ha desempeñado, lo que evidencia acompañando las felicitaciones y recomendaciones que han hecho llegar en distintos periodos, a la vez de comunicar su sentir por su desvinculación.

2.-HECHOS QUE SUSTENTAN LA LEGITIMA CONFIANZA.

Señala que su contrata ha sido renovada durante 6 periodos sucesivos e ininterrumpidos desde el año 2012, según dan cuenta resoluciones de renovación que acompaña. El año 2015 el servicio le autoriza estudios de Diplomado en Derecho Administrativo, en cometido de servicio con derecho a viático, ya que se le encomienda la labor de fiscal en diversos sumarios administrativos. Con el fin de perfeccionarse aún más solicitó al servicio autorización para comenzar estudios de Magíster en Derecho mención en derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. De este modo en marzo del año 2017 la institución la autoriza y otorga el patrocinio para cursar los estudios en comisión de servicio sin derecho a viático, invirtiendo horas hombres, con el fin de retribuir a futuro con sus conocimientos al servicio, tal como lo dispone el inciso segundo del artículo 31 de la Ley N° 18.834, por lo que le ha asistido siempre la expectativa legítima de continuar dentro de la institución a lo menos el doble de tiempo que duró la capacitación. Acompaña Resolución Exenta N° 342 de fecha 21 de marzo de 2017 correspondiente a dicho año de estudio y formulario de patrocinio para beca CONICYT de funcionarios públicos.

Para el año 2018 se dicta por el Director Nacional de CONADI la Resolución Exenta N° 798/407/2018, de fecha 8 de marzo de 2018, que autoriza a continuar los estudios de Magíster en Derecho con Mención en Programación de Docencia que imparte la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso durante el primer semestre de ese año. Para el segundo semestre se dicta Resolución Exenta N° 798/1234/2018, de fecha 27 de junio de 2018, que autoriza Comisión de Servicio en Territorio Nacional, firmada por el Director Nacional de CONADI, con el fin de cursar seminario de titulación del Magister. Dicha resolución autoriza su asistencia los meses de junio, agosto y septiembre de 2018 a clases en modalidad presencial. Acompaña todas las resoluciones.

Durante los periodos de calificación 2012-2013-2014-2015-2016-2017 ha sido evaluada con nota 5 y el año 2018 con nota 4.8 (en escala de 1 a 5) por tanto siempre ha sido calificada en lista 1 lo que significa un muy buen desempeño laboral dentro de la institución.

En el respectivo proceso de evaluación de desempeño, hubo calificaciones de algunos funcionarios con cargo de jefatura y otros de su misma profesión con notas inferiores a las que ha obtenido, no obstante su contrata fue renovada para el periodo siguiente.

3.-HECHOS QUE RODEAN LA DICTACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DISPONE LA NO RENOVACION DE SU CONTRATA.

Con fecha 30 de noviembre, fue citada a la oficina del Jefe de Gabinete del Director Nacional quien le señaló que el servicio no le prorrogaría la contrata para el año 2019. Solicitó la resolución respectiva para conocer los motivos de la no renovación y le indicó que los conocería cuando la resolución fuera notificada en su domicilio particular y que sólo le estaba avisando lo instruido por la autoridad. Con la misma fecha, la Asociación de funcionarios (ANFUCO) exigió al Director Nacional de CONADI las resoluciones de no renovación, con el fin de iniciar de inmediato un proceso de reincorporación de conformidad a lo establecido en al Oficio Circular 21 de fecha 28 de noviembre de 2018 del Ministerio de Hacienda. El Director Nacional manifestó que cumpliría funciones dentro de la institución hasta ese día (30 de noviembre) y por tanto el Fiscal Nacional don Fernando Sáenz Taladriz, quien asumiría de forma inmediata como Director Subrogante, llevaría a cabo dicho proceso.

Con fecha 3 de Diciembre de 2018, la Asociación constató y comunicó a todos los funcionarios que las resoluciones no se encontraban elaboradas por parte de la autoridad y que el día 4 de diciembre sacarían las resoluciones con fecha 30 noviembre para comenzar a notificarlas de inmediato, hecho que fue denunciado por la Asociación de funcionarios ante las autoridades respectivas.

Con fecha 7 de diciembre de 2018 fue notificada, mediante carta certificada, de la Resolución Exenta N° 1819 de fecha 30 de Noviembre de 2018 la cual dispone la no renovación de su contrata. Posteriormente, de acuerdo al Oficio Circular N° 21, la Asociación de funcionarios solicitó un proceso de reconsideración de las decisiones de No renovación, que se manifestó en reunión de fecha 17 de Diciembre de 2018 entre la ANFUCO y el DIRECTOR NACIONAL (S) Fernando Sáenz Taladriz y el nuevo Fiscal Subrogante José Patricio González. Con fecha 19 de diciembre de 2018 remitió correo que adjunta, a la Presidenta de la Asociación de funcionarios doña nombre reservado, para saber sobre el proceso de reconsideración, recibiendo respuesta con fecha 20 de diciembre de 2018, señalándole que el Director Nacional(s) Don Fernando Sáenz Taladriz mencionó que no habrían más reconsiderados que los señalados en la lista que ellos entregaron, e incluso que habían dos casos que ni siquiera eran negociables, que eran nombre reservado y nombre reservado, a lo cual ella expuso que le parecía que tal consideración obedecía a animosidad subjetiva y no a razones técnicas de la no renovación, respondiendo que efectivamente era así. En dicho correo la presidenta le reitera que el Director Nacional (S) no iba a transar su reincorporación por lo que le sugirió recurrir a tribunales por la evidente la arbitrariedad.

Hace presente que la animosidad de parte de su jefatura se manifestó en constantes evasivas para reunirse con ella y la poca comunicación que logró sostener con él fue a través de su secretaria, situación contraria a lo ocurrido con sus anteriores jefaturas en que siempre mantuvo una comunicación directa y constante para abordar los aspectos técnicos del Programa. Don Fernando Sáenz Taladriz, de quien depende técnicamente, jamás la convocó a reunión y sólo una vez en todo el año aceptó reunirse a pesar de constantes requerimientos de reunión que efectuó.

II.-ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN DE NO RENOVACION DE SU CONTRATA Y DESCARGOS.

La Resolución Exenta N° 1819 de fecha 30 de Noviembre de 2018, pretende justificar la no renovación con una serie de argumentos carentes de razonabilidad o con apariencia de ésta, toda vez que son obtenidos a través de un proceso en el cual no tiene participación alguna, sin ninguna garantía de contradicción o defensa y fuera del proceso de evaluación y calificación regular dentro del servicio. No obstante lo anterior, expone que efectuará una breve descripción de los hechos en los que pretende basarse, formulando los descargos correspondientes:

1- No existe una evaluación deficiente de su labor: la Resolución se basa en antecedentes entregados por el Fiscal Nacional, actual Director Nacional (S), en razón de un requerimiento de información, sin tener oportunidad de realizar descargos. El considerando 6° de la resolución señala que “la funcionaria en referencia, para el ejercicio de las funciones que desempeña, cuenta con una evaluación deficiente por parte de la jefatura”.

Al efecto, ésta afirmación parece ser subjetiva, pues no se condice con mi evaluación de desempeño y no puede sustentarse en hechos que hayan sido evaluados dentro el periodo regular de calificación, por cuanto consta en los documentos acompañados, haber sido evaluada en lista 1 durante todos los periodos de calificación, el último de ellos de septiembre de 2017 a septiembre de 2018.

Puede desprenderse del considerando mencionado, que el Fiscal Nacional de CONADI Fernando Sáenz Taladriz, ha advertido e informado al Director Nacional de ese entonces, en requerimiento de información a nivel nacional, efectuados al programa, supuestos incumplimientos de sus labores, a decir: Mantener actualizada la revisión de informes; Coordinar y elaborar criterios de aplicación jurídica a nivel nacional; Fijar criterios de aplicación jurídica en conjunto con los abogados del programa, entre otras.

No se indica cuando se habría producido tal requerimiento, sin embargo, tal solicitud y única de la cual ha logrado tomar conocimiento, es la realizada con fecha 01 de Octubre de 2018 a través de Memorándum N° 1022 del Fiscal Nacional dirigido a su persona, mientras se encontraba gozando de licencia médica. En el Memorándum mencionado se solicita información de un largo periodo comprendido entre enero de 2014 a octubre de 2018, el cual requiere detalle mes por mes del número atenciones, causas asumidas por PDJ con desglose de tipo, número de reclamos y criterios de aplicación jurídica. El mismo día 01 de octubre de 2018, remitió correo electrónico informando sobre la extensión de su licencia médica por 12 días desde esa fecha, no obstante a través de la secretaria del programa y por la importancia del requerimiento, ésta le informó al correo personal la solicitud emanada del Fiscal Nacional, por lo que luego, con fecha 03 de Octubre de 2018, remite correo al Fiscal representándole su disponibilidad para otorgar a la subrogante clave de su computador.

Dado lo anterior, le correspondió elaborar el informe a la abogada del programa Magaly Pérez Robles, quien asumió como subrogante durante los días en que estuvo ausente. La respuesta al requerimiento la elaboró la profesional mencionada y la remitió al Fiscal Nacional a través de Memorándum N° 40 de fecha 09 de Octubre de 2018, documento que adjunta. Tal instrumento mezcla la información requerida por el Fiscal, con disquisiciones del proceso de obtención de información y la transcripción entrecomillada de algunas respuestas a preguntas de los abogados del programa.

Es importante mencionar que al final de dicho informe la profesional señala: “De acuerdo a lo expuesto y ante la imposibilidad de señalar cuales concretamente son los criterios jurídicos establecidos los últimos 4 años por la jefatura del programa, se sugiere respetuosamente, requerir dicha información a la Coordinadora Nacional, doña nombre reservado, al retornar ésta a sus funciones.”

A pesar de lo anterior y encontrándose aún con licencia médica, la abogada Magaly Pérez Robles, remite Memorándum N° 45 de fecha 12 de Octubre de 2018 que complementa respuesta al requerimiento del Fiscal, desconoce si hubo insistencia por parte de la jefatura por la información faltante. El documento corresponde a un largo informe (7 páginas), una vez más con descripción de averiguaciones, transcripción de correos y menciones respecto a la dificultad de la búsqueda en su computador de la información y datos que van mucho más allá de lo requerido por el oficio del Fiscal. La profesional mencionada, concluye su informe señalando no haber podido generar su informe e indica lo siguiente: “Por lo expuesto precedentemente para evitar presunciones, malos entendidos, y por cierto para mi tranquilidad, y reiterando que se realizaron todas las gestiones posibles para elaborar el consolidado requerido, aquello no fue posible, sin perjuicio además por cierto de las observaciones, reparos o de los antecedentes que pueda entregar la Coordinadora Nacional Titular del programa al retorno de sus labores”

Al retornar de su licencia médica y dado que no recibió ninguna comunicación de su jefatura ni otra solicitud, con fecha 30 de Octubre de 2018, remite correo electrónico a don Fernando Sáenz, Fiscal Nacional de CONADI y envía todos los informes de causas que no fueron remitidos por la Encargada Subrogante. Hace presente en el mismo, que la información se encontraba disponible y no fue remitida e informa que con el robo de computadores en el mes de marzo de 2018 en el PDJ de CONADI, hecho público y notorio (adjunta correos de tales eventos) se perdió información referente a informes de causas judiciales. Finalmente en la misma comunicación, formula observaciones a la Resolución Exenta N° 287 de marzo de 2012 pues tal acto administrativo se dictó considerando la realidad de la época y plantea la necesidad de actualizarla, considerando la existencia del software PDJ 2.0 que permite ingresar información a nivel nacional y por tanto un registro actualizado de causas. El correo antes señalado que se acompaña, no fue respondido por su jefatura directa ni por la autoridad de CONADI, ni realizo éste más acciones que le fueran comunicadas Respecto del Memorándum 1022 de 01 de octubre, por lo anterior, las apreciaciones y juicios de valor contenidas en la resolución se han realizado, sin tener la oportunidad de realizar sus descargos.

2.- No se le ha representado de manera escrita o verbal por su jefatura Directa, reclamos sobre el trato a funcionarios del Programa.

En el mismo considerando 6° en su parte final se le imputa la existencia de reclamos sobre el trato hacia el personal del Programa desde que asumió sus funciones de Coordinadora Nacional generando conflictos en lo que respecta al buen funcionamiento.

En relación a lo anterior, no se le ha representado con antelación ni por la vía del proceso de la calificación regular ni a través de otro medio formal o informal los reclamos que se señalan en la resolución citada.

3.- La información entregada por la encargada subrogante, en los Memorándums 40 y 45 de 2018 remitidos al Fiscal son usados como insumos para calificar su trabajo.

El considerando 7° de la resolución, da cuenta de una serie de calificaciones de su labor en base a información incompleta construida por la Encargada Subrogante en su ausencia, lo que ella reconoce en los Memorándums antes citados. Al respecto, no ha sido emplazada por el Fiscal Nacional, a entregar información complementaria personalmente, ni aclarar dudas, ni ha tenido la oportunidad de controvertir lo señalado. La calificación de “deficiente” de su trabajo, se reitera en la resolución, lo que no se condice en nada con sus calificaciones regulares, su conducta y trayectoria en CONADI.

4.- La Resolución que No renueva su contrata, le imputa haber incurrido en prácticas irregulares, acusando un doble patrocinio inexistente.

En el considerando 8° de la Resolución se realiza una grave imputación, por cuanto se señala que patrocinó a ambas partes en causa C-4872-2015 caratulada “nombre reservado con nombre reservado”. La imputación es falsa, toda vez que de la sola revisión de la causa en la plataforma virtual del Poder Judicial, se evidencia que su patrocinio es como abogada demandante. Si la imputación no ha sido clara, y se refiere al patrocinio que los abogados del programa pueden brindar a dos partes en un litigio, al igual que ocurre en las Corporaciones de Asistencia Judicial, no existe impedimento para que esto ocurra, ni norma que prohíba que en el Programa de Defensa Jurídica de CONADI, patrocine a partes en un litigio mientras sus intereses no sean contrapuestos, tal como ocurre en causa C-4872-2015 que ha finalizado en Avenimiento precisamente por este motivo, cumpliéndose los fines del programa, con una solución pacífica y no litigiosa que involucra un equivalente jurisdiccional. Adjunta ficha de atención de uno de los demandados en el cual manifiesta su interés por allanarse a la demanda, atención que fue realizada por el abogado del programa José Muñoz Ferreira.

5.- Concluye la Resolución que sus aptitudes personales, ya no son requeridas para el servicio, erigiéndose ésta como una sanción en un procedimiento viciado.

Los argumentos expresados en la resolución, parecen tomar la forma de una investigación des-formalizada sobre el trabajo que desarrolla en el Programa de Defensa Jurídica y de su rol como Encargada. Se recaba información del programa con una finalidad informativa o en apariencia útil para la gestión del servicio, no obstante se cambia deliberadamente el destino de esta información y se utiliza lo informado para justificar su desvinculación lo que equivale a la aplicación de una sanción sin una investigación previa.

III.-EN CUANTO AL DERECHO.

ILEGALIDAD Y ARBITRARIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DISPONE LA NO RENOVACIÓN DE LA DESIGNACION A CONTRATA.

1. Régimen jurídico de la calidad de funcionario a Contrata.

El texto legal que regula a las contratas, en su definición legal, sus atribuciones, su forma de desempeño como su término es la Ley 18.834 el denominado Estatuto Administrativo. La doctrina y la jurisprudencia administrativa han señalado que la naturaleza jurídica de la relación entre el funcionario y la Administración es un vínculo estatutario de derecho público. La contrata participa de la misma finalidad que el cargo de planta. El artículo 2° de la mencionada norma señala que los cargos de planta y a contrata solo "podrán corresponder a funciones propias que deban realizar las instituciones" a que se refiere el artículo 10 del mismo Estatuto. Las funciones propias están en la ley orgánica de cada servicio y en el marco regulatorio de la Administración del Estado. El empleo a contrata, al igual que el cargo de planta, es un cargo público a través del cual se realiza la función administrativa. Por tal razón, rigen todas las normas estatutarias correspondientes, como por ejemplo el Estatuto Administrativo que contempla obligaciones y derechos funcionarios, calificaciones, prohibiciones e incompatibilidades, responsabilidad administrativa y su extinción, cesación de funciones, o la ley de bases del procedimiento administrativo N° 19.880.

2- El acto administrativo contraviene los criterios que la misma administración se ha dado para proceder a la No renovación de una contrata.

Además de las disposiciones anteriormente señaladas, existen otras normas dictadas por la administración del Estado en el ejercicio de las potestades de mando o jerárquica que emanan de las autoridades de servicios, normas que regulan estos regímenes contractuales y determinan la extensión o procedimientos para la desvinculación o No renovación de funcionarios a Contrata. En relación a lo anterior, el Ministerio de Hacienda ha remitido sucesivos oficios Circulares a los Jefes y Directores Superiores de Servicio, que no difieren sustancialmente unos de otros, los cuales cita en lo pertinente: Oficio Circular N° 35 dictados por el Ministro de Hacienda el 13 de noviembre de 2014 en relación al artículo 10° de la Ley N° 18.834; Oficio Circular N° 31 del 4 de diciembre de 2015 del Ministerio de Hacienda, Oficio Circular N° 26 de 21 de Diciembre de 2016 del Ministerio de Hacienda, y finalmente, el Oficio Circular N° 21 de fecha 28 de Noviembre de 2018 sobre “Orientaciones generales a los Jefes Superiores de Servicios sobre proceso de renovación del personal a contrata”.

En este sentido el Ministro de Hacienda señala las siguientes orientaciones, que se reproducen en lo pertinente: -Las eventuales no renovaciones de las contratas deben estar limitadas solo a casos debidamente fundados y acreditables sobre la base de que concurran criterios objetivos, que impidan discriminaciones arbitrarias en el ejercicio de las facultades correspondientes.

Los criterios para la eventual no renovación del personal a contrata deben basarse en fundamentos obtenidos en el proceso de evaluación de desempeño de los (as) funcionarios(as), o en su defecto, en la no continuidad de los programas o planes para los cuales prestan servicios en la respectiva Institución.

Afirma que desde el punto de vista jurídico, un oficio constituye al igual que los reglamentos un tipo de norma y expresión del acto administrativo que emana de las autoridades superiores de la Administración Publica, cuya fuerza vinculante descansa en las facultades que tienen los Jefes de Servicio para ordenar la buena marcha y funcionamiento del servicio público, sobre las bases de los principios de eficiencia y eficacia en la actuación de los órganos públicos. Son órdenes generales o singulares que el superior jerárquico emite a sus funcionarios subalternos para el correcto cumplimiento de sus funciones, a fin de ajustar sus decisiones a los principios que rigen la gestión pública dentro del marco fijado por la ley. (Cita al efecto sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Valdivia Rol 423-2013)

3.- Dictámenes de la Contraloría General de la Republica aplicables a la No renovación de una designación a contrata o su término anticipado.

El Dictamen N° 6.400 de la Contraloría General de la Republica imparte instrucciones y establece criterios complementarios para a la aplicación de los Dictámenes N° 22.766, 23.518, ambos de 2016, en relación al personal a contrata, renovación, motivación acto administrativo, confianza legítima, actos administrativos y facultades.

3.1 Acto administrativo que determina la no renovación de una contrata o que pone término anticipado a la misma.

-Naturaleza: Los dictámenes precedentemente citados han señalado que tales determinaciones deben ser hechas a través de la emisión del pertinente acto administrativo. De acuerdo al inciso primero del artículo 3° de la ley N° 19.880, las decisiones escritas que adopte la Administración se expresaran por medio de actos administrativos. Su inciso segundo dispone que para efectos de esa ley estos serán “las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública".

-Motivación: El artículo 11 de la ley N° 19.880, dispone, en lo que interesa, que "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio". Por su parte, el artículo 41, inciso cuarto, del mismo cuerpo legal, establece que la resoluciones finales contendrán la decisión, que será fundada. Así, los actos administrativos en que se materialice la decisión de no renovar una designación, de hacerlo por un lapso menor a un año o en un grado o estamento inferior; o la de poner término anticipado a ella, deberán contener “el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta"; por lo que no resulta suficiente para fundamentar esas determinaciones en expresiones genéricas.

De este modo, podrá servir de fundamento para prescindir de los servicios del funcionario en ambos casos, o para designarlo a contrata por un lapso menor al año, o en un grado o estamento inferior, y en la medida que, por cierto, se encuentre suficientemente acreditado, estableciendo algunos ejemplos tales como: La modificación de las funciones del órgano y/o su reestructuración; la supresión o modificación de planes, programas o similares, o una alteración de su prioridad; nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio; reducción de la dotación docente o de la dotación del sector de atención primaria entre otras.

El dictamen regula otros aspectos pertinentes como el plazo, la notificación del acto, no obstante para el presente recurso su importancia radica en la fundamentación o suficiente motivación del acto administrativo.

-Consecuencias de la no dictación y comunicación oportuna o insuficiente Fundamentación del Acto que determina la no renovación de la Contrata, su renovación en condiciones diversas, o por un plazo menor a un año.

Los Dictámenes citados señalan que en caso de no dictarse el acto administrativo que fundamente la no renovación o prórroga de la contrata, o en el evento que se resuelva disponer la renovación pero en un grado, estamento o asignación horaria inferior, o por un plazo menor a una anualidad, o que no se encuentren debidamente fundadas esas decisiones, y el afectado reclame oportunamente, corresponde entender, si es acogida su presentación, que la contratación del servidor debe ser prorrogada en iguales términos a la existente al 31 de diciembre de la anualidad respectiva -o a la fecha que corresponda de acuerdo a la preceptiva aplicable-, y por todo el año siguiente.

-Consecuencias de la insuficiente fundamentación del acto que pone término anticipado de una Contrata: Según lo han manifestado los dictámenes Nos 1.320 y 43.302, ambos de 2017, si el acto administrativo que dispone el término anticipado de una contrata carece de la debida fundamentación de acuerdo a lo expuesto en el presente instructivo y, habiendo reclamado oportunamente, la presentación del funcionario afectado es acogida, corresponderá que la autoridad deje sin efecto el acto irregular.

Adicionalmente, en el evento que el servidor hubiere sido separado de sus labores, la repartición de que se trate deberá reincorporarlo debiendo pagarle las remuneraciones correspondientes al tiempo durante el cual permaneció alejado de sus funciones ya que el impedimento provino de una situación de fuerza mayor.

4.-Aplicación del Principio de Confianza Legítima.

Se define el principio de protección de la confianza legítima como “el amparo que debe dar el juez al ciudadano frente a la Administración Pública, la que como ha venido actuando de una determinada manera, lo seguirá haciendo de esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias (políticas, sociales, económicas) similares”

Puede deducirse su aplicación en nuestro ordenamiento jurídico avalado por diversos principios constitucionales y legales. En efecto, “el principio de confianza legítima se deduce desde los principios constitucionales del Estado de Derecho (arts. 5°, 6° y 7° de la Constitución Política de la República, en adelante CPR) y de seguridad jurídica (art. 19 N° 26). Fuera de los principios de Estado de Derecho y seguridad jurídica, el anclaje de la confianza legítima se realiza en otros principios consagrados constitucional y legalmente, como el de legalidad (arts. 6°, 7° y 24 inc. 2° CPR, y art. 2° ley N° 18.575, de bases generales de la Administración del Estado). El principio de legalidad implica no sólo “la inviolabilidad y la constancia del Derecho, sino también la posibilidad de preverlo, su mensurabilidad y su racionalidad”.

El ámbito de actuación y consiguiente aplicación del principio de confianza legítima, descansa en la presunción de legalidad de los actos administrativos, por tanto, parece superar el alcance hasta entonces acaparado monopolísticamente por la aplicación del principio general de la buena fe en las relaciones de la Administración con los ciudadanos.

Sobre la base de lo anterior, para que cualquier sujeto pueda ampararse en este principio es preciso que esa confianza previa en la que descansa la posición jurídica del individuo se vea violentada mediante signos o hechos externos producidos por la Administración de forma sorpresiva.

El principio se explica, por tanto, ante la existencia de una actuación o comportamiento de la propia Administración que en definitiva contraviene la confianza que el interesado tiene depositada en la licitud de la conducta que viene manifestando en su relación con la Administración y que le induce razonablemente a confiar en el mantenimiento del marco jurídico legítimo de desenvolvimiento de su actividad y a su no modificación sin, al menos, la adopción de ciertas medidas transitorias.

El dato relevante, en definitiva, es el factor sorpresivo de la decisión revocatoria de la Administración que irrumpe por ello en las expectativas razonables, las esperanzas fundadas o las “seguridades concretas” en el mantenimiento del statu quo del destinatario del acto y en la validez y eficacia del acto mismo.

Su consagración en la jurisprudencia administrativa:

La Contraloría General de la República a través de sus Dictámenes N° 22.766 y 23.518, ambos de 2016, consolidada en el dictamen 85.700 y 6.400 de marzo de 2018, consagró a través del principio de la confianza legítima el derecho a la estabilidad en el empleo a las/os funcionarias/os a contrata que prestan servicios en la administración pública. La confianza legítima es un derecho que las/os funcionarias/os a contrata han incorporado a su patrimonio y que sólo podría ser conculcado en forma excepcional, mediante un acto administrativo debidamente fundado. En relación a este principio consolidado en la jurisprudencia administrativa, el Dictamen N° 6.400 de marzo de 2018 establece las siguientes reglas que resumen en lo pertinente:

- Se utilizan indistintamente las expresiones renovación o prórroga del vínculo funcional.

- Requiere que de manera constante y reiterada un organismo de la Administración del Estado haya requerido los servicios personales de un funcionario a través de designaciones a contrata, lo que hace suponer que, salvo que medie una razón plausible, la última designación a contrata que el interesado sirvió será renovada.

- En cuanto a la duración que ha de tener cada una de las contratas previas y la extensión total del lapso necesario para provocar la anotada confianza, corresponde señalar que dicha expectativa se genera a partir de la segunda renovación.

- En este contexto, y en los términos señalados en el dictamen N° 22.766, de 2016, cabe colegir que la práctica que genera la confianza legítima está determinada por una extensión de tiempo que alcanza más de dos años.

La legitima confianza en la jurisprudencia:

La jurisprudencia de los Tribunales de Justicia y en particular de la Excma. Corte Suprema, a partir del año 2017, ha comenzado a fallar en función de la confianza legítima como principio inspirador de la relación contractual entre el servidor público y el Estado, en especial cuando la estabilidad en el empleo ha sido coartada sin justificación o fundamento plausible por la autoridad. En efecto, a través de sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de 13 de marzo de 2018, en causa Rol N° 38681-2018 se revoca decisión de tribunal de alzada, y se reintegra a funcionario de la Superintendencia de Valores y Seguros a su puesto de trabajo anterior, en iguales condiciones. En este sentido, en su considerando octavo el sentenciador ha señalado que “en la actualidad, es un verdadero axioma que si una relación a contrata excede los dos años y se renueva reiteradamente una vez superado ese límite, se transforma en una relación indefinida, conforme al principio de confianza legítima que la Contraloría General de la República comenzó a aplicar decididamente con ocasión del Dictamen N°85.700, de 28 de noviembre de 2016, cuya normativa cubre, entre otros, a los funcionarios designados en empleos a contrata regidos por la Ley N° 18.884.”

“Que en consecuencia, el cese de la contratación que aquí se alza como causa de pedir, devino en ilegal y arbitrario. Ilegal porque pugna con la normativa a la que debió atenerse la Superintendencia y que más arriba se dejó explicada, y arbitrario, porque devastó sus derechos laborales sin más fundamentación que la estimación de la autoridad que las cualidades para el cargo, no obstante haberlas presentado el actor por medio de una serie de capacitaciones, fueron desatendidas al estimar que se trata de “características que no posee el funcionario cuyo contrato se prorroga parcialmente." Asimismo, se ha fallado respecto de la confianza legítima en causa Rol N° 12.135-2018 de la Excelentísima Corte Suprema, revocando fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco, lo que sigue: “Tercero: Que, como se ha resuelto reiteradamente por la Corte, si una relación a contrata excede los dos años se transforma en una relación indefinida, conforme al principio de confianza legítima que la Contraloría General de la República comenzó a aplicar decididamente con ocasión del Dictamen N° 85.700, de 28 de noviembre de 2016, cuya normativa cubre, entre otros, a los funcionarios designados en empleos a contrata regidos por la Ley N° 18.884 (sic).Cuarto: Que, por consiguiente, cuando se haya generado en el funcionario la confianza legítima de que será prorrogada o renovada su designación a contrata que se extendió hasta el 31 de diciembre, como acontece en la especie, en que la recurrente está contratada desde 2013, el acto administrativo que ponga término a esa relación debe ciertamente dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley N° 19.800 (sic), en orden a que "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos"; y al inciso cuarto de su artículo 41, conforme al cual "Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno".

En el mismo sentido la Excelentísima Corte Suprema en causa Rol N° 5289-2018, acogiendo nombre reservado por No renovación a contrata, establece: “6°. Que en la actualidad, es un verdadero axioma que si una relación a contrata excede los dos años y se renueva reiteradamente una vez superado ese límite, se transforma en una relación indefinida, conforme al principio de confianza legítima que la Contraloría General de la República comenzó a aplicar decididamente con ocasión del Dictamen N° 85.700, de 28 de noviembre de 2016, cuya normativa cubre, entre otros, a los funcionarios municipales designados en empleos a contrata; principio que ha sido recogido de manera uniforme en la jurisprudencia reciente de esta Corte. Con todo, esta directriz encuentra como límite a su aplicación la decisión de la administración en orden a poner término al vínculo estatutario, cuando el acto que así lo dispone exterioriza los fundamentos de hecho y de derecho que lo determinan -al afectar potestades particulares-, se dicta a más tardar el 30 de noviembre del respectivo año, y se notifica oportunamente al funcionario involucrado." 5.-Falsa o insuficiente motivación del acto administrativo.

Reiteradamente se ha fallado que lo arbitrario consiste en ejecutar un acto caprichoso, que se opone a la razón contraria a la justicia, antojadiza, infundada. La motivación de los actos administrativos se encuentra consagrada a nivel constitucional en el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política y en el artículo 11 inciso segundo de la Ley N° 19.880 y reiterado en el artículo 41 inciso cuarto de la mencionada ley que dispone que “las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”. Dicha normas, no eximen a ningún acto administrativo de la obligación de motivar, razón por la que debe cumplirse con este requisito por imperio expreso del principio de juridicidad y legalidad de nuestro ordenamiento jurídico. La doctrina ha señalado que “debe tenerse en cuenta que en toda actuación la administración Pública debe actuar razonable, proporcionada y legalmente habilitada, por lo que la causa o motivo es un elemento que debe expresarse en toda clase de acto administrativo”.

En este orden de ideas, el acto en virtud del cual se le comunica el cese de sus funciones, no sólo vulnera abiertamente las disposiciones mencionadas en la ley y la Constitución, sino también las instrucciones normativas contenidas en el Oficio Circular Nº 21/2018 del Ministerio de Hacienda. Al efecto, el acto administrativo que ordena la no renovación de su contrata carece de razonabilidad, por cuanto se pretende fundamentar una supuesta “evaluación deficiente” no argumentada en su desempeño evaluado formalmente por la junta calificadora, de acuerdo a lo que establece el estatuto administrativo, sino basado en apreciaciones subjetivas sobre hechos aparentes, carentes de objetividad, que no han sido acreditados o verificados dentro de un procedimiento administrativo.

De lo anterior, se puede colegir la inexistencia o error en los motivos del acto mencionado, lo que equivale a decir que el acto administrativo adolece de fundamentación.

Jurisprudencia en relación a la falta de motivación de los actos administrativos.

Conviene citar la sentencia dictada por la Excelentísima Corte Suprema en causa Rol N° 38.681-2017, revocando sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago en nombre reservado, de que en lo pertinente señala: “Duodécimo: Que lo razonado en los fundamentos anteriores, permite concluir que la resolución que puso término a la contrata del recurrente es ilegal porque contravino lo dispuesto en el artículo 11 antes referido, al carecer de razonabilidad y fundamentos suficientes, según se verá, afectando con ello la garantía de igualdad ante la ley al haber sido discriminado arbitrariamente, puesto que a pesar de la preparación previa en las reglas acerca de la contabilidad financiera para el sector público o NICSP de los que dan cuenta los certificados acompañados que fueron descritos, sin objeción de la recurrida, en los que incluso se consigna en alguno de ellos, el sello de la Superintendencia de Valores y Seguros, no se sostiene la argumentación de esta última para concluir anticipadamente la contrata del actor el 31 de marzo de 2017, por cuanto el supuesto base en que se sostiene la resolución, es decir, la necesidad de contar con un funcionario (a) que tenga conocimientos en el área de la contabilidad referida, es un requisito que por medio de aquellas capacitaciones cumpliría nombre reservado, deviniendo en inconcurrente la exigencia que se hace de contar con un funcionario que cuente con aquellos conocimientos, considerándose además en lo que se viene razonando que el empleo de conceptos vagos como "profesional experto" y la posterior descalificación que se hace del actor como inepto o carente de experiencia en el área, en una sola frase en que se le priva de aquellas cualidades, provocan la arbitrariedad de la resolución impugnada, puesto que de aquel modo, deviene la carencia de fundamentos que la sostengan, si el afectado pudo acreditar los esfuerzos necesarios de preparación y capacitación asociados a la exigencia contable que ahora estaba siendo requerida como obligación para contratar a un experto, cualidad que de acuerdo al acto impugnado, aquél no tendría.”

Como también lo ha razonado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco y ratificado por la Corte Suprema en Causa Rol N° 35.287-2017, que en su considerando 11° establece: “11° Que frente a la actuación desarrollada por la Municipalidad y la argumentación entregada para poner fin a las mencionadas contratas, debe tenerse en consideración que la Ley N°19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, en cumplimiento de criterios constitucionales, se ha encargado de desarrollar los principios destinados a asegurar un procedimiento racional y justo al decidir y al ejecutar las actuaciones de los órganos de la Administración del Estado, puntualizando en su artículo 1° que sus preceptos se aplicarán con carácter supletorio en a que los casos donde la ley establezca procedimientos administrativos especiales. En este sentido, el ordenamiento referente a las atribuciones de nombramiento y terminación de cargos de empleos a contrata municipales, no contempla reglas especiales acerca del procedimiento que debe emplearse para el ejercicio de semejantes facultades, razón por la que, respecto de tal materia, inequívocamente cabe aplicar las disposiciones contempladas en la referida Ley N° 19.880. Ahora bien, entre los principios previstos en esa ley se encuentran aquéllos sobre transparencia y publicidad consagrados en su artículo 16, en el que se dispone que el procedimiento administrativo debe realizarse con transparencia de manera que permita y promueva el conocimiento, contenido y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. A su turno, se consigna en dicho cuerpo legal la obligación del artículo 11 inciso segundo, consistente en motivar o fundamentar explícitamente en el mismo acto administrativo la decisión, los hechos y los fundamentos de derecho que afecten las potestades y prerrogativas de las personas”.

Finalmente y en el mismo sentido la sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso en causa ROL CIVIL-Ant-766-2017, conociendo de reclamo de ilegalidad interpuesto en contra de la Municipalidad de Valparaíso, en los considerandos pertinentes ha señalado lo que sigue:“4°) Que si bien es cierto, conforme a la normativa que las rige, la naturaleza de toda contrata es esencialmente provisoria y temporal, terminando por el solo ministerio de la ley el 31 de diciembre de cada año, atento a lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley N° 18.883, no lo es menos que cuando se ha procedido sucesivamente a su renovación –según la jurisprudencia administrativa y judicial-, ello genera en el funcionario la legitima expectativa que aquélla será prolongada, de modo que una alteración de semejante situación de hecho, exige una motivación que justifique el cambio de criterio de la autoridad, la que además pueda efectivamente comprobarse, más aún cuando en el caso que se conoce tal contrata venía renovándose desde el año 2005, extendiéndose por un período de doce años. 5°) Que el artículo 13 de la Ley N° 18.575 –Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, prescribe que los funcionarios de la Administración del Estado –que comprende a las Municipalidades según el inciso 2° de su artículo 1°-, deben observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas generales y especiales que lo regulan, agregando que la función pública debe ejercerse con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella. Por su parte, el artículo 11 de la Ley N° 19.880 –que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, incorpora a aquellos el principio de imparcialidad, señalando que la Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte, ordenando que los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en los actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como a que los que resuelvan recursos administrativos. El artículo 16 de esta misma ley, también contempla el principio de transparencia y publicidad, disponiendo que el procedimiento administrativo ha de realizarse de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él; a su vez, el inciso cuarto de su artículo 41, exige que las resoluciones contengan la decisión y que ésta además sea fundada. 6°) Que de toda la normativa expuesta precedentemente, aparece con claridad que constituye un requisito de validez de un acto administrativo, cualquiera sea su naturaleza -artículo 3° de la Ley N° 19.880, antes citada-, tanto la expresión del motivo o fundamento que justifica la decisión adoptada en el mismo, como la posibilidad de su comprobación, única forma de permitir su control por el interesado -y también por la opinión pública-, siendo una exigencia necesaria para descartar su arbitrariedad o ilegalidad, vía falsa fundamentación o fundamentación aparente, permitiendo, asimismo, su control en sede judicial y/o administrativa, único modo que puede el afectado por dicho acto decidir sobre la pertinencia de su impugnación ”

6.-La desviación de poder como vicio de validez del acto administrativo.

La Excma. Corte Suprema con ocasión de los análisis que ha efectuado sobre la legalidad de los actos administrativos, ha indicado que los actos administrativos, como actuación típica de la administración activa, deben contener algunos elementos mínimos que aseguran su validez y existencia en el sistema jurídico nacional, cuestión que extrae de lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental y del artículo 2° de la Ley N° 18.575, que establece las Bases Generales de la Administración del Estado.

En suma, en ámbito del derecho público chileno, los órganos y autoridades sólo pueden actuar dentro de las competencias expresamente atribuidas y cumpliendo los presupuestos legales que expresamente dispone el ordenamiento jurídico, para ejercer sus actuaciones, tanto en sus aspectos sustantivos y adjetivos.

La jurisprudencia de la Corte Suprema, con ocasión de los análisis que ha efectuado sobre la legalidad de los actos administrativos, ha dispuesto que la actuación típica de la administración debe contener algunos elementos mínimos, que aseguran su validez y existencia en el sistema jurídico nacional. Los elementos que exige la jurisprudencia al respecto son los siguientes: "que siendo cinco los elementos del acto administrativo, esto es, la competencia, la forma, el fin, los motivos y el objeto, puede existir ilegalidad del acto administrativo en relación a cualquiera de ellos [...]. Sentencia de la Excma. Corte Suprema en causa Rol N° 1344-2011. En este mismo sentido: "Sexto: Que de acuerdo con la jurisprudencia asentada por esta Corte Suprema -y que recoge una doctrina que ha gozado de general aceptación-son vicios aptos para provocar la nulidad de derecho público de un acto estatal la desviación de poder, ausencia de investidura regular, incompetencia del órgano, violación de la ley —ley de fondo— y defectos de forma".

Por consiguiente, si la autoridad, al hacer uso de estas facultades, persigue una finalidad distinta de la seguida por la ley, que dice relación con el interés particular o general del servicio, quedaría afectada por una desviación de poder y viciado el acto administrativo que la sanciona, sin perjuicio de la eventual responsabilidad administrativa por falta a la probidad. (Aplica Dictamen 014178N04 de 19-03-2004).

Frente a la inexistencia o error en los motivos del acto administrativo en particular de los motivos de hecho, la resolución adolecerá de un vicio de abuso o exceso de poder y podrá ser tachada de arbitraria. Habrá entonces desviación de poder en los siguientes casos:

- Cuando el funcionario actúa con una finalidad personal. Por ejemplo cuando actúa movido por la venganza; Cuando el funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a un tercero. Por ejemplo, si estando habilitado para contratar directamente la prestación de un servicio. Contrata la empresa de un amigo; Cuando actúa con la finalidad de beneficiar a la propia administración pública, este caso la desviación de poder puede parecer extraño. No obstante es exigible a la Administración del Estado que actúe siempre con objetividad. Existirá este vicio si prima un interés propio.

Sostiene que en la especie, se produce una “desviación de poder” por cuanto la resolución que ordena la no renovación de su contrata se basa en hechos aparentes con el fin de satisfacer un interés particular, a saber su desvinculación para nombrar en dicho cargo a otra persona y en razón de la animosidad manifestada en su contra por el actual Director Subrogante Fernando Sáenz Taladriz. Al respecto, a través de una solicitud de información, efectuada por el señor Fernando Sáenz, Fiscal Nacional de ese entonces, estando la recurrente con licencia médica, la cual fue respondida por la encargada subrogante, se pretende argumentar un “desempeño deficiente” que no guarda relación con su alta calificación, como tampoco con su experiencia profesional e interés de constante perfeccionamiento y capacitación dentro del servicio.

En definitiva un acto de apariencia formal, dictado por una autoridad competente, tiene motivos de hecho que no son aquellos expresados, sino que otra finalidad que dice relación con los antecedentes que acompaña y se omiten mencionar, lo que evidencia su inexistente o falsa motivación.

Jurisprudencia aplicable a la desviación de poder.

En cuando a la desviación como vicio del acto administrativo cita el considerando Cuarto de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema rol Nº 862- 2012 que seña la en su parte pertinente: “Cuarto: Que las circunstancias antes relatadas, permiten razonablemente presumir que el fin que tuvo a la vista la autoridad no fue un fin de interés general o particular del Servicio, en la especie, desvincular a un funcionario cuyos servicios habían sido requeridos sólo de manera transitoria y por tanto ya no estaba justificado mantener su contratación, sino otro, como separar a un funcionario que fue parte de un sumario administrativo respecto del cual no se pudieron comprobar responsabilidades disciplinarias que habilitaran aplicar las sanciones correspondientes, lo cual conduce a concluir que pudo haber existido lo que en doctrina se denomina “desviación de poder”, en que la finalidad buscada por la autoridad es otra distinta”

De igual manera el considerando Tercero de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema 2391-2012 conociendo de un nombre reservado interpuesto por un funcionario del Hospital de Petorca, dispone en lo pertinente: “Tercero: Que la ausencia de una fundamentación adecuada y clara puede hacer presumir que lo pretendido por la autoridad no es precisamente un fin de interés general o particular del Servicio que dirige, en este caso dotar al Hospital de Petorca de un “profesional idóneo y con las competencias técnicas suficientes y necesarias” (considerando 6° de la Resolución N° 5837) para que implemente la nueva unidad de estudios y proyectos de dicho recinto hospitalario, sino uno distinto, como obligar al funcionario a renunciar o alejarlo del lugar en que se encontraba actualmente prestando servicios. En efecto, si no aparece debidamente justificado por qué se optó por ese empleado y no por otro, ni qué procedimiento de selección se siguió para decidir a quién se trasladaba, conduce a presumir que pudo haber existido lo que la doctrina denomina “desviación de poder”, en que el objetivo perseguido por la autoridad es otro distinto al que formalmente invoca.”

Así mismo el considerando SEPTIMO de la Sentencia de la Corte Suprema en causa Rol 16.868-2018 de 10 de julio de 2018, Recurso de Protección interpuesto por nombre reservado, en contra del Ministerio de Bienes Nacionales, por el Cese anticipado de su designación a contrata el cual reproduzco en la parte pertinente: “SEPTIMO: Que se ha incurrido entonces en desviación de poder, por cuanto se desprende que el fundamento expuesto en la decisión impugnada no guarda relación con la alta calificación profesional del recurrente, como tampoco su experiencia en el rubro de gestión territorial y de patrimonio, por lo que la referida decisión deviene en carente de razonabilidad, sin perjuicio de fundarse en una reestructuración que se sancionaría mediante una resolución que se dictó con posterioridad al acto de desvinculación del recurrente”.

PRIVACIÓN Y PERTURBACIÓN EN EL LEGÍTIMO EJERCICIO DE SUS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

Expresa que con la no renovación de su contrata producto del acto recurrido y su aparente fundamentación, se han menoscabado los siguientes derechos constitucionales:

ARTÍCULO 19 N° 2 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. LA IGUALDAD ANTE LA LEY: Nuestro ordenamiento constitucional, dentro de las Bases de la Institucionalidad, reconoce y ampara como valor superior de nuestro sistema jurídico el principio de igualdad. El artículo 1° de la Norma Fundamental, en su inciso primero dispone: "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos"; y el artículo 19, N°2, inciso segundo se refiere a la igualdad ante la ley en lo que respecta a la igualdad de trato. Esto es una prohibición dirigida a los poderes públicos en su accionar, al legislador en la elaboración de la ley y al juez en su aplicación de establecer una desigualdad de trato normativo no razonable u objetiva.

El Estatuto Administrativo, sobre el particular previene en su inciso 3° del artículo 17: “Prohíbase todo acto de discriminación que se traduzca en exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o trato en el empleo”.

La proscripción de la arbitrariedad.

La doctrina constitucional, ha desarrollado la proscripción de la arbitrariedad como parte de la protección al Derecho a la igualdad, así, ha nacido como concepto habiendo sido recogido de los textos de Leibholtz, quien la entiende como “La vinculación del legislador y la administración al principio de igualdad, como prohibición de dictar normas arbitrarias. En nuestra legislación se encuentra recogido en el artículo 19 N° 2 Inciso 2, que señala “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

La jurisprudencia ha recogido y definido este principio que puede verse expuesto en la Sentencia Corte Suprema Rol N° 10.119-2013: «En lo relativo al principio de razonabilidad o interdicción de la arbitrariedad indica: “En virtud del principio de interdicción de la arbitrariedad, debe entenderse que la arbitrariedad entendida como lo contrario a la razón, lo que carece de una fundamentación objetiva, ha quedado proscrita del ordenamiento jurídico” (…)» En virtud del test de racionalidad el tribunal deberá verificar: Exactitud de los hechos; congruencia; suficiencia motivos y calificación jurídica.

La triple exigencia de del Test de Constitucionalidad de la Interdicción de la Arbitrariedad según Bacigalupo, implica evaluar la razonabilidad del acto, la idoneidad de los medios empleados y la proporcionalidad del acto. Lo anterior implica según el mismo autor, que la administración al regular derechos (en este caso privar) tiene la exigencia de actuar en forma restrictiva, aplicando una “ponderación entre el derecho fundamental sacrificado y el bien o valor salvaguardado por la ley respecto de cada acto aplicativo”. Por lo anterior resulta indispensable que la administración de cuenta del acto, de las razones tanto de hecho como de derecho que ha tenido presente para actuar de tal o cual manera.

La resolución recurrida contiene hechos que pretenden justificar o razonar de acuerdo a la decisión adoptada, no obstante éstos son parciales, aparentes o falsos y por tanto carecen de razonabilidad. Los medios empleados para obtener dichos argumentos son ilegítimos, por cuanto no son obtenidos en un procedimiento administrativo regular que permita su contradicción (calificaciones, investigación sumaria o procedimiento sancionatorio) lo que deja en evidencia la mala fe por parte de la autoridad. Por último el acto es desproporcionado, pues tiene como consecuencia privarla del empleo lo que equivale a una destitución, máxima sanción en un procedimiento administrativo.

En consideración a los documentos acompañados (calificaciones periodo 2017-2018 de profesionales abogados de grado similar), se produce un trato distinto, sin justificación suficiente, lo que se corresponde con una discriminación arbitraria en los términos que los define la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Por lo anterior la Resolución Exenta 1819 de 30 de Diciembre de 2018, no satisface el test de constitucionalidad y por tanto resulta arbitraria afectando el derecho fundamental a la igualdad, al no renovarse la contrata, como resultaba procedente, aduciendo para ello razones aparentes, no existentes o llanamente falsas.

La legítima confianza: Se advierte de los antecedentes acompañados al presente recurso, que su Contrata ha sido renovada durante 6 años continuos e ininterrumpidos desde el año 2012, dentro del mismo Programa de Defensa Jurídica de CONADI, por lo cual se encontraría dentro del supuesto establecido para que proceda la legítima confianza, establecidos por la Contraloría General de la República en sus Dictámenes.

Tal como da cuenta la doctrina y el Dictamen respectivo sobre la legítima confianza, la administración puede ejecutar respecto de sus funcionarios actos de dos clases, a saber: los que refuerzan la legítima confianza tales como; calificaciones en lista 1, permisos para realizar estudios, financiamientos de post títulos o especializaciones, anotaciones de mérito, entre otras; y otros que podrían servir para justificar eventualmente la no renovación del vínculo a contrata, tales como; restructuraciones, calificaciones en lista 4, anotaciones de demérito, aplicación de sanciones en sumarios administrativos, entre otros. En este último caso se exige además, que tal intención sea comunicada previamente y que cumplan también con garantías de contradicción.

Su contrato ha tenido 6 renovaciones sucesivas e ininterrumpidas desde el año 2012, ha sido calificada durante todo su desempeño y carrera funcionaria en lista 1 lo que implica un muy buen desempeño, ha cursado estudios por concepto de capacitación apoyada y patrocinada por la propia institución, en el cual en un comienzo invirtió en viáticos y con posterioridad invirtió en horas hombres, todo ello con el fin de retribuir a la administración los conocimientos adquiridos, tal como lo dispone el Estatuto Administrativo en su artículo 31 que señala que “Los funcionarios seleccionados para seguir cursos de capacitación tendrán la obligación de asistir a estos, desde el momento en que hayan sido seleccionados, y los resultados obtenidos deberán considerarse en sus calificaciones. Lo anterior implicará la obligación del funcionario de continuar desempeñándose en la institución respectiva o en otra de la administración del Estado a lo menos el doble de tiempo de extensión del curso de capacitación….”

Los argumentos expresados en la Resolución son sorpresivos y desconocidos para ella, pues durante el ejercicio de sus labores en el servicio sólo han concurrido hechos que permiten mantener la expectativa o confianza legítima en de que su contratación sería renovaría para el año siguiente.

Desviación de poder en el uso de las facultades: A través de las acciones del Fiscal Nacional y actual Director Nacional (S), quien es su jefatura directa, se recabó información sobre la situación del programa desde enero de 2014 a agosto de 2018, en su ausencia. La información que en apariencia es útil para analizar la gestión del servicio, se desvirtúa convirtiéndose en una especie de análisis de sus aptitudes personales para el ejercicio del cargo. La discrecionalidad con que responde la profesional que la reemplaza, durante su licencia médica y el uso posterior de la información recabada por parte del Fiscal, se distancia de los fines previstos por la solicitud de información. La fundamentación inadecuada, subjetiva, poco clara contenida en la resolución de no renovación, que concluye que sus aptitudes personales ya no son requeridas para el servicio (considerando 11° de la Resolución N° 1819/2018), cuestión que no se condice con sus calificaciones durante todo su desempeño profesional, con sus constantes capacitaciones patrocinadas y autorizadas por el servicio y con la apreciación que tienen los usuarios del Programa, y que agrega que sus funciones pueden ser suplidas por otro funcionario, hace presumir que el fin pretendido por la autoridad no es precisamente el de un interés general o particular del Servicio, sino otro distinto de alejarla del lugar en que se encontraba prestando servicios para poder contratar o poner en dicho cargo a un profesional de su confianza.

En efecto, en base a información obtenida de la Encargada Subrogante, doña Magaly Pérez Robles, la que ella misma considera que debe consultársele al regreso de su licencia médica, se obtienen insumos para fundamentar su desvinculación, sin que tales hechos sean comprobados mediante algún procedimiento contemplado en el estatuto administrativo. Lo anterior conduce a presumir que los fines, pudieron ser otros, en tal caso, la razón está dada en la respuesta de fecha 20 de Diciembre de 2018 que le otorga la asociación de funcionarios a través de su presidenta, en relación a que el Fiscal Nacional y ahora director subrogante Fernando Sáenz Taladriz, estima su caso y el de su compañero de trabajo nombre reservado no negociable, reconociendo que se trata de una animosidad subjetiva, lo anterior se condice con lo que la doctrina denomina “desviación de poder”, en que el objetivo perseguido por la autoridad es otro distinto al que formalmente invoca.

ARTÍCULO 19 N° 24 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. DERECHO DE PROPIEDAD.

La titularidad laboral con la cual cuenta se ha visto vulnerada por el actuar de la Administración. Se le ha impedido ejercer su función laboral el año siguiente, con acceso a los beneficios que dicho cargo considera, esto es el dominio sobre la remuneración que dicha función otorga. En la especie se ha dispuesto una No renovación, con apariencia formal y aparente motivación, pero que en los hechos ilegal, carente de razonabilidad y arbitrario.

Este derecho fundamental se ve conculcado, ya que, ingresó voluntariamente a la administración pública, cumpliendo con todos los requisitos de ingreso, por lo que la calidad de funcionaria pública a contrata ha sido incorporada a su patrimonio, manteniendo la legítima confianza de su contratación por el periodo siguiente, es decir, desde el 01 de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2019. De esta forma, se le ha conculcado el derecho a la estabilidad en el empleo público en cuanto a que no puede ser privada de su cargo sino por las causales que la Ley contempla.

La Resolución Exenta N° 1819 de fecha 30 de Noviembre de 2018, es un acto que carece de los elementos de validez y por lo anterior impide la renovación de su contratación por el periodo siguiente, lo que comporta una especie de propiedad garantizada como bien incorporal por el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República. Lo anterior, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 583 del Código Civil y en atención a que la Constitución protege a todo tipo de propiedad, incluida la que se tiene sobre los cosas inmateriales como lo es la propiedad sobre derechos.

ARTÍCULO 19 N° 3 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. DEBIDO PROCESO Y COMISIONES ESPECIALES.

Para efectos de determinar si se vulnera esta garantía es necesario dilucidar si los hechos que motivan la Resolución que pone término a su Contrata, pudieron ser conocidos dentro un proceso legalmente tramitado, cumpliendo con las garantías de un debido proceso, es así como el Profesor nombre reservado señala que “ha sido el propio legislador, así como la jurisprudencia administrativa y constitucional, quien ha reconocido a la Administración poderes amplios para resolver casos que afectan a particulares mediante un acto de contenido singular”, es así como derecho se manifiesta en el orden administrativo desde dos perspectivas, siguiendo al profesor nombre reservado “ a) el derecho a defensa que debe ser reconocido como la oportunidad del administrado de hacer oír sus alegaciones, descargos y pruebas y también, b) como el derecho de exigir de la Administración Pública el cumplimiento previo de un conjunto de actos procedimentales que permitan conocer con precisión los hechos que se imputan y las disposiciones legales aplicable a los mismos”.

En definitiva, el fundamento de aplicar esta garantía se encuentra en el principio de contradicción, que según el mismo autor antes citado, es consustancial a todo procedimiento administrativo, supone la posibilidad de hacer valer dentro del procedimiento los distintos intereses en juego, así como que estos distintos intereses puedan adecuadamente ser confrontados por sus respectivos titulares, como requisito previo de adoptarse una decisión definitiva por parte de la administración. A la luz de la garantía del debido proceso así explicada, ésta se evidencia vulnerada claramente en el caso expuesto, por cuando los hechos descritos en la Resolución de No renovación, se circunscriben en primer término a una época fuera del proceso de evaluación de desempeño que va de septiembre a septiembre de cada año, dicho proceso permite manifestar a la jefatura directa las falencias, errores o situaciones puntuales y traducirlas en una determinada calificación en los respectivos sub-factores, se cumple así con el principio de contradicción mencionado, dado que existen etapas de reconsideración y apelación del funcionario.

Por lo anterior, y siendo posteriores los hechos, circunscribiéndose a una época en que se encontraba gozando de licencia médica, su superior jerárquico o el jefe superior del servicio, debió en cumplimiento de esta garantía, comunicarle debidamente las situaciones cuestionables que en la resolución se relatan, para efectuar las defensas y descargos necesarios, o agregar la información faltante que fuera requerida, no obstante, aquello no ocurrió, y fueron luego esgrimidos para terminar el vínculo que mantengo con la institución.

Por otra parte cuando los hechos son de tal entidad que pueden revestir una irregularidad o falta administrativa, debe el funcionario que toma conocimiento, informarlo al superior jerárquico respectivo, quien se encuentra obligado a instruir la correspondiente investigación sumaria, cuyas etapas se encuentran reguladas y cuyo procedimiento asegura las garantías de un debido proceso administrativo, satisfaciendo la garantía de contradicción, pudiendo en los términos expuestos, confrontar los intereses y relatos y determinar la efectividad de los hechos denunciados y si es necesario perseguir responsabilidades administrativas que procedan.

Los hechos descritos por CONADI, que constituyen los fundamentos de la Resolución de No renovación, no fueron objeto de una investigación sumaria que hubiera determinado su efectividad, o en su caso su responsabilidad en su ocurrencia o falta de previsión. No obstante y en ausencia de un debido proceso, la No renovación equivale a la imputación de estos hechos, sin derecho a defensa y la aplicación de la sanción más grave que establece el estatuto administrativo, cual es la destitución.

Así las cosas, el Director Nacional al momento de emitir la Resolución Exenta N° 1819 de fecha 30 de Noviembre de 2018 se ha constituido en una comisión especial afectando el derecho a un juez natural, toda vez que efectúa afirmaciones que requerían la realización de un procedimiento investigativo previo, en el cual se cumplieran las garantías del debido proceso.

Pide tener por interpuesto Recurso de Protección en contra de la CORPORACIÓN NACIONAL DE DESARROLLO INDÍGENA, persona jurídica de Derecho Público, R.U.T. N° RUT reservado, representada legalmente por su Director Nacional (s) don FERNANDO SAENZ TALADRIZ con motivo de dictarse la Resolución Exenta N° 1819 de fecha 30 de Noviembre de 2018, que dispone la No renovación de su contratación notificada con fecha 7 de Diciembre de 2018, la que se hace efectiva a partir del día 31 de Diciembre de 2018, solicitando desde ya se declare admisible el recurso, se someta a tramitación y en definitiva se adopten las medidas para restablecer el imperio del Derecho, lo que se traduce en otorgar las siguientes peticiones:

1. Que, se proceda a su reintegro inmediato al respectivo puesto de trabajo como Encargada Nacional del Programa de Defensa Jurídica en la Región de la Araucanía, ordenando al Jefe Superior del Servicio dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 1819 de 30 de Noviembre de 2018 y dictar el acto administrativo que renueve su contrata desde el 01 de enero de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2019.

2. Que, se disponga además el pago íntegro de todas las remuneraciones e imposiciones obligatorias que le correspondan por el tiempo que pueda permanecer desvinculada del servicio público por causa ajena a su voluntad.

3. Que se condena en costas a la recurrida.

En un otrosí acompaña los siguientes documentos:

1.-Resolución afecta N° 003 de fecha 14 de marzo de 2012 Nombra contrata a persona que indica.

2.-Memorándum N° 263 de fecha 05 de marzo de 2012 Ratifica nombramiento en calidad de contrata de doña nombre reservado.

3.-Resolución N° 227 de fecha 30 de octubre de 2015 Regulariza nombramiento a contrata de la persona que indica.

4.-Resolución Exenta N° 079 de fecha 08 de enero de 2013 Prorroga contrata a persona que se indica.

5.-Resolución Exenta N° 040 de fecha 14 de enero de 2014 Prorroga nombramiento a contrata de persona que se indica.

6.-Resolución TRA N° 798/47/2016 de fecha 09 de febrero de 2016 Prorroga contrata de cargos que indica.

7.-Resolución TRA N° 798/95/2017 de fecha 09 de enero de 2017 Prorroga contrata de cargos que indica.

8.-Resolución Exenta RA N° 798/198/2018 de fecha 10 de enero de 2018 Prorroga contrata de cargos que indica.

9.-Hoja de Calificación de doña nombre reservado 2011-2012 firmado por junta Calificadora.

10.-Hoja de Calificación de doña nombre reservado 2012-2013 firmado por junta Calificadora.

11.-Hoja de Calificación de doña nombre reservado 2013-2014 firmado por junta Calificadora.

12.-Hoja de Calificación de doña nombre reservado 2014-2015 firmado por junta Calificadora.

13.-Hoja de Calificación de doña nombre reservado 2015-2016 firmado por junta Calificadora.

14.-Hoja de Calificación de doña nombre reservado 2016-2017 firmado por junta Calificadora.

15.- Informe calificaciones período 2012 funcionaria nombre reservado.

16.- Informe calificaciones período 2013 funcionaria nombre reservado.

17.- Informe calificaciones período 2014 funcionaria nombre reservado.

18.- Informe calificaciones período 2015 funcionaria nombre reservado.

19.- Informe calificaciones período 2016 funcionaria nombre reservado.

20.- Informe calificaciones período 2017 funcionaria nombre reservado.

21.- Informe calificaciones período 2018 funcionaria nombre reservado.

22.- Carta de felicitaciones de don nombre reservado de 5 de Junio de 2018, ingresada por oficina de partes.

23.- Mail que informa renuncia y agradecimientos de abogada Carolina Fuentealba de fecha 04 de Octubre de 2018.

24.- Cartas de felicitaciones a nombre reservado de Noviembre de 2018 de Evedith Sierra y nombre reservado.

25.-Carta de reclamo por despido de nombre reservado suscrita por nombre reservado de diciembre de 2018.

26.-Memorándum N° 52 a nombre reservado, Envía felicitación de fecha 29-10-2018.

27.-Constancia N° 106 Director Regional (S) CONADI Región de Arica y Parinacota.

28.- Resolución Exenta N° 619 de fecha 08 de mayo de 2015. Designa en comisión de estudio a las funcionarias que se indica.

29.- Resolución Exenta N° 342 de fecha 21 de marzo de 2017. Designa Comisión de Servicio por estudios de Magíster de la funcionaria que se indica.

30.- Resolución Exenta RA N° 798/40/2018 de fecha 08 de marzo de 2018. Designa Comisión de Servicio en el territorio nacional con motivos de Estudios de Magíster.

31.- Resolución Exenta RA N° 798/1234/2018 de fecha 27 de junio de 2018. Designa comisión de Servicio en el territorio nacional con motivo de Estudios Seminario de Titulación.

32.-Constancia Seminario de titulación de fecha 20 de Noviembre de 2018, Magister en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

33.-Formulario de Patrocinio oficial de la Institución CONADI de fecha 28 de marzo de 2017 emitido por el Jefe superior de Servicio Don nombre reservado.

34.-Resolución Exenta N° 1819 de fecha 28 de Noviembre de 2018 Dispone No Renovación Contrata nombre reservado.

35.-Carta de ANFUCO a Contraloría General de fecha 14 de Diciembre de 2018, Denuncia ilegalidades e irregularidades administrativas.

36.-Carta ANFUCO a Ministro de Desarrollo Social de fecha 14 de Diciembre de 2018, Denuncia ilegalidades e irregularidades administrativas.

37.-Correo electrónico de fecha 19 de diciembre de 2018 de nombre reservado a Directiva de ANFUCO. Consulta sobre proceso de reintegración de funcionarios. Y respuesta de nombre reservado Regional de ANFUCO.

38.-Memorándum N° 1022 de fecha 01 de octubre de 2018 de Fernando Sáenz Taladriz a nombre reservado

39.-Correo electrónico de fecha 24 de septiembre de 2018 de nombre reservado a Fiscal Nacional CONADI. Comunica Licencia médica.

40.-Correo electrónico de fecha 01 de octubre de nombre reservado a Fiscal Nacional CONADI. Comunica prórroga de licencia médica.

41.-Correo electrónico con fecha 03 de octubre de 2018 de nombre reservado a Fiscal Nacional CONADI, en respuesta a solicitud.

42.-Memorándum N° 040 de fecha 09 de octubre de 2018. Da respuesta a requerimiento contenido en Memorándum 1022 de fecha 01 de octubre de 2018. Memorándum N° 045 de fecha 12 de octubre de 2018. Complementa respuesta a requerimiento en Memorándum N° 1022 de fecha 01 de octubre de 2018.

43.- Correo de fecha 30 de Octubre de 2018 sobre información requerida en Memorándum 1022 de fecha 01 de Octubre.

44.- Correo electrónico de fecha 03 de abril de 2018 de nombre reservado a Fiscal Fernando Sáenz. Comunica robo de computadores en dependencias del Programa de Defensa Jurídica. Correo electrónico de fecha 04 de abril de 2018 de nombre reservado, Secretaria del PDJ a Fiscal Nacional CONADI, por encargo de nombre reservado, en respuesta a solicitud de reunión por parte del Fiscal Nacional CONADI.

45.- Ficha de atención de público N° 20-2017 al usuario nombre reservado.

46.-Consulta de causa Rol C-4872-2015 Consultada con fecha 18 de diciembre de 2018.

47.-Calificación otro funcionario abogado contrata grado 9° CONADI periodo 2017-2018.

48.-Calificación otro funcionario abogado contrata grado 6° CONADI periodo 2017-2018.

A FOLIO 11, con fecha 10 de enero de 2019, se evacúa informe por parte de la recurrida. Comparece para tales efectos CRISTIAN ANDRES CARMINE nombre reservado, Abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, quien expone lo siguiente:

ANTECEDENTES GENERALES:

Efectivamente la recurrente, doña nombre reservado, prestó servicios en la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, durante el año 2018, bajo el régimen jurídico a Contrata. Doña nombre reservado ingresó al servicio en el año 2012, mediante la modalidad a contrata, la que fue renovada o prorrogada anualmente, variando algunos años solamente en cuanto a la función a desarrollar y/o grado de la ex funcionaria de la Corporación.

Mediante Resolución Exenta Tra N°1819 de fecha 30 de noviembre de 2018, se resuelve la no renovación de su contrata para el año 2019 por no ser necesarios sus servicios en virtud de los fundamentos contenidos en 11 considerandos de la referida Resolución, contra la cual se recurre mediante el presente recurso.

Solicita el rechazo del nombre reservado interpuesto por cuanto la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, no ha actuado de forma ilegal o arbitraria en el cumplimiento de sus funciones, sino que lo ha hecho dentro del marco normativo que rige la función pública, apegado estrictamente a los lineamientos que la Contraloría General de la República y los Tribunales Superiores de Justicia han establecido para la desvinculación de un funcionario del servicio mediante la correspondiente resolución, según los fundamentos que indica:

La Resolución Exenta Tra N°1819, de 2018, que decide no renovar la designación a contrata de la recurrente, cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en la Ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado (LPA) y en la ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo (EA), según se ha establecido por el ente contralor en Dictamen 6.400, de 2018, tales como: la naturaleza jurídica del acto administrativo (art.3 LBGAE); que el acto administrativo sea motivado (art. 11 LBGAE); que haya sido dictado dentro de plazo, esto es, con al menos treinta días de anticipación al vencimiento del plazo (art. 10 EA); y que éste sea notificado entregando al interesado el texto íntegro del mismo. En efecto, el mencionado dictamen señala “que la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, debe materializarse a través de un acto administrativo fundado debidamente comunicado al interesado. En consecuencia, de forma alguna puede entenderse que los dictámenes de que se trata limitan las potestades que tienen las superioridades para incorporar al organismo funcionarios a contrata -o bajo otra figura de designación semejante- determinar su grado remuneratorio y, en general, ejercer todas las facultades que les otorga el ordenamiento jurídico respecto del personal de su dependencia”, agregando, en lo pertinente que: “los actos administrativos en que se materialice la decisión de no renovar una designación, de hacerlo en condiciones diversas en los términos antes precisados, o la de poner término anticipado a ella, deberán contener “el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta" La recurrente parece pretender plantear que el referido dictamen le otorga un derecho indubitado como si este produjera una modificación de lo dispuesto en el Estatuto Administrativo y en la ley de Procedimientos Administrativos, cuestión que el propio dictamen se encarga de desmentir al señalar: “Cabe destacar que los citados pronunciamientos no afectan las facultades que tienen las autoridades respectivas en torno a las contratas -u otras figuras de designación semejantes-, en particular, en cuanto a la atribución de decidir su no renovación o el término anticipado de aquéllas en que rija la cláusula antes referida u otra similar, de conformidad con las disposiciones legales respectivas”. En definitiva, el dictamen de Contraloría no hace más que recordar que existen una serie de requisitos que debe cumplir la administración cuando quiere desvincular a un funcionario y que se encuentran establecidos principalmente en las leyes 19.880 y 18.834 y que de no cumplirse vulnerarían el principio de la Confianza Legítima.

Por lo anterior, expresamente consigna el dictamen de Contraloría N°6.400 del año 2018 que: “los aludidos pronunciamientos sólo han resuelto que la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, debe materializarse a través de un acto administrativo fundado debidamente comunicado al interesado.”

Criterio similar al anterior ha sido sostenido recientemente por la Excelentísima Corte Suprema, al dictar el fallo recaído en Recurso de Protección ROL N° 38.681-2017, el cual establece en su Considerando Décimo que: “…En este sentido, el ordenamiento referente a las atribuciones de nombramiento y terminación de cargos de empleos a contrata, no contempla reglas especiales acerca del procedimiento que debe emplearse para el ejercicio de semejantes facultades, razón por la que, respecto de tal materia, inequívocamente cabe aplicar las disposiciones contempladas en la referida Ley N° 19.880”. Ahora bien, entre los principios previstos en esa ley se encuentran aquéllos sobre transparencia y publicidad consagrados en su artículo 16, en el que se dispone que el procedimiento administrativo debe realizarse con transparencia de manera que permita y promueva el conocimiento, contenido y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. A su turno, se consigna en dicho cuerpo legal la obligación del artículo 11 inciso segundo, consistente en motivar o fundamentar explícitamente en el mismo acto administrativo la decisión, los hechos y los fundamentos de derecho que afecten las potestades y prerrogativas de las personas. Por último, es útil destacar que el artículo 41 inciso cuarto, primera parte del aludido texto legal, ordena: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”. concluyendo, el Considerando Undécimo: “Que, de lo expresado, sólo cabe colegir que es un requisito sustancial la expresión del motivo o fundamento de la decisión, condición vinculada a una exigencia que ha sido puesta como requisito de mínima racionalidad, ya que como ocurre en la especie, fueron afectados derechos esenciales del actor”.

De lo expuesto y conforme a lo dictaminado por la Contraloría General de la República y lo resuelto por la Excelentísima Corte Suprema, basados en la ley 19.880 y 18.834 concluye que son 5 los requisitos que debe cumplir la administración para desvincular a un funcionario a cuyo respecto haya operado la expectativa para ser renovado, los cuales fueron cumplidos plenamente por CONADI al disponer la no renovación de la Contrata de doña nombre reservado para el año 2019 mediante la Resolución Exenta Tra N°1819 de fecha 30 de noviembre de 2018, exponiendo al efecto lo siguiente:

1.- La decisión de no renovar la Contrata debe materializarse a través de un acto administrativo: Lo que se concretó, en que el Director Nacional (s) de CONADI, en uso de sus facultades, dicta la Resolución Exenta Tra N°1819 de fecha 30 de noviembre de 2018, dando con ello cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 19.880.

2.- El acto administrativo que dispone la no renovación de la Contrata debe ser fundado o motivado: De lo expuesto, y teniendo en consideración el contenido del acto administrativo contra el cual se recurre, se concluye inequívocamente que éste cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia administrativa y por la de la Corte Suprema, por cuanto en ella se establecieron claramente los motivos, razones, fundamentos y hechos que, a juicio de la autoridad, fueron determinantes para decidir no renovar la designación a contrata de doña nombre reservado, cosa distinta, es que la recurrente no los comparta, pero esta apreciación subjetiva no debe darle el carácter de arbitrario e ilegal a un acto administrativo que da cumplimiento a las normas y principios contenidos en la Ley N° 19.880, en particular en sus artículos 11 y 41; y a lo resuelto reiteradamente por la jurisprudencia. No debemos olvidar, que en caso alguno la jurisprudencia ha querido limitar la prerrogativa que tiene la autoridad para decidir en tal sentido, sino que solamente ha establecido que el acto administrativo por medio del cual se pone término a los servicios, debe ser motivado, señalándose claramente los fundamentos que se tuvieron en consideración para tomar la decisión. En este sentido la Resolución Exenta Tra N°1819 de 2018 da pleno cumplimiento a los dictámenes de Contraloría referidos en el dictamen 6.400/2018 ya que en primer lugar, de la sola lectura de la referida resolución que determina la no renovación de la contrata de doña nombre reservado se puede conocer cuál fue el raciocinio que tuvo el Jefe del Servicio para arribar a tal decisión y, en segundo lugar la resolución exenta Tra N°1819 de fecha 30 de noviembre de 2018 cita los antecedentes que respaldan esa decisión, señalado por ejemplo el informe denominado “Análisis de revisión de causas del programa defensa jurídica para indígenas según información de la página del poder judicial” y el denominado “Análisis Gestión coordinación del programa defensa jurídica de la Conadi” ambos del Fiscal Nacional de CONADI y que se acompañan en el primer otrosí. De igual manera se cita en la resolución el Manual de operaciones y funcionamiento del programa de defensa jurídica sancionado por Resolución Exenta N°287 de fecha 12 de marzo de 2012. En consecuencia, los fundamentos de la resolución se encuentran suficientemente acreditados.

3.- El acto administrativo que materialice la no renovación de una contrata deberá dictarse a más tardar el 30 de noviembre del año respectivo: Como reiteradamente se ha sostenido la Resolución Exenta Tra N°1819, es de fecha 30 de noviembre de 2018, con lo que se da cumplimiento a lo dispuesto en el dictamen 6400/2018 de la Contraloría que establece “cuando se haya generado en el funcionario la expectativa legítima de que será prorrogada o renovada su designación a contrata que se extendió hasta el 31 de diciembre, el acto administrativo que materialice alguna de las decisiones referidas en este numeral deberá dictarse a más tardar el 30 de noviembre del respectivo año” . Esto tiene como fundamento lo dispuesto en el propio dictamen de Contraloría que dispone: “la facultad de prorrogar una contrata debe ser ejercida con al menos treinta días de anticipación al vencimiento del plazo de esa designación, lo que de conformidad con el nuevo criterio contenido en el dictamen N° 22.766, de 2016, se traduce también en un límite temporal para que el jefe de servicio determine la no renovación del vínculo, o su renovación en condiciones diferentes, a través de la dictación del respectivo acto administrativo, en aquellos casos en que se haya generado la confianza legítima.”

4.- El acto administrativo que dispone la no renovación de una contrata deberá ser notificado al interesado conteniendo su texto íntegro: Conforme a lo dispuesto en la ley 19.880 la notificación debe ser practicada a más tardar, en los cinco días siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo. La notificación a doña nombre reservado se realizó mediante carta certificada a su domicilio, entendiéndose practicada la notificación como lo reconoce la propia recurrente con fecha 7 de diciembre de 2018, es decir dentro de plazo.

5.- El acto administrativo que dispone la no renovación de la contrata debe ser sometido a registro ante Contraloría, dentro del plazo de 15 días hábiles contados desde la fecha de su emisión: En el caso particular de la resolución recurrida, ésta fue enviada a Registro de Contraloría, mediante Oficio N°960 de fecha 30 de noviembre de 2018.

ATINGENCIA DE LA ACCION DE PROTECCION:

La Excelentísima Corte Suprema de Chile, se ha referido a esta acción constitucional en los siguientes términos, a saber:

"Cuarto: Que el nombre reservado es una acción de naturaleza cautelar, de urgencia, que tiene como finalidad proteger los derechos fundamentales enumerados en el artículo 20 de la Carta Fundamental, frente a actuaciones u omisiones arbitrarias o ilegales, sean de la autoridad o de particulares"; y “Como se ha establecido en sentencia de esta Corte, “lógicamente dada la naturaleza del recurso y el hecho de que deje subsistentes las vías legales que existan para discutir el asunto contenciosamente, debe tratarse de hechos ostensiblemente arbitrarios o ilegales, que puedan establecerse sumariamente en el procedimiento que para el efecto se ha establecido en el respectivo Auto Acordado”. Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, están contestes en el hecho de reconocerle a esta garantía constitucional, los caracteres de una acción cautelar autónoma, excepcional, de urgencia y que goza de tramitación informal y sumaria. Por ello, como contrapartida, el ámbito de su aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos prexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata, ilegalidad y arbitrariedad que como se ha señalado en este escrito, no se verifican en la especie por parte de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.

Agrega que para que esta acción de protección sea acogida, tienen que satisfacerse determinados presupuestos de procedencia de manera copulativa. Así, la Excelentísima Corte Suprema de Chile, ha resuelto lo siguiente en esta materia, a saber: “PRIMERO: Que según se deduce de lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental, la denominada acción o nombre reservado requiere para su configuración, la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos: a) Una conducta, por acción u omisión, ilegal o arbitraria; b) La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto; c) Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional; y d) Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado”.

Conforme a lo señalado, su ámbito de aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata, impidiéndose que este arbitrio pueda emplearse para declarar o constituir situaciones jurídicas nuevas, ya que las meras expectativas no constituyen derechos subjetivos públicos o posiciones activas susceptibles de tutela judicial efectiva mediante esta vía.

En efecto, precisa que, la actora, solicita mediante esta acción de protección, que se adopten todas las medidas necesarias para dar efectivo resguardo a las garantías constitucionales que eventualmente le han sido conculcadas y se ordene dejar sin efecto la Resolución Exenta Tra Nº1819, de fecha de 30 de noviembre de 2018, de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. La decisión del Director de CONADI, de no renovar la contrata de doña nombre reservado, a contar del primero de enero de 2019, plasmada en la Resolución Exenta Tra N°1819 de fecha 30 de noviembre de 2018, constituye un acto administrativo, que forma parte de un procedimiento administrativo. Tanto el acto administrativo como el procedimiento administrativo, se encuentran reglamentados completamente en la ley 19.880 que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado. El procedimiento administrativo se encuentra definido en el artículo 18 de la ley 19.880 como “una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal.”

Estableciendo el inciso segundo, que: “El procedimiento administrativo consta de las siguientes etapas: iniciación, instrucción y finalización.”

Es decir, el acto administrativo forma parte de un proceso administrativo, se encuentra definido dentro de la ley, establecidos los principios que lo rigen, y la manera de impugnarlos. Es así que la recurrente tenía la facultad y el derecho a impugnar la resolución administrativa que puso término a su contrata, ya que el acto administrativo es un proceso reglado que contempla dicho derecho al señalar el artículo 15 de la ley 19.880 que el principio de impugnabilidad, implica que: “Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales.” Por tanto, la recurrente debió en primer lugar utilizar este mecanismo el cual le otorgaba una protección a sus derechos funcionarios, si tenía alguna duda o no estaba conforme con la resolución, recurso que, de haber sido interpuesto, sin que CONADI, se hubiese hecho cargo de él, habría traído como consecuencia un actuar arbitrario o ilegal por parte de la recurrida.

Argumenta que el Recurso de Protección no es la vía idónea para resolver la legalidad de un acto administrativo, según se ha establecido en el dictamen N°6.400/2018, de la Contraloría General de la República, que actualizó las instrucciones y criterios complementarios fijados en el dictamen N°85.700/2016, sobre confianza legítima en las contratas, detallando que este puede ser impugnado de acuerdo al artículo 59 de la Ley N°19.880, esto es, entablando los recursos de reposición y/o jerárquico ante la propia Administración. Además, en aplicación del artículo 160, de la Ley N°18.834 (Estatuto Administrativo), los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el Estatuto, dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama, transcurrido el cual sus reclamos serán desestimados por extemporáneos.

En virtud de lo expuesto, cabe concluir que fue el propio legislador y el ente contralor, quienes han establecido los mecanismos de impugnación del acto administrativo en comento, que no han sido ejercidos por la recurrente, siendo ella la vía idónea para reclamar su ilegalidad. Por tanto, lo que se presenta en el recurso, excede a las materias que deben ser conocidas por el Recurso de Protección, atendida su naturaleza cautelar, toda vez que aquellos deben ser discutidos y probados en el procedimiento judicial correspondiente, ante el cual podrán hacerse las alegaciones respectivas, condiciones en la que tiene aplicación la norma de inadmisibilidad establecida en el Nº 2 del auto acordado sobre tramitación y fallos del Recurso de Protección.

Además, dada la naturaleza cautelar autónoma de la acción de protección y el tenor de las peticiones que se formula por parte de la recurrente, no cabe duda que la acción intentada en autos rebasa y excede largamente el procedimiento breve y concentrado de la acción de protección, para lo cual, en caso de ocurrirse ante autoridad judicial pertinente por los medios de lato conocimiento que el legislador ha dispuesto con ese fin, se encuentra establecida, la Nulidad de Derecho Público.

Es importante hacer presente que, el acto administrativo por el cual se recurre, “es un acto jurídico emanado de un órgano de la Administración del Estado que posee ciertas cualidades y características que los hacen, en cierto sentido, excepcional dentro del ordenamiento jurídico. Esa excepcionalidad les permite, entre otras cosas, gozar de una presunción de legalidad o validez desde su inicio, lo que lleva aparejado su ejecutividad, ejecutoriedad y aún su ejecución forzosa, en ciertos casos (artículos 3 y 51 de la Ley N° 19.880: sobre Bases de los Procedimientos Administrativos)” y que se encuentra dictado en el ámbito de las atribuciones del Jefe Superior del Servicio, amparado en las normas administrativas que se establecieron en sus vistos y en la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, debiendo recordarse, que la transitoriedad o temporalidad, es una de las características principales de los empleos a contrata, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 10 del Estatuto Administrativo.

Si lo que se quiere discutir es la efectividad y/o veracidad de los hechos en que se fundamenta la decisión de la autoridad, ésta debe ser ventilada en un juicio de lato conocimiento y no a través de este procedimiento que como se ha señalado es esencialmente cautelar, excepcional, de urgencia y de tramitación informal y sumaria.

Hace presente, además, que, la acción de protección de autos debe ser rechazada, también, por el hecho de no acreditarse ni verificarse en la especie el presupuesto de procedencia consistente en la existencia de una afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución. Así lo ha resuelto claramente la Corte Suprema al señalar que “es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley– o arbitrario –producto del mero capricho de quien incurre en él– y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas”.

SUPUESTAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES VULNERADAS:

Refiere que la recurrente señala que la Resolución Exenta Nº1819-2018, ha vulnerado los derechos que se encuentran garantizados en el artículo 19 Nº2, 3 y 24 de nuestra Carta Fundamental.

En la especie, no se verifica en ningún caso un atentado a la igualdad ante la ley, desde que se confunde dicha garantía con la supuesta ilegalidad y arbitrariedad que la actora le atribuye al acto. La recurrente no es capaz de señalar en forma precisa y clara, de qué forma se estaría afectando esta garantía, no siendo suficiente a este respecto una mera enunciación de derechos para acreditarlo.

En ese orden de ideas, la vulneración a una garantía ante la ley no puede ser realizada en abstracto, sino que debe tener una ponderación práctica, por tanto, la recurrente debiese haber indicado en qué situación y respecto de quienes se habría producido un trato diferenciado y carente de fundamento racional.

Cabe recordar que “el principio de igualdad aplicado al derecho no significa que todos los sujetos han de gozar o tener unos mismos derechos o verse compelidos por iguales obligaciones, ya que resulta evidente que el derecho, como técnica social que orienta y sanciona la conducta humana, diferencia las situaciones o hechos y asigna consecuencias jurídicas también diferentes o desiguales. Ello es la única manera, por lo demás y, aunque resulte paradójico, de cumplir, en determinadas hipótesis, con el principio de igualdad, que supone tratar no a todos por igual ni estipular todo por igual, sino tratar a quienes corresponda de modo igualitario y a otros, en otros contextos, de modo desigual. El derecho reconoce la idea de diferencia y desigualdad y opera, estableciendo distinciones normativas”.

En definitiva, la Recurrente no ha acreditado de forma alguna que CONADI haya efectuado alguna diferencia arbitraria y, por ende, que se haya lesionado su derecho a la igualdad ante la ley, por lo que cabe concluir que CONADI no ha vulnerado la garantía Constitucional en referencia, puesto que no ha realizado ninguna discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética elemental o que no tenga justificación racional.

Derecho de Propiedad: En cuanto a lo señalado en una supuesta vulneración al derecho de propiedad, debe desestimarse su consideración toda vez que el legislador ha sido claro, al momento de establecer el Estatuto Administrativo, texto normativo que rige a la función pública en virtud de la ley Nº18.834, que los funcionarios a contrata carecen de la propiedad sobre el empleo que desempeñan, a diferencia de los funcionarios titulares de un cargo en la planta de una entidad pública, a quienes el inciso segundo del artículo 4º de la referida norma, les ha concedido expresamente dicha titularidad. Esta idea ha sido ratificada en innumerables dictámenes de la Contraloría General de la República, entre ellos los Nº13.048 de 2013, Nº11.713 de 2011, Nº48.621 y 61.637 de 2010.

A mayor abundamiento, importante es tener en consideración lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago y confirmado por la Corte Suprema, al resolver un nombre reservado y señalar en el Considerando 10° de la sentencia, lo siguiente: “10º) Que salta entonces a la vista la impropiedad de alegar un supuesto derecho de dominio respecto del cargo que han desempeñado en las filas de la institución policial los recurrentes, ya que ello importaría que éstos, en relación a sus cargos, han podido usar, gozar y disponer arbitrariamente de los mismos. Esto significa, ni más ni menos, que se sostiene que podrían vender, ceder dichos cargos o realizar a su respecto cualquier otro acto jurídico, lo que no puede ser más ajeno a la naturaleza jurídica de un empleo en una entidad pública, cualquiera que ella sea... Lo mismo cabe señalar en relación con la afirmación de que se incorporó al patrimonio de quienes recurren el derecho a la carrera funcionaria de oficial de Carabineros de Chile. Ello tampoco constituye un derecho de propiedad, sino que es la simple consecuencia de ser titular de algún cargo público, y encontrarse en una institución en la que exista carrera funcionaria”.

Debido Proceso y no ser juzgado por comisiones especiales: Finalmente, respecto a la supuesta vulneración del debido proceso y comisiones especiales, la recurrente cae en un error al relacionar ambas garantías, toda vez que “es errado identificar la vulneración de garantías del derecho a defensa con la constitución de comisiones especiales, como en algunos casos lo ha hecho la Corte Suprema señalando que un determinado órgano debe ser considerado una comisión especial en razón de no haber respetado el debido proceso. De ser así, sólo una vez tramitado el juicio estaríamos en condiciones de afirmar que hemos sido juzgados por una comisión especial, lo que no tiene mucho sentido”.

La propia Resolución Exenta Tra N°1819 de fecha 30 de noviembre de 2018 en su resuelvo 2°, dando cumplimiento a las disposiciones legales vigentes se encarga de señalar expresamente que tiene derecho a interponer los recursos que estime oportunos, entre ellos el recurso de Reposición, sin embargo y pese a que la recurrente no hace uso de dicha facultad, en su recurso señala: “En definitiva, el fundamento de aplicar esta garantía se encuentra en el principio de contradicción, que según el autor antes citado, es consustancial a todo procedimiento administrativo, supone la posibilidad de hacer valer dentro del procedimiento los distintos intereses en juego” . Por lo que no se entiende como la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena pudo vulnerar esta garantía alegada por la recurrente, ya que la impugnación del acto administrativo es parte del procedimiento administrativo, el cual no fue utilizado por la recurrente , tampoco ejerce el derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el Estatuto Administrativo, de acuerdo a lo prescrito en su artículo 160. Además, no se ve de que forma el actuar de la administración pudo haber vulnerado estas garantías, por cuanto tal como ya se ha dicho, el acto administrativo por el cual se puso en conocimiento la decisión de no renovar la designación a contrata no es un procedimiento de juzgamiento ni constituye una sanción o medida disciplinaria, sino que es el resultado del ejercicio de una facultad privativa de la autoridad competente para designarla como tal. En efecto, la Contraloría General de la República ha señalado “…que los citados pronunciamientos no afectan las facultades que tienen las autoridades respectivas en torno a las contratas -u otras figuras de designación semejantes-, en particular, en cuanto a la atribución de decidir su no renovación o el término anticipado de aquéllas en que rija la cláusula antes referida u otra similar, de conformidad con las disposiciones legales respectivas, lo que ha sido consignado de manera expresa por la jurisprudencia vigente sobre la materia, según aparece de los dictámenes Nos 12.421, 28.530 y 33.999, todos de 2017, de este origen. En efecto, los aludidos pronunciamientos solo han resuelto que la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, debe materializarse a través de un acto administrativo fundado debidamente comunicado al interesado”, requisitos, que como ya se ha señalado latamente, cumple el acto administrativo por el cual se determinó la no renovación de la contrata.

En síntesis, respecto de la acción de protección de autos, en ningún caso, se verifica en la especie una conducta, por acción u omisión, ilegal o arbitraria imputable a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, que prive, perturbe o amenace los derechos de la recurrente, consagrados en el artículo 19 de la Constitución, numerales 2°, 3° y 24; por lo que no cabe sino indefectiblemente decretar su rechazo.

Acompaña en un otrosí los siguientes documentos:

1.- Copia con firma electrónica de mandato judicial de fecha 11 de diciembre de 2018, suscrito en la Notaría de don nombre reservado, repertorio N°2628/2018.

2.- Copia de informe denominado “Análisis gestión coordinación del programa defensa jurídica de la CONADI” firmado por el Fiscal Nacional don Fernando Sáenz Taladriz de fecha 29 de noviembre de 2018.

3.- Copia de informe denominado “Análisis de revisión de causas del programa defensa jurídica para indígenas según información de la página del Poder Judicial” firmado por el Fiscal Nacional don Fernando Sáenz Taladriz de fecha 29 de noviembre de 2018.

4.- Copia de la Resolución Exenta N°1819 de fecha 30 de noviembre de 2018.

5.- Copia de Oficio N°960 de fecha 30 de noviembre de 2018 que remite resoluciones que indica para el trámite de registro.

A folio 13 la recurrente acompaña un documento y a folio 19 acompaña copia de dos sentencias.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el nombre reservado es una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales.

El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho. A su turno, el acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

SEGUNDO: Que la actora ha recurrido de protección con motivo de la dictación de la Resolución Exenta N° 1819 de fecha 30 de Noviembre de 2018 suscrita por el Director de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, que dispone la no renovación de su contrata, que le fuere notificada con fecha 7 de Diciembre de 2018 y que se hace efectiva a partir del día 31 de Diciembre del mismo año, sosteniendo que dicha actuación es arbitraria e ilegal por las razones que desarrolla latamente en su recurso y que en síntesis dicen relación con el hecho de que habiendo sido renovada su contratación en forma sucesiva e ininterrumpida desde que ingresó al servicio en el año 2012, le asistía la confianza legítima en que sería nuevamente renovada, destacando que siempre fue calificada en lista de distinción y había sido autorizada y patrocinada por el servicio para cursar estudios de magíster, sosteniendo la arbitrariedad e ilegalidad del actuar de la recurrida, al no renovar su contratación, a través de un acto que sólo es en apariencia fundado.

Señala que se pretende justificar la decisión adoptada a su respecto, con una serie de argumentos carentes de razonabilidad o con apariencia de ésta, toda vez que son obtenidos a través de un proceso en el cual no tiene participación alguna, sin ninguna garantía de contradicción o defensa y fuera del proceso de evaluación y calificación regular dentro del servicio, cuestionando la veracidad de los hechos asentados en la Resolución Exenta N° 1819, por cuanto, y a diferencia de lo que allí se señala, no existe una evaluación deficiente de su labor; no se le ha representado de manera escrita o verbal por su jefatura directa reclamos sobre el trato a funcionarios del Programa del cual es su coordinadora, destacando, además, que las calificaciones que se hacen a su labor como deficiente no se condicen con sus calificaciones regulares, su conducta y trayectoria en CONADI, no siendo efectivos los hechos que se le imputan en relación a haber incurrido en prácticas irregulares, en relación a un doble patrocinio inexistente, por lo que cuando se señala que sus aptitudes personales, ya no son requeridas para el servicio, la decisión de no renovar su contratación trasunta en una sanción emanada de un procedimiento viciado, en que no ha tenido posibilidad de efectuar descargos, todo lo cual ha implicado una vulneración de las garantías constitucionales consagradas en los números 2,24 y 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: Que la recurrida por su parte, no ha controvertido las circunstancias fácticas referidas en el recurso en lo que respecta al tiempo de permanencia de la recurrente en el servicio, reconociendo la plena vigencia del principio de confianza legítima respecto de la actora, sosteniendo que lo anterior, sin embargo, no impide la no renovación de su contrata en los términos en que ello se ha verificado, esto es a través de un acto administrativo que cumple con todos y cada uno de los requisitos legales y se encuentra debidamente fundado, agregando que si lo que se quiere discutir es la efectividad y/o veracidad de los hechos en que se fundamenta la decisión de la autoridad, ello debe ser ventilado en un juicio de lato conocimiento, no existiendo en todo caso una afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución.

CUARTO: Que del mérito de los antecedentes acompañados al recurso y de lo expuesto por las partes, aparecen como hechos pacíficos que la recurrente nombre reservado, se desempeñó en la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, desde el año 2012, dentro del Programa de Defensa Jurídica, bajo el régimen jurídico a contrata, la que fue renovada durante 6 periodos sucesivos e ininterrumpidos, desempeñándose a partir del año 2014 como Encargada Nacional del aludido Programa de Defensa Jurídica y que con fecha 30 de noviembre de 2018 se dicta por el Director Nacional de CONADI la Resolución Exenta N° 1819, que fue notificada a la recurrente, mediante carta certificada, el día 07 de diciembre del mismo año, la cual dispone la no renovación de su contrata.

Sobre la fecha de dictación de la antedicha Resolución cabe señalar que si bien la recurrente sostuvo que habría sido dictada en una fecha posterior, los antecedentes allegados no permiten dar sustento a dicha aseveración, respecto de la cual se habría efectuado una denuncia ante las autoridades correspondientes.

QUINTO: Que conforme se ha sostenido por la jurisprudencia de nuestros Tribunales en armonía con los criterios administrativos que ha ido asentando la Contraloría General de la República, si una relación a contrata excede los dos años y se renueva reiteradamente, una vez superado ese límite, se transforma en una relación indefinida, conforme al principio de confianza legítima que la Contraloría General de la República comenzó a aplicar con ocasión del Dictamen N°85.700, de 28 de noviembre de 2016, de modo tal que a la recurrente le asistía la legítima expectativa de la renovación de su contrata, considerando además la existencia de hechos positivos consistentes en haber sido calificada en lista 1 durante todos los años en que se ha mantenido vinculada al servicio y especialmente en el último periodo, y en la autorización que se le otorgó para desarrollar estudios de magíster, durante el año 2017 y especialmente durante el año 2018, conforme se desprende de la documentación incorporada por la parte recurrente.

SEXTO: Que conforme se viene razonando el acto administrativo recurrido por esta acción constitucional es la decisión adoptada por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, CONADI, que mediante la Resolución Exenta N° 1819 de fecha 30 de noviembre de 2018, dispone la no renovación de la contrata de la recurrente nombre reservado, profesional a contrata asimilada a grado 7° EUS, “por no ser necesarios sus servicios en virtud de los fundamentos señalados en los considerandos de la presente resolución”, habiéndose incorporado al recurso por parte de ambas partes, copia de la antedicha Resolución, que aparece dictada en la fecha antes indicada por nombre reservado, Director Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.

Dicha Resolución consta de 11 motivaciones, cobrando relevancia para los fines del presente recurso, lo consignado en las motivaciones 6ª y siguientes, que son del siguiente tenor:

“6° Que, la funcionaría en referencia, para el ejercido de las funciones que desempeña, cuenta con una evaluación deficiente por parte de su jefatura, especialmente respecto al trabajo profesional desempeñado, principalmente reflejado en las labores que le corresponde ejercer de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución Exenta N° 287, de fecha 12 de marzo de 2012, del Director Nacional, que aprueba el Manual de Operaciones y Funcionamiento del Programa de Defensa Jurídica, como Coordinadora Nacional de dicho Programa. En efecto, en este sentido, como Coordinadora Nacional del Programa, tiene asignada determinadas funciones, dentro de las que figura la de mantener actualizada la revisión de los informes mensuales que deben emitir los abogados del Programa, la de "coordinar y elaborar criterios de aplicación jurídica a nivel nacional.-." (punto 4.2.1 del manual), y la de "Fijar criterios de aplicación jurídica en conjunto con los profesionales del programa" (punto 4.2.2 del, manual), no habiendo cumplido con la revisión de informes mensuales del personal a su cargo; ni el registro del consolidado de gestiones procesales, anuales y mensuales, de los abogados a nivel nacional ni de los procuradores a su cargo; ni especialmente con la unificación de criterios de instrucción para asumir las causas patrocinadas por el Programa, habiendo quedado al arbitrio de cada abogado los criterios a seguir en las causas que patrocina este servicio a través del Programa, conforme a lo advertido formalmente al Fiscal Nacional de la CONADI, en requerimientos de información a nivel nacional, efectuados al Programa.

Lo anterior genera disparidad en el seguimiento y tramitación de causas judiciales por cada uno de los abogados defensores de Indígenas que forman parte del programa, siendo función de la encargada homologar criterios generales, tanto la-asesoría legal como la defensa de los derechos, en conflictos de tierras y aguas, de las personas indígenas y de comunidades y asociaciones indígenas del país. Asimismo, y en lo que respecta a la función de coordinar el personal del Programa a su cargo, el Fiscal Nacional de la institución, ha recibido diversos reclamos respecto al trato que la funcionaria en referencia ha mantenido con éste, desde que asumió su función de Coordinadora Nacional, generando conflictos en lo que respecta al buen funcionamiento del Programa.

7° Que, del análisis de la gestión se realiza de acuerdo al Manual de Procedimiento sancionado por Resolución Exenta N°287 de 2012, en el cual se establecen los deberes y funciones para la Coordinación del Programa, se observó que de acuerdo a los antecedentes ingresados en Fiscalía, consistente en Informes, Memorándum, entre otros, se pude concluir lo siguiente: 1.- Que, durante la gestión de la Coordinadora Nacional doña nombre reservado, ésta comunicó mediante Memorándum N°O02 de fecha 04 de Enero de 2017, el inventarlo y revisión de todas las causas judiciales de cada abogado del PDJ Temuco. Indicando en lo medular: "El día lunes 09 de enero del año 2017, se realizará inventario...Posteriormente, la encargada nacional del programa defensa jurídica procederá a realizar reuniones de coordinación con cada abogado defensor y su procurador. Dichas Reuniones tendrán por objeto revisar cada caso judicial y coordinar estrategia a seguir. Al finalidad la reunión de coordinación se levantará acta de lo obrado y de los compromisos asumidos por el abogado defensor". De lo anterior, se desprende que la revisión conjunta solo ocurrió una vez durante todo el período de coordinación de doña nombre reservado, y además denota que aquello solo ocurrió 1 vez en la región de la Araucanía, no así en regiones, lo que evidencia una labor deficiente en la revisión de la gestión interna del PDJ, a través de la revisión de informes de gestión y análisis y revisión de la gestión judicial del PDJ a su cargo. 2.- Que, se desprende de Memorándum 045 de fecha 12 de octubre de 2018, remitido a Fiscalía, referido a las causas judiciales en Temuco, que los procuradores que realizaban funciones desde el 01 de enero de 2015 hasta el mes de junio de 2017, no obstante tener informes de gestión de los 3 tribunales civiles de Temuco, ambos expresaron que dichos informes no fueron requeridos mensualmente durante el tiempo que ejercieron sus funciones por la Coordinadora Nacional. Por otro lado, se desprende además que los abogados en general, tienen un control propio e Independiente, y que en general no remiten sus informes de gestión actualizados mensualmente a la Coordinadora Nacional e inclusive algunos de ellos no recibieron informes de gestión al asumir sus funciones, como aconteció en Castro, Victoria, Collipulli y Temuco al asumir funciones el Abogado Jorge Morales Marileo (2018), y en el caso de Santiago(nombre reservado), recibió una hoja de control de causas incompleta, lo que ratifica lo expuesto precedentemente. En virtud de lo expuesto, su jefatura concluye que: - Existe un deficiente control en velar por la correcta gestión de que se de cumplimiento a las obligaciones de los funcionarlos que forman parte de su equipo de trabajo. -Existe una deficiente función en la revisión de la gestión interna del PD3, a través de la revisión de informes de gestión, lo que tiene como consecuencia no verificar la frecuencia en la presentación de escritos, no emitir instrucciones u observaciones para agilizar la tramitación de las causas, como asimismo esta deficiencia Impide que no cumpla con la obligación de analizar y velar por la correcta presentación de acciones contenciosas y voluntarias y los respectivos procedimientos. 3.- En lo que se refiere a establecimiento de criterios de aplicación jurídica en conjunto con los profesionales del Programa, de acuerdo a lo Informado por la Secretaria del Programa en correo electrónico de fecha 03 de octubre de 2018, transcrito en Memorándum N°040 de 2018, no existen registros que de cuenta de aquello, por otro lado, los abogados que respondieron solo se limitaron a expresar que existía el Manual de Operaciones y Funcionamiento ya citado, lo que permite concluir que la Coordinadora Nacional no ha establecido criterios de aplicación jurídica en conjunto con los profesionales del Programa, ni a nivel regional como nacional que digan relación con las materias atingentes al programa. Medio de verificación de aquello, es que NO existen reuniones de equipo con el fin único y exclusivo de analizar sentencias, jurisprudencia o casos complejos. 4.- De la revisión del SW PDJ 2.0 se denota que si bien es cierto se registran las causas judiciales, dicho registro no exime ni ha suplido la elaboración de informes de gestión, ya que del análisis de dichas causas, se denota que en el acápite de observaciones no se ingresa el estado procesal vigente, como asimismo las observaciones ingresadas no tienen fecha, lo que se presenta en la mayoría de las causas judiciales observadas. 5.- Revisión de las estadísticas e indicadores del PDJ mensualmente. Se denota que es la secretaria Nacional del Programa Defensa Jurídica quien recepciona las estadísticas, realiza observaciones y detecta los errores, para posteriormente remitirlas mensual y anualmente a la Dirección Nacional.

8° Que, además de la deficiente evaluación efectuada a la funcionarla en cuestión por parte de su jefatura, y como resultado del análisis de los informes solicitados, por parte del Fiscal de la Corporación, se ha constatado, que se ha incurrido en prácticas irregulares, las que obligaron a la autoridad de este servicio a disponer de la instrucción de un proceso disciplinario con el objeto de determinar la responsabilidad administrativa en que puedan haber incurrido los funcionarios del citado Programa, en especial, su Coordinadora, prácticas que dicen relación con el hecho de haber patrocinado a ambas partes en un mismo juicio, lo que ella misma reconoce no procede, y sin embargo, fue ejecutada por ésta, en circunstancias en que no solo debe cumplir con tal obligación, sino que además fiscalizar su cumplimiento por parte de los funcionarios del Programa, constatándose el Incumplimiento en sus funciones, ya que, la funcionarla patrocinó a ambas partes en causa Rol C-4872-2015, caratulada "nombre reservado con nombre reservado", seguida ante el Primer Juzgado Civil de Temuco, sobre constitución de servidumbre de tránsito; y a su vez, omitió la fiscalización debida.

9o Que, en mérito de lo antes expuesto, de la deficiente evaluación, del cumplimiento de los principios de eficiencia y eficacia, del control jerárquico permanente de los funcionarlos, constando además el Incumplimiento de las obligaciones funcionarías por parte de la Coordinadora Nacional del Programa de Defensa Jurídica, no procede la renovación de la contrata profesional de doña nombre reservado.

10° Que, en virtud de lo anterior, las funciones de doña nombre reservado, RUN N° RUT reservado, abogada, contrata profesional grado 7° de la E.U.S., han dejado de ser necesarias para este servicio público.

11° Que, de conformidad a lo resuelto por el Órgano Contralor que el dictamen N° 48.251, de 2010, reiterado en Dictamen N° 6.400 de 02 de marzo de 2018, de este origen, resolvió que la aplicación de la cláusula "mientras sean necesarios sus servicios" puede estar referida a las aptitudes personales del empleado, como es el caso de la funcionarla, las cuales ya no son requeridas por este servicio. Lo anterior, conforme lo indican los dictámenes referidos, sin que ello implique necesariamente que el organismo dejará de desarrollar las tareas que a aquella se le encargaban, las cuales pueden continuar siendo cumplidas por otro funcionario, que resulte idóneo para el ejercicio de las funciones propias del Coordinador Nacional del Programa de Defensa Jurídica de la CONADI”

SÉPTIMO: Que en el Estatuto Administrativo, Ley N°18.834, se consagra el principio de estabilidad laboral a la que tiene derecho todo funcionario sin distinción, conforme a lo establecido en su artículo 89, y sin que se exima a quienes detentan la condición “a contrata”, por lo que no podría discriminarse entre los empleados de planta y los contratas, porque el artículo 3 letra c) de dicha legislación, define el “empleo a contrata”, lo que permite concluir que la voz “empleo” que utiliza el mencionado artículo 89 es comprensiva del funcionario que se desempeña “a contrata”.

Los criterios administrativos y judiciales, por su parte, como ya se dejó asentado en las motivaciones precedentes, se han unificado en cuanto a estimar que si una relación a contrata excede los dos años y se renueva reiteradamente una vez superado ese límite, se transforma en una relación indefinida, conforme al principio de confianza legítima que la Contraloría General de la República comenzó a aplicar decididamente con ocasión del Dictamen N°85.700, de 28 de noviembre de 2016.

El artículo 10 de la Ley N°18.834, sostiene que los empleos a contrata durarán como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año y que quienes los sirvan expirarán en sus funciones en esa oportunidad, por el sólo ministerio de la ley, es decir, por la expiración del tiempo de designación, esto es, para el período que media entre la contratación y el 31 de diciembre, debiéndose ejercer la facultad de prorrogar una contrata, según el contenido del Dictamen antes citado, con al menos treinta días de anticipación al vencimiento del plazo, lo que se traduce en un límite temporal para que el jefe de servicio determine la no renovación del vínculo a través de la dictación del respectivo acto administrativo en aquellos casos en que se hubiere generado la confianza legítima en la renovación del vínculo, o resuelva renovarlo por un lapso menor a un año o en un grado o estamento inferior.

En este sentido, cuando se haya generado en el funcionario la confianza legítima de que será prorrogada o renovada su designación a contrata que se extendió hasta el 31 de diciembre, el acto administrativo que materialice alguna de las decisiones referidas deberá dictarse a más tardar el 30 de noviembre del respectivo año y notificarse según lo disponen los artículos 45 a 47 de la Ley N° 19.880, acto administrativo que además deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en su artículo 11, es decir, exteriorizar los fundamentos de hecho y de derecho por tratarse de actos que afectan potestades particulares, y a su artículo 41 inciso cuarto, que dispone que las resoluciones finales contendrán la decisión que será fundada, de forma que los actos administrativos en que se materialice la decisión de no renovar una designación, de hacerlo por un lapso menor a un año o en un grado o estamento inferior, o la de poner término anticipado a ella, deberán contener el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta.

Se exige entonces, que en la resolución que contenga la decisión de no renovación de la contrata, se tenga en consideración lo prevenido por la Ley N°19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, en la que se asegura un procedimiento racional y justo al decidir y al ejecutar las actuaciones de los órganos de la Administración del Estado, puntualizando en su artículo 1° que sus preceptos se aplicarán con carácter supletorio en aquellos casos donde la ley establezca procedimientos administrativos especiales. En este sentido, el ordenamiento referente a las atribuciones de nombramiento y terminación de cargos de empleos a contrata, no contempla reglas especiales acerca del procedimiento que debe emplearse para el ejercicio de semejantes facultades, razón por la que, respecto de tal materia, inequívocamente cabe aplicar las disposiciones contempladas en la referida Ley N° 19.880.

Entre los principios previstos en esa ley se encuentran aquéllos sobre transparencia y publicidad consagrados en su artículo 16, en el que se dispone que el procedimiento administrativo debe realizarse con transparencia de manera que permita y promueva el conocimiento, contenido y fundamentos de las decisiones que se adopten en él, a lo cual debe aunarse lo preceptuado por los artículos 11 y 41 antes citados.

OCTAVO: Que teniendo presente el marco normativo referido en la motivación precedente, necesario es concluir que la decisión de la recurrida que ha sido cuestionada a través del presente recurso, de no renovar la contratación de la actora para el año 2019, fue ejercida en conformidad a las disposiciones legales antes citadas y que atendido, además, al principio de confianza legítima, la autoridad ha motivado suficientemente la resolución recurrida, por lo que no está en presencia de un acto ilegal o arbitrario.

En efecto, la decisión de la recurrida se materializó a través de un acto administrativo, en este caso la Resolución Exenta Tra N° 1819, dictada por el Director Nacional de CONADI con fecha 30 de noviembre de 2018, siendo notificada a la recurrente mediante carta certificada dirigida a su domicilio dentro del plazo legal, habiendo sido remitida a Contraloría para su registro también de manera oportuna, dándose así cumplimiento a las disposiciones que regulan el actuar de la autoridad en estas materias.

Dicho acto administrativo, además, se encuentra debidamente motivado, en cuanto en la Resolución Exenta N° 1819 se señalan latamente las razones que tuvo en vista la recurrida para decidir la no renovación de la contrata de la actora, haciéndose referencia a hechos concretos y determinados, que son atribuidos de manera expresa a la recurrente y que dicen relación con el incumplimiento de deberes y obligaciones, propias del cargo que ejercía, conforme a Manuales internos del Servicio, lo que se tradujo en una evaluación deficiente por parte de su jefatura, todo lo cual se detalla en la Resolución antes referida, en que se señala, además, la existencia de reclamos por el trato de la actora hacia el personal a su cargo y se deja constancia de una situación irregular referida a un doble patrocinio en una misma causa, citándose los antecedentes en que se fundan los antecedentes expuestos, habiéndose acompañado a este recurso por parte de la recurrida, copia de documentos denominados “Análisis de revisión de causas del programa defensa jurídica para indígenas según información de la página del Poder Judicial” y “Análisis Gestión coordinación del programa defensa jurídica de la CONADI”, ambos de fecha 29 de noviembre del año 2018, en que se consignan hechos que a su vez se señalan en la Resolución Exenta Tra N° 1819, De esta manera, no se trata de la enunciación de consideraciones genéricas sino de la exteriorización de hechos específicos, respecto de los cuales se indica su correspondiente sustento, en cuya virtud la recurrida, adoptó la decisión de no renovar la contrata de la actora, explicitando además, que por lo anterior, la aplicación de la cláusula "mientras sean necesarios sus servicios" se encontraba referida a las aptitudes personales de la funcionaria, las cuales ya no son requeridas por el servicio, lo que no implica necesariamente que el organismo dejará de desarrollar las tareas que a aquella se le encargaban, las cuales pueden continuar siendo cumplidas por otro funcionario, que resulte idóneo para el ejercicio de las funciones propias del Coordinador Nacional del Programa de Defensa Jurídica de la CONADI.

NOVENO: Que la recurrente ha sostenido que la Resolución Exenta N° 1819 pretende justificar la no renovación con una serie de argumentos carentes de razonabilidad o con apariencia de ésta, toda vez que son obtenidos a través de un proceso en el cual no tiene participación alguna, sin ninguna garantía de contradicción o defensa y fuera del proceso de evaluación y calificación regular dentro del servicio, formulando descargos respecto de cada uno de las acciones y omisiones que se le imputan, lo cual sin embargo, no puede ser dilucidado a través de esta acción de urgencia, por cuanto ello es propio de un juicio de lato conocimiento, en el que ambas partes puedan producir la prueba que consideren necesaria a su intereses, no siendo el nombre reservado, en consecuencia, la vía idónea para analizar la veracidad de los fundamentos esgrimidos por la recurrida, sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer al respecto por la parte recurrente.

DÉCIMO: Que atento lo anterior y no existiendo un acto arbitrario o ilegal resulta inoficioso analizar la conculcación de garantías constitucionales que se han denunciado.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que SE RECHAZA el nombre reservado deducido por doña nombre reservado, en contra de la CORPORACIÓN NACIONAL DE DESARROLLO INDÍGENA, persona jurídica de Derecho Público, R.U.T. N° RUT reservado, representada legalmente por su Director Nacional (s) don FERNANDO SAENZ TALADRIZ.

Acordada con el voto en contra de la Ministro Suplente Cecilia Subiabre Tapia, quien fue de parecer de acoger el recurso y decretar las medidas solicitadas por la recurrente para reestablecer el imperio del derecho, por las siguientes consideraciones:

1° Que la existencia de fundamentación del acto administrativo para justificar la decisión de la autoridad recurrida de no renovar la contratación de la recurrente, es sólo aparente, desde el momento que la aseveración que se efectúa en la Resolución Exenta N° 1819 de fecha 30 de noviembre de 2018, en orden a que la recurrente ha cumplido de manera ineficiente sus funciones conforme a los hechos que se describen en la antedicha Resolución, contrasta irrefutable y objetivamente con la circunstancia de que aquélla, durante todos los años de permanencia en el servicio, ha sido calificada invariablemente en lista N° 1, cobrando especial relevancia el hecho de que algunas de las imputaciones que se le efectúan, se remontan a años anteriores al 2018, a todas las cuales se ha pretendido dar sustento a través de la incorporación al presente recurso, por parte de la recurrida, de dos documentos fechados el día 29 de noviembre de 2018, esto es, un día antes que se dictara la Resolución por la cual se materializó la no renovación de la contrata, sin que conste que dichos documentos hubiesen sido puestos en conocimiento de la recurrente de modo tal que haya podido efectuar algún descargo y menos consta la existencia de algún proceso disciplinario, debidamente afinado, en que se haya establecido alguna irregularidad en el desempeño de sus funciones, pues el mal desempeño funcionario, el incumplimiento de instructivos u otros que se mencionan en la resolución impugnada, deben ser objeto de un procedimiento y una investigación racionales y justos, que garanticen el debido proceso al que todo ciudadano tiene derecho.

2° Que en dicho orden de ideas, las afirmaciones contenidas en la resolución impugnada como fundamentos para no renovar la contrata de la actora, carecen de todo valor y no constituyen un argumento para ejercer la discrecionalidad administrativa sobre dicha base, de modo tal que la decisión administrativa discrecional, devino en ilegal y arbitraria. Ilegal porque pugna con la normativa a la que debió atenerse la recurrida y arbitraria, porque se decidió la separación de la actora de sus funciones, invocándose una serie de circunstancias que no se encuentran comprobadas y que como ya se dijo, pugnan con las calificaciones en lista de distinción de la actora y con la inexistencia de algún proceso disciplinario debidamente afinado, examen que resulta del todo posible y atingente efectuar a través del presente nombre reservado, toda vez que el deber de fundamentación conlleva que el acto se baste a sí mismo.

3°Que en tales circunstancias, a juicio de esta disidente, se ha visto afectada la igualdad ante la ley garantizada en favor de la recurrente, en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, toda vez que en circunstancias que le asistía la confianza legítima de que sería renovada su contrata, la decisión de su no renovación se ha fundado en antecedentes que sólo se sustentan en aseveraciones de la recurrida, sin haberse respetado el debido proceso y el derecho de defensa que le asiste a la recurrente frente al actuar del órgano administrativo, siendo inoficioso referirse a los otros derechos cuya conculcación se ha denunciado.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redactada por la Ministro Suplente Sra. Cecilia Subiabre Tapia Rol N°Protección-6715-2018.