RECURSO DE PROTECCION JUNTA DE ADMINISTRACION LOMAS DEL CARMEN Y OTRO CONTRA MUNICIPALIDAD DE TEMUCO Y OTRO

Foja: 236 Doscientos Treinta y Seis C.A. de Temuco Temuco, veintidós de julio de dos mil quince.

VISTOS:

Que, a fojas 37 se ha presentado don nombre reservado, ingeniero agrónomo, por si y en representación de la Junta de Administración Lomas del Carmen, ambos domiciliados para los efectos domicilio reservado de la comuna y ciudad de Temuco y expresa que en su calidad de propietario de la parcela N° 66 de la Parcelación denominada Lomas del Carmen, y en representación de la Junta de Administración de la misma denominación, deduce recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Temuco representada por su alcalde titular Miguel Becker Alvear ambos con domicilio en domicilio reservado de esta ciudad, ignora profesión, y en contra del funcionario municipal, don nombre reservado en su calidad de supuesto alcalde subrogante, ignora profesión u oficio, domiciliado en Arturo Prat nueve sentidos de la ciudad y comuna de Temuco, por cuanto con fecha 13 de febrero del presente año 2015 el último de los nombrado, en su supuesta calidad de Alcalde Subrogante de la Ilustre Municipalidad, que no consta ni se ha acreditado, dictó el Decreto N°480, ordenando, sin estar facultado con arreglo a derecho y, además, con antecedentes que no son efectivos, entregar al uso público un tramo calle que es de dominio privado y respecto del cual existen servidumbres constituidas a favor de los inmuebles que forman parte de su condominio, lo que constituye un acto arbitrario e ilegal que ha provocado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los siguientes derechos de su representada constitucionalmente protegidos y amparado por esta acción de protección:1°.- Igualdad ante la ley y de no discriminación arbitraria, consagrado en el N°2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, la que transcribe; 2.- Derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por esta, consagrado en el inciso cuarto del N° 3 del artículo 19; 3. - El derecho de propiedad consagrado en el número 24 del artículo 19 de la carta fundamental. I.- ANTECEDENTES: relata cómo antecedentes que un señor de apellido en nombre reservado, de nacionalidad alemana, y que vive en dicho país es dueño único y exclusivo del resto que le queda del fundo “el Carmen Chico”, que adquirió en el año 1979, dominio que está amparado por la inscripción de fojas 27 vuelta número 39 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Temuco correspondiente al año 1980. El rol de avalúo del Servicio de Impuestos Internos es 3205-44 de la comuna de Temuco. En el año 1997 decide realizar una parcelación de él, generando parcelas de 5.000 o más metros cuadrados y caminos interiores para servidumbres de un lote en favor del otro hasta comunicarlos con la calle o camino público. Esta parcelación es una más de las tantas que se hicieron por particulares de predios agrícolas cercanos. En esa época el fundo estaba fuera del radio urbano de la ciudad de Temuco. En todo se rigió por la normativa de subdivisión de predios agrícolas, obteniéndose las autorizaciones respectivas del Servicio Agrícola Ganadero y Certificados de Avalúos en Trámite por el SII. Se pusieron cercos perimetrales bonitos, se trazaron caminos interiores, con una capa ínfima de asfalto, áreas verdes en especial paralelas al camino, se llevó agua potable, electrificación y corrientes débiles. La luz eléctrica se obtuvo por acuerdo con la empresa CGE. Por dicho fundo su propietario paga contribuciones de bienes raíces y no se encuentra sujeto a expropiación. No tiene gravámenes y prohibiciones, a excepción del reglamento de parcelación y servidumbres constituidas. El referido señor de nacionalidad emana es entonces titular del derecho de dominio exclusivo, indubitable, vigente de todo el resto que le queda del predio “fundo el Carmen Chic O”, Donde Se Encuentran También las Áreas Dedicadas a Caminos Interiores. En el aludido reglamento interno creado y suscrito por el propietario con normas de convivencia, seguridad, uso y manutención de servidumbres y áreas verdes se crea una junta de administración vigente y activa hasta hoy y se encuentra inscrito a fojas 447 número 452 del registro de hipotecas y gravámenes del conservador de Temuco año 1997. En el reglamento otorgado por escritura pública ante notario de Temuco nombre reservado el 3 de febrero de 1997, Repertorio 390 del mismo año se indica que cada propietario será dueño exclusivo de la o las parcelas respectivas, quedando su dominio gravada con las servidumbres de: A) Tránsito; B) de acueducto; C) de alcantarillado; D) de Gaseoducto, del tendido eléctrico, de telefonía y de cables de televisión y, finalmente, E) de demarcación de cerramiento y de mediería. En el caso específico de las servidumbres de tránsito se señaló en el Reglamento que “conforme lo dispuesto en los artículos 847 y siguientes del Código Civil, se constituye - entre todos los lotes o parcelas - servidumbres de tránsito, que se ejercitarán por los caminos que aparecen indicados en el plano archivado en el Conservador de Bienes Raíces, referido a la cláusula segunda y que forma parte integrante de este instrumento para todos los efectos legales”. Resalta como importante que en dicha parcelación siempre ha existido en sus accesos cercos y o portones que otorgan el debido control de quienes ingresan y se retiran del recinto, para seguridad de quienes habitan en él y que sus calles o pasajes jamás han estado entregadas al uso público, ni peatonal ni vehicularme, toda vez que su diseño ha sido hecho para que circulen en forma segura la cantidad de vehículos y de personas estimadas como habitantes prestadores de servicios o visitas, pero no para el libre tránsito público. De esta forma, asimismo, los habitantes de la parcelación han proyectado y diseñado sus viviendas conforma la seguridad que les otorga el cierre perimetral del recinto y la restricción de los accesos de.

Añade que recién en el año 2007, el plan regulador de Temuco puso dentro del radio urbano a la parcelación “Lomas del Carmen”, en la que son propietarios. Es del caso que por motivos del explosivo aumento de proyectos inmobiliarios en terrenos cercanos de la ciudad y de la falta de una adecuada planificación y/o ejecución de infraestructura vial adecuada, algunos vecinos de dichas zonas cercanas han solicitado a la autoridad la solución adecuada de su problema de circulación vial; sin que la autoridad haya respondido adecuadamente sus requerimientos. En su oportunidad un grupo de vecinos alentados por un concejal instaron a la apertura de los portones vigilados su parcelación, alegando, que esos caminos son un bien nacional de uso público ante la negativa, la administradora de entonces de la parcelación doña nombre reservado rehén del, fue objeto de una denuncia ante la dirección de obras municipales que derivó al primer juzgado de policía local, causa rol 220.192-S y de un recurso de protección deducido por el concejal y don nombre reservado monta nombre reservado en contra de la administradora rol protección 33-2013 de esta corte de apelaciones los cuales no prosperar. Las causales de rechazo del recurso de protección principalmente fue por no existir un derecho ilimitado por el recurrente, sino una discusión acerca del dominio de los caminos interiores, que este lato conocimiento ante los tribunales ordinarios; y también por existir esa fecha una causa por lo mismo hechos ante el primer juzgado de policía local rol ya señalado este tribunal se declaró incompetente. Agrega que esta sido la situación de normalidad sostenida y permanente desde los orígenes de la parcelación; la que se ve perturbada y amenazada en forma concreta y clara por el acto arbitrario e ilegal y que los obliga a deducir la presente acción constitucional en resguardo de sus derechos. Ello acompañado con sendas declaraciones en los medios de comunicación, donde se señala que se solicitará en un breve plazo, esto es a partir del día martes 3 de marzo de 2015 “la reapertura” con fuerza pública, en caso de ser necesario, todo lo anterior, CON ABIERTA VULNERACIÓN A LO SEÑALADO POR ESTA ILUSTRÍSIMA CORTE EN EL RECURSO DE PROTECCIÓN ALUDIDO EN ORDEN A QUE LA DISCUSIÓN DEL DOMINIO DEBE SER UNA MATERIA DE LATO CONOCIMIENTO ANTE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS y, en este sentido, amparándose el dominio actual en sendas inscripciones del conservador de bienes raíces,, el uso y goce histórico de los caminos y servidumbres de tránsito destruidas con arreglo a las normas del dominio privado corresponderá ser amparados en este dominio, debiendo plantear su pretensión de alterar dicha situación de normalidad, quien sostenga lo contrario ante los órganos jurisdiccionales correspondiente, esto es los tribunales de justicia. No corresponde entonces que sea la Municipalidad, a través de quien invoca la calidad de Alcalde subrogante, quien decida por sí y ante sí, qué es de dominio público y qué este dominio privado; más aún cuando existen documentos oficiales que acrediten el dominio por parte de privados, tanto respecto de derecho de propiedad, como respecto de servidumbres legalmente constituidas. Como si lo anterior no bastase, la municipalidad, por medio de quién invoca la calidad aludida, en un acto de abierta medida de presión, arbitrario y sin causa legal, decide en el punto 3 y 4 de su decreto, suspender cualquier otro procedimiento administrativo que requiera para su aprobación el acceso a la vía pública que denomina “Martín Lutero” y suspender el retiro de residuos domiciliarios y el servicio de alumbrado público, mientras no se restituya este al uso público.

II.- LOS HECHOS: con fecha 13 de febrero de 2015 don nombre reservado dictó el decreto número 480 resolviendo lo siguiente: “DECRETO: 1. Restitúyase al uso público un tramo de domicilio reservado km de extensión, entre calles Los Urbanistas o camino Botrolhue y calle nombre reservado Durand, dentro del plazo de cinco días corridos contados desde la fecha de notificación del presente Decreto por ser indispensable para la vialidad de la comuna especialmente de los habitantes del sector fundo el Carmen.

2. Remítase copia del presente Decreto a la Gobernación Regional de Cautín, para que ejerza las facultades que le confieren el artículo 6 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y 4°, letra h) de la Ley N° 19.175, en el caso de que no se produzca la apertura dentro del plazo señalado en el numeral anterior.

3. Suspéndase el otorgamiento de permisos de subdivisión, fusión, los ateos, y en general de cualquier otro procedimiento administrativo que requiera para su aprobación el acceso a la vía pública “Martín Lutero” mientras no se restituya ésta vía público.

4. Suspéndase el retiro de residuos domiciliarios y el servicio de alumbrado público respecto del tramo señalado en el numeral primero del presente decreto, mientras no se restituya este al uso público 5. Notifíquese el presente Decreto por el señor secretario municipal, en forma personal o por carta certificada a los representantes de la Junta de Administración de la parcelación “Lomas del Carmen”, haciéndole entrega de copia íntegra de este documento, en los términos señalados en el artículo 46 de la ley número 19.880.

ANÓTESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y ARCHÍVESE”.

Sostiene que lo resuelto y ordenado en el referido decreto número 880 de la municipalidad de Temuco es ilegal y totalmente improcedente, conforme a los hechos y contraria a las normas de derecho que regulan la materia y porque, además no consta ni se ha acreditado la investidura y facultades de quien lo suscribe. No se ha acreditado la calidad de alcalde subrogante del señor Verá Bram; éste se permite decretar una resolución de competencia propia de los tribunales de justicia, como es la restitución del inmueble, contrariando las normas constitucionales, el sentido de la ley y atribuyéndose facultades que no son propias de un alcalde. Lo arbitrario del acto impugnado por este recurso se ve reforzado por el hecho de que el funcionario nombre reservado procedió a decretar la restitución al uso público de un inmueble, inmueble que tiene como dueño particulares y respecto del cual se establece una servidumbre a favor de los copropietarios sin que haya existido previamente un acto expropiatorio o algún otro acto con la fuerza jurídica suficiente para controvertir jurídicamente el dominio del inmueble de que se trata por parte de quienes son propietarios en dicha parcelación; quienes se encuentran por el momento en su derecho de usar y gozar y disponer de dicho inmueble en la forma que la ley les permite sin que un mero decreto pueda vulnerar su derecho de dominio y la facultad del mismo la forma que se ha pretendido.

Así las cosas, resulta del todo arbitrario e ilegal dar valor a un decreto de una autoridad que se arroga facultades que no le son propias siendo ineficaz y unos efectos, por cuanto dicha cuestión solo le corresponde declararlo a los tribunales de justicia en su calidad de órganos jurisdiccionales, naturaleza jurídica de que carece la recurrida municipalidad de Temuco o su alcalde como ya lo resolvió esta Ilustrísima Corte en el recurso protección mencionado.

Otra inexactitud en que incurre el aludido decreto es que sostiene que: “se han instalado portones obstaculizando la libre circulación por la calle “Martín Lutero”, calle que, por lo demás en su proyecto de parcelación se ha denominado desde sus orígenes como calle “Lomas del Carmen”, en circunstancia que esos portones han estado siempre, prácticamente del orígenes del loteo. Lo anormal sería que los caminos de su parcelación estuvieron abiertos ya que nunca ha sido así; además, sostiene el decreto que se ocupó un espacio que estima que tendría la calidad de bien nacional de uso público, en circunstancias que claramente no la tiene, y quien sostenga lo contrario, deberá plantearse pretensión ante los tribunales ordinarios de justicia.

III. EL DERECHO: A. LA ACTUACIÓN ARBITRARIA E ILEGAL: sabido es que en materia de derecho público sólo se puede hacer aquello que la ley permite expresamente realizar, principios de juridicidad o ilegalidad, que en materia de órganos del Estado está ya por establecido en los artículos 6° y 7 de la Constitución Política de la República. Particular interés tiene la norma de los incisos primero y segundo de cada artículo los que reproduce. Agrega que es del caso que la municipalidad de Temuco, por medio del acto de quien invoca la calidad de alcalde subrogante, sin acreditarlo, no sometió su actuación a las normas legales dictadas conforme la constitución y accedió la órbita de su competencia por cuanto no debió resolver como lo hizo, al carecer de las atribuciones, pues conforme a nuestra legislación y tal como lo han declarado la diversa Cortes de Apelaciones del país y la Excelentísima Corte Suprema, las resoluciones relacionadas al dominio de los bienes son de competencia de los tribunales de justicia, lo que ha ignorado la resolución impugnada y la autoridad supuesta que la ha dictado además, en un acto de abierta discriminación y amenaza, se decreta paralizar todo procedimiento administrativo que requiera la aprobación municipal en el sector y, también, suspender, el retiro de residuos domiciliarios y luminarias. Agrega que, como se ha señalado en la Jurisprudencia de la materia, esta acción es de carácter tutelar v cautelar a la vez es admisible contra todo acto u omisión de la autoridad pública o de un particular que en forma actual e inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos o garantías reconocidos por la Constitución Política del Estado. En consecuencia, el presente recurso plenamente procedente en contra de lo decretado por la municipalidad Temuco.

B. DERECHOS DE CUYO LEGÍTIMO EJERCICIO SE PRIVA A LOS PROPIETARIOS DEL LOTEO O PARCELACIÓN LOMAS DEL CARMEN.

B.1. Se estima que el acto ha vulnerado su derecho de igualdad ante la ley garantizada en el número dos del artículo 19 de la Carta Fundamental, ya que la recurrida ha optado por la vía de facto, sabiendo que no procede. Resulta inaceptable que por deficiencias en la planificación urbana y que se relaciona con las omisiones y lentitud en ejecutar obras de responsabilidad de la propia autoridad pública, la Municipalidad se aparte de la Constitución y la Ley en todo aspecto, afectando a particulares en su dominio, en la forma en que se ha descrito. Agrega que, esta discriminación se manifiesta en las resoluciones contenidas en los puntos 3 y 4 del Decreto, donde sin amparo legal y con abierta arbitrariedad, se decide Suspender el otorgamiento de permisos de subdivisión, fusión, Loteos, y en general de cualquier otro procedimiento administrativo que requiera para su aprobación el acceso a la vía pública "Martín Lutero" mientras no se restituya ésta vía al uso público "y, además, “suspender el retiro de residuos domiciliarios y el servicio de alumbrado público respecto del tramo señalado en el numeral primero del presente Decreto, mientras no se restituya este al uso público." B.2.Argumenta que además se vulnera el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales cautelados en el inciso 4° del N° 3 del artículo 19 de la Constitución política de la República ya que lo que hizo la Municipalidad de Temuco por medio de la resolución, fue "juzgar" y "resolver" y amenazar con "hacer ejecutar lo juzgado " respecto del dominio de los recurrentes, ya que ha declarado en el fondo la calidad de “bien nacional de uso público2 de un inmueble que es de dominio privado, ORDENANDO SU RESTITUCIÓN DE UNA PARTE DE UN INMUEBLE en los cuales recaen derechos de dominio de sus representados; todo ello sin que esta parte haya sido emplazada ni sometida a proceso alguno ante los órganos jurisdiccionales competentes.

B.3. Por último considera que se afecta el derecho de propiedad de los recurrentes asegurado en el número 24 del artículo 19 de la Carta Magna, por cuanto se afecta el dominio de los propietarios de la parcelación Lomas del Carmen, tanto respecto del propietario dueño original del Loteo, como de los dueños que han ido adquiriendo las parcelas, quienes, a su vez, mantienen el derecho de Dominio sobre las respectivas servidumbres que gravan y benefician a sus predios o lotes; como lo son las servidumbres de Tránsito constituidas sobre los caminos que comprenden el interior del loteo Termina solicitando conforme con lo expuesto, citas constitucionales invocadas, artículos 20 de la constitución política de la República de Chile, auto acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección y demás disposiciones aplicables, se tenga por deducido recurso de protección de garantías constitucionales en contra de la municipalidad de Temuco representada por su alcalde Miguel Becker Alvear ya individualizado y en contra del funcionario municipal nombre reservado, en su calidad de supuesto alcalde subrogante, declararlo admisible, acogerlo a tramitación, y acogiéndolo en definitiva restableciendo el imperio del derecho adopte todas las providencias que juzgue necesarias para tal efecto, dejando desde luego sin efecto lo resuelto en el Decreto N° 480 emanado de la Municipalidad de Temuco, de fecha 13 de Febrero de 2015, sin perjuicio de las demás medidas que la Ilustrísima Corte estime pertinentes, con expresa condenación en costas.

Fojas uno a 36 rolan documentos acompañados por la parte recurrente.

De fojas 62 89, 96 y 97, 218 a 222 rolan documentos acompañados por la parte recurrida.

A fojas 99 se acompañaron documentos consistente en copia autorizada del Plano del Proyecto de Parcelación Fundo el Carmen Chico, copia certificado N° 421 emitido por el Servicio Agrícola y Ganadero de Fecha 7 de Junio de 2006 y Certificado de Avalúo Fiscal Inmueble Rol 3205-44 de la Comuna de Temuco, documentos que se guardaron en Custodia.

De fojas 102 a 136 rolan documentos acompañados por la parte recurrida al evacuar su informe.

De fojas 171 a 177 rola informe pedido a la Seremi de vivienda y urbanismo.

A fojas 179 se presenta rola informe emanado de la dirección de obras municipales acompañado por el apoderado de la parte recurrida.

A fojas 200 y 201 rola documento acompañado al evacuar su informe por el recurrido nombre reservado.

A fojas 137 y siguientes y 202 y siguientes, rolan informes de los recurridos, señalando en cuanto a Los Hechos: que en el interior del Loteo “Lomas del Carmen” de esta comuna existe una calle que es la prolongación de la calle Martín Lutero, en donde se ha constatado por parte de inspectores municipales, la existencia de portones instalados por particulares, los cuales están obstaculizando la libre circulación por dicha vía y ocupando el espacio destinado a “bien nacional de uso público” la cual está definida en el plano regulador de Temuco como calle pública. Lo anterior, provoca graves consecuencias al tránsito público, pues el sector del Carmen ya presenta en la actualidad problema de conectividad vial derivadas de la falta de vías expeditas acceso, lo que se ve agravado por la situación irregular denunciada, generándose una gran congestión vehicular y un colapso de los accesos al sector.

Ante la duda sobre la calidad de la vía indicada, oportunamente la Dirección de Obras Municipales, solicitó un informe a la Seremi de Vivienda y Urbanismo de la región de La Araucanía, quien señaló mediante Oficio Ordinario N° 546, de fecha 27 de abril de 2011, que las vías interiores del Loteo Lomas del Carmen, pasaron a formar parte del entramado urbano de la ciudad, por lo que deben ser consideradas como bienes nacionales de uso público. Anteriormente, en el mes de diciembre de 2012, su representada a través de la Dirección de Obras Municipales, había procedido a notificar a la administradora del Loteo antes señalado doña nombre reservado, de la resolución administrativa correspondiente, que le fijaba un plazo de 10 días para que retirara los cierres instalados. En contra de esta resolución lo mismo recurrentes de hoy, dedujeron Recurso de Protección Rol 1594-2014, el cual fue rechazado con fecha 2 de septiembre del mismo año, resolución que fue ratificada por la Excelentísima Corte Suprema el 29 de octubre de 2014. Desde esa fecha se mantiene continua con el cierre de la calle burlándose de las resoluciones judiciales y administrativas. En razón de todo lo anterior, sumado las circunstancias que fueron los propios habitantes del Loteo “Lomas del Carmen”, quienes en innumerables documentos públicos, tales como planos y solicitudes del número también han reconocido el carácter de bien nacional de uso público de la calle Martín Lutero, como a la circunstancia que dicha vía cuenta con alumbrado público y retiro de residuos domiciliarios, financiado con recursos de la comuna de Temuco, con fecha 13 de febrero de 2015 se dictó el Decreto Alcaldicio N° 480 que dispuso la restitución al uso público de un tramo de domicilio reservado, dentro del plazo de cinco días corridos contados desde la fecha de notificación del decreto, por ser indispensable para la vialidad de la comuna especialmente para los habitantes del sector Fundo el Carmen y se decretaron los demás medidas que relata el recurrente en su arbitrio recursivo.

EN CUANTO A LA LEGITIMACIÓN ACTIVA:

Alega como cuestión previa la falta de legitimación activa fundado en que el recurso ha sido deducido por nombre reservado, por sí y en representación de la “Junta de Administración Lomas del Carmen”, sin señalar de qué tipo de institución se trata, ni cuáles son sus integrantes, argumentando que el recurso no procede a favor de pluralidades indeterminadas, no siendo, como lo ha señalado nuestra Jurisprudencia, una acción popular a favor de todos los habitantes del loteo “Lomas del Carmen”.- Agregan que en el caso de una acción ilegal arbitraria que amenaza un derecho fundamental, es necesario que la persona titular de este derecho sea cierta o probable en el momento de hacerse efectiva la amenaza.- Respecto del recurso de autos, hay que señalar que la Junta de Administración Lomas del Carmen, como recurrente, carece de una legitimación activa para comparecer, por cuanto no es titular de ningún derecho amenazado.- EL ACTO RECURRIDO: sin perjuicio de lo anterior, en relación a acto recurrido se sostiene que este corresponde a un Decreto Alcaldicio, dictado de acuerdo al artículo 12 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.- Respecto de la impugnación de este acto administrativo, señala que nuestra legislación contempla en forma excepcional un procedimiento contencioso administrativo especial, en la cual interviene tanto la autoridad administrativa como el poder judicial, como es el denominado “Reclamo de Ilegalidad”, contemplado en el artículo 151 del cuerpo legal citado.

Nuestra jurisprudencia y doctrina ha reconocido que la forma de operar de la actual tramitación del Recurso de Protección, ha significado un desgaste de este procedimiento excepcional, vulgarizando su uso y debilitando la tutela global de los derechos fundamentales, y que no obstante establecerse en la parte final del inciso primero del artículo 20 de la Carta Fundamental que la interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes, de tal forma que existiendo un contencioso especial como es el Reclamo Ilegalidad, éste debe ser la vía para conocer de la problemática que nos convoca, por lo que en consecuencia el presente Recurso de Protección debe ser rechazado.- LOS ANTECEDENTES ANTERIORES:

Que no obstante que el presente recurso de protección dice relación con un acto administrativo, hace presente que sobre el mismo tema fundamentos ,esta misma Ilustrísima Corte, en fallo dictado fecha 2 de septiembre en el recurso protección 594-2014 interpuesto por don nombre reservado, resolvió lo siguiente: “Cuarto: que no obstante la naturaleza cautelar del recurso de protección esta no es la vía donde ha de dilucidarse la propiedad o calidad jurídica que ostenta la calle Martín Lutero. En efecto, por una parte, el Ministerio de Bienes Nacionales, a través de la Seremi de la Araucanía, reconoce que los caminos interiores de la parcelación en cuestión, tendría la naturaleza de bienes nacionales de uso público. Al contrario y por otra parte, aparece de los antecedentes que el recurrente tiene la titularidad del dominio sobre el inmueble controvertido, sin que éste haya sido objeto de expropiación. Quinto: Que para acoger la presente acción debe constatarse el carácter de indubitado de un derecho afectado condición que no se verifica en la especie porque el derecho cuya protección se busca por esta vía no tiene el carácter de indubitado. Sexto: Que de lo expuesto aparece que la recurrente carece de un derecho indiscutido y preexistente de aquellos cuyo imperio esta Corte debe proteger por esta vía cautelar, urgente razón suficiente para concluir que la presente acción debe ser rechazada”.

La referida sentencia fue confirmada por la Excelentísima Corte Suprema, con fecha 23 de octubre de 2014 causa rol número 29.914-2014, confirmándose de esa manera lo sostenido por su parte en el sentido que los recurrentes carecen de derecho por cuanto siguiendo su posición jurídica, ellos sólo serían propietarios de sus inmuebles, siendo el recurrente anterior señor en nombre reservado, el eventual propietario del resto de las propiedades, entre ellos los supuestos caminos.

EL DERECHO:

A.- El artículo 6º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que señala que: “a los Intendentes y Gobernadores corresponderá supervigilar que los bienes nacionales de uso público se conserven como tales, impedir su ocupación con otros fines y exigir su restitución, en su caso, conforme a sus facultades”, y específicamente el artículo 4 letra h), de la Ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, que le confiere la facultad de ejercer la vigilancia de los bienes del Estado, especialmente de los nacionales de uso público, velando por el respeto del uso a que están destinados, impidiendo su ocupación ilegal o todo empleo ilegítimo que entrabe su uso común, y pudiendo exigir administrativamente su restitución.- B.- El artículo 5 letra c de la ley Nº 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, expresa que las Municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales: c) “Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido el subsuelo existente en la comuna….”

El término “administración” significa de acuerdo al diccionario de la real lengua española: “acción del gobierno al dictar y aplicar las disposiciones necesarias para el cumplimiento de las leyes y para la conservación y fomento de los intereses públicos y a resolver las reclamaciones a que da lugar lo mandado”

Que es en virtud de lo anterior, con fecha 13 de febrero de 2015 se dicto el Decreto Alcaldicio N°480 que dispuso la restitución al uso público de un tramo de la calle Martín Lutero junto con otras acciones.

C. Uno de los rasgos propios del régimen administrativo de inspiración francesa, es la existencia de Potestades Exorbitantes de la Administración del Estado, es decir poderes jurídicos extraordinarios que no detentan otros sujetos que integran el ordenamiento. Esta facultad está entregada a la Administración Pública, para satisfacer los intereses públicos puestos bajo su órbita competencial. Junto a esta potestades, también el ordenamiento reconoce a la administración en la serie de privilegios en el ejercicio de la misma potestades y una de ellas es la presunción de legalidad de los actos administrativos (artículo 3 de la Ley de Bases y Procedimientos administrativos), desplazando a los particulares la carga de impugnar el acto administrativo evitando así que este se considere consentido.

Otra característica de los actos administrativos, y quizás el más emblemático, es la posibilidad de ejecución inmediata y directa, sin necesidad de establecer previamente por los Tribunales de Justicia, su conformidad (artículo 51 de la Ley de Bases de Procedimiento administrativo).

Sostiene que resulta claro que el acto administrativo impugnado, mira al interés de la comuna al pretender abrir una vía de circulación y permitir el libre uso de ella, por todos los habitantes de la ciudad.

D. Los estudios tradicionales sobre el régimen de los bienes públicos en Chile se encuentra en su mayor parte en las obras generales de Derecho Civil, en donde se hace una exposición general de los mismos, sin entrar en mayores disquisiciones sobre la naturaleza jurídica de la relación del Estado respecto de estos bienes.

No obstante últimamente los profesores nombre reservado y Santiago Montt Oyarzun, han adoptado el término “dominio público” para designar la vinculación entre el Estado y determinados bienes (calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente, etcétera) así se habla de dominio público terrestre, marítimo, minero y de aguas.

Conforme al análisis de las normas civiles, y la doctrina francesa imperante a la época de la dictación del Código Civil, por parte de nombre reservado, la doctrina, sostiene que dicho Código acoge en sus normas la concepción de los bienes públicos predominante en Francia y en España, durante la primera mitad del siglo XIX, lo que demuestra la identidad conceptual que se aprecia entre esa doctrina y lo dispuesto sobre la materia en los artículos 589 y siguientes del Código Civil. También se sostiene que sobre los bienes públicos no tiene el estado un derecho de propiedad, pues el propio Código Civil contiene un conjunto de preceptos que hacen incompatibles el régimen de los bienes públicos con la apropiabilidad de los mismos (artículo 602, 1464 N°1, 1810 y 2498), sin perjuicio de que su régimen no se corresponde con el concepto de propiedad contenido en el artículo 582. Así, siguiendo la influencia de la época don nombre reservado, entendía que el Estado dispone de los bienes públicos como titular de la soberanía o “dominio eminente” en cualquier tipo de circunstancias. E.- Por otra parte hay que considerar que el urbanismo ha superado hace bastante tiempo el ámbito original en donde se ha gestado, esto es, la ciudad, y ha llegado a abarcar la ordenación de la totalidad del territorio. En nuestro ordenamiento legislativo no hay ningún espacio del territorio que quede fuera de las previsiones urbanísticas y por lo tanto sujeto a la intervención de la administración pública. Esta fuerza expansiva de la noción urbanística se aprecia claramente en el alcance que ha ido adquiriendo los planes de ordenación urbana del territorio y la técnica de la autorización edificatoria concretada en las licencias urbanísticas o permisos, que hasta época reciente comprendían un número determinado de actividades, para llegar a aplicarse la globalidad de acciones humanas que se realizan sobre el suelo, independiente de la calidad o naturaleza de sujeto actuante que puede ser tanto privado como público. Esta es la situación que ha afectado a una parte importante de los bienes integran lo que se ha denominado el “dominio público” o bienes públicos, a tal punto que la ordenación urbanística quedaba subordinada a la planificación y actuación sectorial que recaía sobre dichos bienes. En tal sentido la distinta naturaleza de los bienes públicos hace que la forma en que se vinculan o relacionan con los instrumentos de planificación urbana sea diversa, como por ejemplo, las playas se relacionan con la Subsecretaría de Marina; las aguas con la Dirección de Aguas, las minas con el Ministerio correspondiente, las calles y plazas con los Ministerios de Vivienda, Obras Públicas, Bienes Nacionales y Municipalidades. En nuestro país, se atribuye a las municipalidades la administración de los bienes nacionales de uso público, incluido el subsuelo existente en la comuna salvo que, en atención a su naturaleza o fines, la administración corresponda a otros órganos de la administración (artículo 5 letra c de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades). Nuestra legislación contempla que la obtención de estos bienes, se efectué por dos vías: a) expropiación, que comprende los inmuebles necesarios para la formación de áreas de uso público y equipamiento (artículo 83 de la ley General de Urbanismo y Construcciones) Para tal efecto, el artículo 59 de dicha ley declara de utilidad pública todos los terrenos consultados en el Plan Regulador Comunal, destinado a calles, parques u otros espacios de tránsito público, incluso los ensanches; y b) cesión gratuita, según el artículo 79 de la ley General de Urbanismo y Construcciones en toda urbanización de terrenos se cederá gratuita y obligatoriamente para circulación, áreas verdes, desarrollo de actividades deportivas recreacionales y para equipamientos, las superficies que señala la ordenanza General de urbanismo y construcciones, las que no podrán exceder del 44% de la superficie total del terreno original. De acuerdo al artículo 135 de la ley General de Urbanismo y Construcciones, cuando la Dirección de Obras Municipales acuerde la recepción de las obras de urbanización, se considerarán, por este sólo hecho, incorporadas al dominio nacional de uso público todas las calles o avenidas, plazas y espacios públicos en general que existieron en la nueva zona urbanizada.

En nuestro país, no existe un único instrumento de planificación urbanística, sino que hay múltiples instrumentos que cumplen tal objetivo (Plan Regional de desarrollo Urbano; Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano; el Plan Regulador Comunal, el Plan Seccional y el Límite Urbano). La característica común de todos ellos es su carácter de “horizontal”, pues comprende objetivos globales que permiten el desarrollo integral y armónico del sistema de asentamiento urbano. Además cada uno de ellos tiene un ámbito diverso de extensión territorial (nacional, regional, inter comunal y comuna).

En lo relacionado con el Recurso de autos, señala que el Plan Regulador Comunal, dice relación con una Comuna que es la unidad administrativa mínima a través de la cual se divide el país y fija los límites territoriales de las competencias municipales y como tal, dicho Plan es un instrumento normativo que tiene por objeto establecer las adecuadas condiciones de higiene y seguridad de los edificios y espacios urbanos y de comodidad en la relación funcional de las zonas habitacionales, de trabajo, de equipamiento (artículo 41 inciso tercero ley General de urbanismo y construcciones), y su objetivo primordial es “asignar usos”, del suelo con el objeto de promover el desarrollo armónico del territorio comunal; y por tal razón sus normas se refieren al uso del suelo o zonificación, localización de equipamientos, jerarquización de la estructura vial, fijación de los límites urbanos, densidades y determinación de prioridades en la urbanización de terrenos para la extensión de la ciudad, en función de la factibilidad de ampliar o dotar de redes sanitarias y energéticas y demás aspectos urbanísticos (inciso final del artículo 41 de la ley General de Urbanismo y Construcciones).

Que en la elaboración del Plan Regulador Comunal se deben cumplir con una serie de etapas en la cual los habitantes de la comuna pueden formular observaciones como una especie de “consulta ciudadana”, proceso que comienza una vez elaborado el proyecto, mediante la dictación de un Decreto Alcaldicio que fija la fecha del lugar en que se expondrá al público el proyecto del Plan Regulador Comunal, con lo que se da inicio el trámite de la aprobación. La Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades impone al alcalde el deber de informar del proyecto al Consejo Económico Social Comunal (CESCO), como asimismo someter el proyecto al sistema de impacto ambiental. Cumplidos cada uno de estos trámites, el Concejo municipal debe entrar a conocer y pronunciarse del proyecto. Cuando el proyecto ha sido aprobado por el Consejo debe ser remitido a la Seremi de Vivienda y Urbanismo para que elabore un informe técnico sobre el mismo. Luego se debe remitir el proyecto con todos sus antecedentes al Gobierno Regional a fin de que sea aprobado por el Consejo Regional (artículo 36 de la ley General de Urbanismo y Construcciones). Este proyecto debe ser promulgado por el Intendente, lo que está sujeto el trámite de la toma de razón por parte de la Contraloría General de la República.

Como puede apreciarse los recurrentes tuvieron la oportunidad legal, para haber efectuado su consideración al respecto de la inclusión en el plano regulador Comunal de la calle Martín Lutero no siendo el presente recurso de protección la vía idónea para hacerlo en esta oportunidad.

Al respecto también debe señalar que de acuerdo al artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones corresponde al Ministerio de Vivienda y Urbanismo impartir las instrucciones, para la aplicación de las disposiciones de dicha ley y su Ordenanza General, mediante circulares las que se mantendrán a disposición de cualquier interesado. Asimismo a través de las Secretarías Regionales Ministeriales deberá supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial.

Conforme a lo anterior por medio del Ordinario N°00546 de fecha 27 de abril de 2011, el Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de la Araucanía, se señalo que al haber entrado en vigencia el nuevo Plan Regulador de la Comuna de Temuco el 02 de febrero de 2010, todas las vías anteriores del proyecto en referencia pasaron a formar parte del entramado urbano de la ciudad, por lo que debían considerarse como un bien nacional de uso público.- Termina solicitando que en mérito de lo expuesto, disposiciones legales citadas y auto acordado sobre tramitación del recurso de protección se tenga por evacuado el informe y se rechace el recurso en todas partes con costas.

El día 9 de julio en curso se procedió a la vista del recurso quedando la causa en estudio dada su complejidad para luego adaptar el acuerdo y proceder a su redacción por el ministro del.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

I. EN CUANTO A LA FALTA DE LEGITIMIDAD ACTIVA DE LA RECURRENTE.

Primero: Que ambos recurridos antes de entrar al análisis del fondo del recurso plantearon que la recurrente carecía de legitimidad activa para deducirlo, pues ha sido planteado por nombre reservado, por sí y en representación de la “Junta de Administración Lomas del Carmen”, sin señalar de qué tipo de institución se trata, ni cuáles son sus integrantes, argumentando que el recurso no procede a favor de pluralidades indeterminadas, no siendo, como lo ha señalado nuestra Jurisprudencia, una acción popular a favor de todos los habitantes del loteo “Lomas del Carmen”.- Agregan que en el caso de una acción ilegal arbitraria que amenaza un derecho fundamental, es necesario que la persona titular de este derecho sea cierta o probable en el momento de hacerse efectiva la amenaza.- Respecto del recurso de autos, hay que señalar que la Junta de Administración Lomas del Carmen, como recurrente, carece de una legitimación activa para comparecer, por cuanto no es titular de ningún derecho amenazado.

Segundo: Que no será oída en esta alegación la parte recurrida por cuanto en derecho nadie puede ir o comportarse en contra de los “actos propios” y se incurre en ello por los recurridos al negar la falta de legitimidad activa de la Junta de Administración de la Parcelación Lomas del Carmen , en circunstancias que en el Decreto Alcaldicio N° 480 del 13 de febrero de 2015, que se ha cuestionado de ilegalidad y arbitrariedad, en el N° 5 de su parte dispositiva se ordenó por el Alcalde Subrogante, señor Verá Bram se notificara por el señor secretario municipal, “en forma personal o por carta certificada a los representantes de la Junta de Administración de la Parcelación “Lomas del Carmen” haciéndole entrega de copia íntegra de este documento, en los términos señalados en el artículo 46 de la ley N° 19.880.

Tercero: Que no puede pretender la recurrida reconocer como entidad válida a los representantes de la Junta de Administración de la Parcelación “Lomas del Carmen” para emplazarla y hacerle efectivo un serio apercibimiento y no permitirle que pueda ,en representación de los integrantes plantear este recurso, por sentirse afectados en su garantías constitucionales por el contenido de dicho decreto.

Junto con lo anterior el representante de la Junta de Administración, señor nombre reservado comparece por ésta y, además, por si, en su calidad de propietario de uno de los Loteos.

II.- EN CUANTO A LA IMPROCEDENCIA POR EXISTIR OTRO RECURSO ESPECIAL.

Cuarto: Que sostienen los recurridos, que existiendo un recurso especial para revisar la legalidad de los actos de la administración municipal- la reclamación de ilegalidad, se debe utilizar él y no desnaturalizar el Recurso de Protección y convertirlo en un contencioso administrativo, sin que exista un debido proceso, ya que no existe periodo de prueba, entre otras carencias por su naturaleza cautelar.

Quinto: Que la alegación anterior será rechazada, por cuanto la interposición de este recurso lo es sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

III.- EN CUANTO EL FONDO DEL RECURSO:

Sexto: Que la acción constitucional de protección que consagra el artículo 20 de la Constitución Política de la República tiene por objeto impetrar la actuación de la Corte de Apelaciones respectiva por todo aquel que por causas u omisiones arbitrarias o ilegales sufra una privación o perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos previstos en la Carta Fundamental, para que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Séptimo: Que el recurrente impugna, sosteniendo que es ilegal y arbitrario, el Decreto Alcaldicio N°480 de 13 de febrero de 2015, suscrito por don nombre reservado, como Alcalde Subrogante de la Municipalidad de Temuco, poniendo en primer lugar en duda dicha calidad, y, en segundo término, por cuanto decretó medidas que escapan a la competencia del ente edilicio pasando por encima de las normas contenidas en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental, ya que se refiere la expropiación y restitución de terrenos, acción que por Constitución sólo es materia de ley, y amenaza con hacer cumplir lo resuelto, de manera ilegal y arbitraria, incluso con el uso de la fuerza pública, atribuyéndose facultades jurisdiccionales ,y, finalmente los priva de manera arbitraria del servicio de energía eléctrica y de retiro de residuos domiciliarios afectando de esa manera las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, el no ser juzgado por comisiones especiales y finalmente el derecho de propiedad.

Octavo: Que informando el fondo del recurso, los recurridos, al igual que en su alegato en estrados, solicitan su rechazo, en primer término, por tener el señor nombre reservado, que suscribió el Decreto al servicio cuestionado a la fecha de su emisión, la calidad de alcalde subrogante, como acreditó con el decreto respectivo; en segundo término por tratarse de una cuestión ya resuelta por esta Ilustrísima Corte en el Recurso de Protección Rol N° 1594-2014 con fecha 2 de septiembre de 2014, que fuera deducido por el dueño del predio fundo “El Carmen Chico”, señor nombre reservado, y rechazado, resolución que, apelada, fue confirmada con fecha 26 de octubre de 2014 por la Excelentísima Corte Suprema; en tercer término por cuanto dicho Decreto Alcaldicio fue dictado con estricto apego a la normativa legal y debidamente fundado en causas de utilidad pública lo que lo priva de cualquier arbitrariedad.

Hacen enseguida una relación detallada de las normas legales en que se fundó la dictación del Decreto Alcaldicio cuestionado: artículos 6, 41 inciso tercero, 59, 83, 79 y 135 de la ley General de urbanismo y construcciones; articulo 4 letra h) de la Ley N°19.175 Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional; artículo 5 letra c) de la ley N°18.695 Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Enseguida precisa que en nuestro país, se atribuye a las municipalidades la administración de los bienes nacionales de uso público, incluido el subsuelo existente en la comuna salvo que, en atención a su naturaleza o fines, la administración corresponda a otros órganos de la administración (artículo 5 letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades) y agrega que nuestra legislación contempla que la obtención de estos bienes, se efectué por dos vías: a) expropiación, que comprende los inmuebles necesarios para la formación de áreas de uso público y equipamiento (artículo 83 de la ley General de Urbanismo y Construcciones) Para tal efecto, el artículo 59 de dicha ley declara de utilidad pública todos los terrenos consultados en el Plan Regulador Comunal, destinado a calles, parques u otros espacios de tránsito público, incluso los ensanches; y b) cesión gratuita, según el artículo 79 de la ley General de Urbanismo y Construcciones en toda urbanización de terrenos se cederá gratuita y obligatoriamente para circulación, áreas verdes, desarrollo de actividades deportivas recreacionales y para equipamientos, las superficies que señala la ordenanza General de urbanismo y construcciones, las que no podrán exceder del 44% de la superficie total del terreno original. De acuerdo al artículo 135 de la ley General de Urbanismo y Construcciones, cuando la Dirección de Obras Municipales acuerde la recepción de las obras de urbanización, se considerarán, por este sólo hecho, incorporadas al dominio nacional de uso público todas las calles o avenidas, plazas y espacios públicos en general que existieron en la nueva zona urbanizada.

En nuestro país, no existe un único instrumento de planificación urbanística, sino que hay múltiples instrumentos que cumplen tal objetivo (Plan Regional de desarrollo Urbano; Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano; el Plan Regulador Comunal, el Plan Seccional y el Límite Urbano). La característica común de todos ellos es su carácter de “horizontal”, pues comprende objetivos globales que permiten el desarrollo integral y armónico del sistema de asentamiento urbano. Además cada uno de ellos tiene un ámbito diverso de extensión territorial (nacional, regional, inter comunal y comuna).

En lo relacionado con el Recurso de autos, señala que el Plan Regulador Comunal, dice relación con una Comuna que es la unidad administrativa mínima a través de la cual se divide el país y fija los límites territoriales de las competencias municipales y como tal, dicho Plan es un instrumento normativo que tiene por objeto establecer las adecuadas condiciones de higiene y seguridad de los edificios y espacios urbanos y de comodidad en la relación funcional de las zonas habitacionales, de trabajo, de equipamiento (artículo 41 inciso tercero ley General de urbanismo y construcciones), y su objetivo primordial es “asignar usos”, del suelo con el objeto de promover el desarrollo armónico del territorio comunal; y por tal razón sus normas se refieren al uso del suelo o zonificación, localización de equipamientos, jerarquización de la estructura vial, fijación de los límites urbanos, densidades y determinación de prioridades en la urbanización de terrenos para la extensión de la ciudad, en función de la factibilidad de ampliar o dotar de redes sanitarias y energéticas y demás aspectos urbanísticos (inciso final del artículo 41 de la ley General de Urbanismo y Construcciones).

Que en la elaboración del Plan Regulador Comunal se deben cumplir con una serie de etapas en la cual los habitantes de la comuna pueden formular observaciones como una especie de “consulta ciudadana”, proceso que comienza una vez elaborado el proyecto, mediante la dictación de un Decreto Alcaldicio que fija la fecha del lugar en que se expondrá al público el proyecto del Plan Regulador Comunal, con lo que se da inicio el trámite de la aprobación. La Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades impone al alcalde el deber de informar del proyecto al Consejo Económico Social Comunal (CESCO), como asimismo someter el proyecto al sistema de impacto ambiental. Cumplidos cada uno de estos trámites, el Concejo municipal debe entrar a conocer y pronunciarse del proyecto. Cuando el proyecto ha sido aprobado por el Consejo debe ser remitido a la Seremi de Vivienda y Urbanismo para que elabore un informe técnico sobre el mismo. Luego se debe remitir el proyecto con todos sus antecedentes al Gobierno Regional a fin de que sea aprobado por el Consejo Regional (artículo 36 de la ley General de Urbanismo y Construcciones). Este proyecto debe ser promulgado por el Intendente, lo que está sujeto el trámite de la toma de razón por parte de la Contraloría General de la República.

Como puede apreciarse los recurrentes tuvieron la oportunidad legal, para haber efectuado su consideración al respecto de la inclusión en el plano regulador Comunal de la calle Martín Lutero no siendo el presente recurso de protección la vía idónea para hacerlo en esta oportunidad.

Al respecto también debe señalar que de acuerdo al artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones corresponde al Ministerio de Vivienda y Urbanismo impartir las instrucciones, para la aplicación de las disposiciones de dicha ley y su Ordenanza General, mediante circulares las que se mantendrán a disposición de cualquier interesado. Asimismo a través de las Secretarías Regionales Ministeriales deberá supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial.

Conforme a lo anterior por medio del Ordinario N°00546 de fecha 27 de abril de 2011, el Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de la Araucanía, se señalo que al haber entrado en vigencia el nuevo Plan Regulador de la Comuna de Temuco el 02 de febrero de 2010, todas las vías anteriores del proyecto en referencia pasaron a formar parte del entramado urbano de la ciudad, por lo que debían considerarse como un bien nacional de uso público.- Además muchos de los propietarios de los dedos del proyecto de parcelación Lomas del Carmen, solicitaron permiso de edificación, de urbanización acción decisión su predio señalando como su ubicación la calle Martín Lutero solicitando incluso la asignación de números para sus viviendas de manera que han tenido un comportamiento aceptando la calidad de bien de uso público de dicha arteria.

Por todo lo anterior, solicita el rechazo del recurso con expresa condenación en costas.

Noveno: Que tenido a la vista el Recurso de Protección Rol de esta Corte N° 1594-2014, que fuera deducido por el dueño del predio fundo “El Carmen Chico”, señor nombre reservado, consta que con fecha 2 de septiembre de 2014 se dictó sentencia en la que se reflexionó lo siguiente: “Cuarto: que no obstante la naturaleza cautelar del recurso de protección esta no es la vía donde ha de dilucidarse la propiedad o calidad jurídica que ostenta la calle Martín Lutero. En efecto, por una parte, el Ministerio de Bienes Nacionales, a través de la Seremi de la Araucanía, reconoce que los caminos interiores de la parcelación en cuestión, tendría la naturaleza de bienes nacionales de uso público. Al contrario y por otra parte, aparece de los antecedentes que el recurrente tiene la titularidad del dominio sobre el inmueble controvertido, sin que éste haya sido objeto de expropiación. Quinto: Que para acoger la presente acción debe constatarse el carácter de indubitado de un derecho afectado condición que no se verifica en la especie porque el derecho cuya protección se busca por esta vía no tiene el carácter de indubitado. Sexto: Que de lo expuesto aparece que la recurrente carece de un derecho indiscutido y preexistente de aquellos cuyo imperio esta Corte debe proteger por esta vía cautelar, urgente razón suficiente para concluir que la presente acción debe ser rechazada”.

La referida sentencia fue confirmada por la Excelentísima Corte Suprema, con fecha 23 de octubre de 2014 causa rol número 29.914-2014.

Con idéntico fundamentos sería rechazado el recurso de protección deducido por don nombre reservado en contra de doña nombre reservado prende el en su condición de administradora del conjunto habitacional Lomas del Carmen, recurso que se ingresó con Rol N° 33-2013 Décimo: Que en un primer análisis, y dado que lo pretendido en el presente recurso y sus fundamentos fácticos son similares, lo referido en el motivo anterior podría resultar suficiente para su rechazo. No obstante lo expresado esta Corte llega a la convicción de que el Decreto Alcaldicio N° 480 de 13 de febrero del año en curso, cuestionado como ilegal y arbitrario, no lo es, por las reflexiones que se expondrán a continuación.

Décimo primero: Que se acreditó con los documentos que corren agregados a fojas 200 y 201 que don nombre reservado tenía a la fecha de la dictación del decreto Alcaldicio Número 480, de 13 de febrero de 2015, la calidad de alcalde subrogante, nombrado por decreto N° 40, de 9 de febrero del mismo año por encontrarse el titular, don Miguel Becker Alvear, haciendo uso de su feriado legal.

Décimo segundo: Que tal como informó la recurrida, y no lo discutió la parte recurrente, en el año 2.007 se modificó el Plan Regulador de la comuna de Temuco y labranza, respetando en su tramitación todas las exigencias legales, dentro de las cuales se encontraba el poner en conocimiento de todos los vecinos para los efectos de que formularon las observaciones. Dicho plan regulador que incorporaba el proyecto de Parcelación Lomas del Carmen dentro del radio urbano de la comuna y contemplaba la calle Martín Lutero como bien nacional de uso público. En esa oportunidad, los ahora recurrentes, nada dijeron al respecto y es más solicitaron ser beneficiarios de servicios que presta el municipio en las vías de uso público como fue la electrificación de la calle Martín Lutero y el retiro de los residuos domiciliarios.

Lo anterior fue avalado por la Seremi de Vivienda y Urbanismo de la Región de la Araucanía quien mediante Oficio Ordinario N° 546 de fecha 27 de abril de 2011, informó que las vías interiores del Loteo Lomas del Carmen pasaron a formar parte del entramado urbano de la ciudad por lo que deben ser consideradas como bienes nacionales de uso público.

El Decreto N° 480 de 13 de febrero de 2015 fue adoptado cumpliendo la normativa del artículos 5 letra c) y 12 de la Ley N°18.695, y 5 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones Décimo tercero: Que el artículo 59 de la ley General de urbanismo y construcciones dispone que “declaran de utilidad pública en todos los terrenos consultados planes reguladores comunales, planes reguladores intra comunales y planes seccionales destinados a circulaciones, plazas y parques, incluidos sus ensanches, en las áreas urbanas, así como los situados en el área rural que los planes reguladores intra comunales destinen a vialidades los propietarios de terrenos afectos a declaratoria de utilidad pública podrán solicitar a la municipalidad o a la Secretaría regional ministerial de vivienda y urbanismo según corresponda, que a través de planos de detalles se trafique con exactitud la parte de sus terrenos afecta a utilidad pública cuando el plan inter comunal o comunal no lo haya establecido, debiendo tales planos aprobarse dentro de los seis meses siguientes”

Además, nuestra legislación contempla que la obtención de los bienes declarados de utilidad pública, se efectúa por dos vías: a) expropiación, que comprende los inmuebles necesarios para la formación de áreas de uso público y equipamiento (artículo 83 de la ley General de Urbanismo y Construcciones) Para tal efecto, el artículo 59 de dicha ley declara de utilidad pública todos los terrenos consultados en el Plan Regulador Comunal, destinado a calles, parques u otros espacios de tránsito público, incluso los ensanches; y b) cesión gratuita, según el artículo 79 de la ley General de Urbanismo y Construcciones en toda urbanización de terrenos se cederá gratuita y obligatoriamente para circulación, áreas verdes, desarrollo de actividades deportivas recreacionales y para equipamientos, las superficies que señala la ordenanza General de urbanismo y construcciones, las que no podrán exceder del 44% de la superficie total del terreno original. De acuerdo al artículo 135 de la ley General de Urbanismo y Construcciones, cuando la Dirección de Obras Municipales acuerde la recepción de las obras de urbanización, se considerarán, por este sólo hecho, incorporadas al dominio nacional de uso público todas las calles o avenidas, plazas y espacios públicos en general, que existieron en la nueva zona urbanizada.

Décimo cuarto: Que, además, en el propio reglamento aprobado por los signatarios de lotes del proyecto de parcelación Lomas del Carmen, reducido a escritura pública con fecha 3 de febrero de 1997 ante notario de Temuco nombre reservado y que rola de fojas 19 a 36, aceptaron ellos que si se modificaba el plan regulador y pasaban a quedar situados dentro del radio urbano, ellos formaban parte de la ciudad, es decir, su posición jurídica quedó fijada en esa época y ya no pueden echar pie atrás ya estarían afectando la teoría de los actos propios. En efecto la cláusula 24º del reglamento dispone: “si a futuro, la totalidad o parte de las parcelas quedaren dentro del radio urbano de Temuco, regirán para todos los efectos las condiciones que establezca la ordenanza municipal respecto de las subdivisiones, uso de suelo, distanciamiento, etcétera”.

Ergo habiendo quedado fijada su posición jurídica con lo acordado en el Reglamento Interno del Proyecto de Parcelación, con la aceptación tácita de la modificación del Plano Regulador y diversas solicitudes de permisos municipales para construir, subdividir y fusionarse, y de electrificación de la calle Martín Lutero y de retiro de residuos domiciliarios por parte de la municipalidad, no se observa afectación de garantía constitucional alguna con la dictación del Decreto Alcaldicio N°480 de 13 febrero de 2015.

Por todas estas consideraciones y teniendo además presente lo dispuesto en los artículos citados y artículos 20,19 N°. 2, 3 inciso cuarto y número 24 de la Constitución Política de la República, y auto acordado de la Excelentísima Corte Suprema de tramitación del recurso de protección, se declara:

I.- Que se rechaza la excepción de falta de legitimación activa de los recurrentes.

II.- Que se rechaza la alegación de improcedencia del recurso, por existir otro medio de reclamación específico.

Que SE RECHAZA, con costas, el recurso de protección deducido a fojas 37 por don nombre reservado, por sí y en representación de la Junta de Administración Lomas del Carmen en contra de la ilustre municipalidad de Temuco representada por su alcalde don Miguel Becker Alvear y en contra del funcionario municipal don nombre reservado, y, en consecuencia se establece que el decreto número 480 de 13 de febrero de 2015 no es ilegal ni arbitrario.

Acordada con la prevención del Abogado Integrante Fuad Halabi Riffo, quien, si bien es de la opinión de rechazar el presente recurso de protección, concurre a dicha decisión en virtud de las siguientes consideraciones:

Primero: Que el recurrente, nombre reservado, quien lo hace por sí y en representación de Junta de Administración Lomas del Carmen, deduce recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Temuco, reclamando que su alcalde subrogante dictó el Decreto N°480, en virtud del cual entregó al uso público un tramo de calle que es dominio privado y respecto del cual existen servidumbres constituidas en favor de los inmuebles que forman parte de su condominio, lo que constituye un acto arbitrario e ilegal que violenta las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, del derecho a no ser juzgado por comisiones especiales y en especial de su derecho de propiedad respecto de ese tramo de calle que el decreto indicado lo reconoce como público;

Segundo: Que al informar la Municipalidad de Temuco sostiene en lo medular que dicho tramo de calle no es de carácter privado, sino que constituye un bien de uso público adquirido en virtud de la denominada cesión gratuita y obligatoria que establece el artículo 79 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, razón suficiente para desestimar la titularidad del derecho de dominio de los recurrentes;

Tercero: Que de lo expuesto, aparece de manifiesto que se encuentra controvertido el derecho de propiedad invocado por la recurrente y una contienda así generada no puede ser resuelta por medio de esta acción cautelar de derechos constitucionales, la que no constituye una instancia de declaración de derechos, sino de protección de aquellos que siendo persistentes y no cuestionados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión arbitraria e ilegal y por ende en situación de ser amparados;

Cuarto: Que, como se puede advertir, la reclamación de los recurrentes no busca amparar el ejercicio legítimo de un derecho indubitado, sino que pretende por esta vía, se le reconozca el dominio de una calle en carácter de camino de servidumbre y se desconozca la calidad de bien de uso público que reclama la Municipalidad, lo que como se dijo, escapa a la naturaleza de este recurso, ya que la cuestión objeto del debate es claramente de lato conocimiento y ajeno a la finalidad de esta acción constitucional, por lo que no se dan en la especie los presupuestos para acoger el presente recurso de protección, el que debe ser desestimado por las razones recién expuestas.

Redacción el Ministro Suplente don Carlos Gutiérrez Zavala y la prevención por su autor.

Regístrese y notifíquese.

Protección-671-2015 Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

nombre reservado por la Primera Sala Integrada por su Presidente Ministro Sr. Aner Padilla Buzada, Ministro Suplente Sr. Carlos Gutiérrez Zavala y Abogado Integrante Sr. Fuad Halabi Riffo.

En Temuco, veintidós de julio de dos mil quince, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.