Protección contra Coronel de Carabineros

C.A. de Temuco Temuco, veintidós de junio de dos mil veintidós.

Vistos:

Que comparece ALBERTO FRANCISCO EBENSPERGUER FERNÁNDEZ DE CABO, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación según se acreditará del Ex – Cabo 1° de Carabineros nombre reservado, 8, domiciliado en domicilio reservado, Región de la Araucanía, quien dice:

Que interpone recurso de protección en contra del Coronel de Carabineros, don nombre reservado de la Prefectura de Carabineros Cautín N° 22, domicilio laboral domicilio reservado, por los siguientes hechos graves que son arbitrarios e ilegales, que han perturbado, amenazado, y vulnerado los derechos fundamentales contemplados en el artículo 19 números 2, 3, 16 y 24 de nuestra Carta Fundamental.

Que, con fecha 16 de enero del año 2012, mi representado ingresa a Carabineros de Chile, con una salud física y mental compatible con las funciones por desempeñar, lo que fue comprobado con los respectivos exámenes y test psicológicos, aprobados por la Subdirección de Sanidad de Carabineros, conforme a lo establecido en el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, Nº 8, en actual vigencia.

Que, el día viernes 18 de Marzo del año en curso, a las 12:00 horas, su representado fue notificado del contenido íntegro de la Resolución Exenta N° 373 de fecha 17.03.2022 de la Prefectura de Carabineros Cautín N° 22, SE RESULEVE: A. DISPONER, el Retiro Temporal de las Filas de la Institución del Cabo 1° nombre reservado, Código Funcionario N° 993455-N, R.U.T N° RUT reservado, de dotación de la 1era. Comisaría de Lautaro, dependiente de la Prefectura de Carabineros Cautín N° 22, a contar del día 14.03.2022, por padecer de “ TENDINOPATIA CRONICA TENDÓN PATELAR RODILLA DERECHA”, patología de origen traumatológica de pronóstico curable y no invalidante que lo imposibilita temporalmente para el servicio, afectándole para todos los efectos legales una nombre reservado, que le impide continuar en el servicio activo en la Institución. En este mismo orden de ideas mi representado, se encontraba haciendo uso de su feriado legal beneficio correspondiente al año 2022, a contar del día viernes 04 de marzo correspondiéndole retornar a sus labores habituales el día jueves 24 de Marzo del año en curso. Como así consta en la Sección Informática y Estadística –P.7 Ferper. La Infracción de ley, en la que ha incurrido la Resolución Exenta N° 373 de fecha 17.03.2022, de Prefectura de Carabineros Cautín N° 22, es que ha vulnerado abiertamente la siguiente norma conforme a lo establecido en el Reglamento de Feriados, Permisos, Licencias y Otros Beneficios de Carabineros de Chile, N° 9 ( Nada Prescribe el Derecho a Feriado), en consecuencia el Feriado es un beneficio y un derecho como así lo establece la Ley y los Reglamento fueron hechos para cumplirse, y acá claramente se vulneró el citado Reglamento de Feriado, Permisos, Licencias y Otros Beneficios N° 9. La citada Resolución Exenta recurrida no se hace cargo de esta situación vulnerando esta norma que debe ser aplicada en el caso de autos.

Que, conforme a la Epicrisis Médica de fecha 05.05.2020, de la Clínica Mayor de Temuco, entidad de Salud del Extrasistema y convenio con Carabineros de Chile en su Diagnóstico de Egreso dice: Herida Compleja rodilla derecha y en su resumen indica: Paciente sufre caída en motocicleta sufriendo herida compleja en rodilla derecha, Procedimiento Aseo Quirúrgico + Cierre.

4.- Que, el día martes 16 de Junio del año 2020, su representado fue notificado del contenido íntegro de la Resolución Exenta N° 468 de fecha 08.06.2020 de la Prefectura de Fuerzas Especiales Araucanía N° 32, en el Rubro VISTOS: Las Primeras Diligencias Instruidas con la finalidad de establecer la forma y circunstancias en que resultara lesionado el Cabo 1° nombre reservado, Código Funcionario 993455-N, cédula de identidad N°RUT reservado de dotación de la 1era. Comisaría Fuerzas Especiales Temuco de esta dependencia en hechos acontecidos el día 04.05.2020, y al mismo tiempo determinar la gravedad e importancia de tales lesiones, beneficios legales y reglamentarios a que tendría derecho y responsabilidades administrativas que se pudieran derivar de los hechos investigados, si procediere.

EN EL CONSIDERANDO : a) El Oficio N° 01 de fecha 12.05.2020, del Fiscal Ad-Hoc de la Fiscalía Administrativa de la Zona Araucanía Control Orden Público, que en su parte pertinente señala que ha quedado establecido que el día 04.05.2020, el Cabo 1ero. nombre reservado, mientras se encontraba saliente de Servicio 2do. Turno; trasladándose a su domicilio en motocicleta particular y al llegar al Km. 13 de la Ruta S-51de Huichahue, pierde el control del móvil al realizar una maniobra evasiva para no impactar a un perro, acto seguido, cayendo al suelo y con ello golpeándose su rodilla, desplazándose en ese instante a la Clínica Mayor, en donde quedó hospitalizado, con diagnóstico de Herida compleja de la Rodilla derecha “.

SE RESUELVE: A) DETERMÍNASE, que dice: Que, la lesión sufrida por el Cabo 1° nombre reservado , de dotación de la 1era. Comisaría Fuerzas Especiales Temuco, de esta dependencia, con fecha 04.05.2020, ocurrió en un acto propio del servicio en los términos establecidos en los artículo 34 de la Ley N° 18.961 y 89 del D.F.L (I) N° 2 DE 1968, respectivamente. Acto Administrativo de Notificación de fecha 16.06.2020, llevado a efecto por el Cabo 1° de Carabineros y Suboficial Mayor de Ordenes de la 1era. Comisaría de Fuerzas Especiales de Temuco, nombre reservado. Es dable señalar a USI; que mi representado interpuso un Recurso de Reposición en contra de la Resolución Exenta ® N° 363 de fecha 14.03. 2022 de la Comisión Médica Central de Carabineros, como así lo viene indicando en la citada Resolución Exenta ® en su Rubro SE RESUELVE: letra D) INDÍCASE : que además, tiene derecho a presentar recurso de reposición en contra del acto administrativo dentro del plazo de cinco días hábiles desde el siguiente a su notificación, en que se encuentra supeditado a lo que se resolviera en dicho recurso de reposición, por tanto no existía dictamen final en el proceso administrativo correspondiente, encontrándose pendiente aún al día de hoy, por no tener respuesta de dicho proceso y siendo contradictorio a la Resolución Exenta Nº 373 de fecha 17.03.2022 de la Prefectura de Carabineros Cautín N° 22.

5.- Que, por lo anteriormente expuesto el Coronel y Prefecto de la citada Prefectura de Carabineros Cautín N° 22, ya individualizado se limitó a Licenciar de las Filas Institucionales a mi representado, el Cabo 1º nombre reservado, por padecer de “TENDINOPATIA CRONICA TENDON PATELAR RODILLA DERECHA”, patología de origen traumatológica de pronóstico curable y no invalidante. Que mediante un Acto Administrativo ya antes descrito se estableció que el diagnóstico de “ Herida compleja de la rodilla derecha” , ocurrió en un acto propio del servicio, esto constituye un acto Arbitrario e Ilegal que ha conculcado el derecho de propiedad, vulnerando el debido proceso, el derecho a defensa del recurrente, infringiendo las normas Constitucionales, la Convección Americana, sobre los Derechos Humanos, la Ley 19.880 Establece Base de los Procedimiento Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado y el Reglamento de Sumario Administrativo de Carabineros de Chile, Nº 15.

6.- Que, conforme al informe Médico de fecha 02.07.2021 de la Red Salud de la Clínica Mayor de Temuco, y extendido por su médico tratante de la especialidad de Traumatología Dr. nombre reservado, dice: Actualmente paciente refiere con molestias a consecuencia de un accidente de trayecto, principalmente a nivel de tendón rotuliano, por lo cual debería continuar con los tratamientos adecuados por un especialista de rodilla y eventualmente evaluar la secuela de su accidente.

7.- Que, la OMS, define salud como el máximo bienestar físico, mental y social unido al pleno desarrollo de las potencialidades personales y sociales, es el Estado ( Comisión Médica Central y la Prefectura de Carabineros Cautín Nº 22), son los llamados a garantizar el derecho a la protección de la salud de las personas, sin embargo por las razones indicadas, hace precisamente lo contrario, quienes tomaron cabal conocimiento de los Actos Administrativos que en su oportunidad y dentro de los plazos establecidos y conforme a la Reglamentación de Carabineros, en actual vigencia, que ejerció mi representado´, cuando interpuso el Recurso de Reposición ante la Comisión Médica Central , lo que se encuentra supeditado a lo que se resolviera en dicho Recurso de Reposición, cometiendo un Acto Arbitrario e Ilegal y perturbador de la Garantía Constitucional por parte de la Prefectura de Carabineros Cautín N° 22 y además que reconoce en el Acto Administrativo de las Primeras Diligencias que las lesiones que mantuvo con licencia médica a mi representado, fueron ocasionadas en actos propios del servicio.

Es el caso que mi representado el Señor nombre reservado, recurrente en estos autos, se encontraba haciendo uso de Feriado Legal hasta el 24.03.2022, pero fue notificado el 18.03.2022, de la Resolución Exenta Nº 373 de fecha 17.03.2022, de la Prefectura de Carabineros Cautín N° 22, la cual lo daba de baja de la Institución de Carabineros, del día 14.03.2022. siendo este Acto Administrativo contrario a derecho, conforme a lo señalado en el artículo 52 de la Ley 19.880 y en relación con el artículo 9 del Código Civil, los Actos Administrativos solo pueden regir para lo futuro, que una vez cumplida su total tramitación, esto es, cuando ha cumplido con todas las instancias que la legislación establece para su plena eficacia, siendo la naturaleza de su contenido la que determina los tramites a que debe someterse el Decreto respectivo y notificación según corresponda. Así las cosas, el Acto Administrativo produce sus efectos una vez que el funcionario fue notificado, es decir, el día 18.03.2022, siendo nulo este acto administrativo porque no pudo tener efecto retroactivo esa data, pues no hay certeza de lo resuelto aún por la Comisión Médica Central de Carabineros, conforme lo prescribe el artículo 47 de la citada Ley 19.880 y además de los antecedentes del Acto Administrativo que se llevó a efecto por parte de esa Repartición de Carabineros de la Araucanía, donde quedó plenamente establecido que las lesiones que mantuvieron con licencia médica a mi representado, fueron ocasionadas en acto propios del servicio, conforme a las disposiciones legales y estatuario de Carabineros de Chile, en actual vigencia.

Los hechos relatados precedentemente constituyen un acto arbitrario e ilegal que infringe, el Artículo 19 números 2, 3,16 y 24 de la Constitución Política de la República de Chile y el Articulo 8 Nº 1 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos. Respecto a la Garantía Constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República de Chile, se ha vulnerado en cuanto a que ante sus iguales que se encuentran en las mismas circunstancias, no ha sido tratado de la misma forma, es decir que esta igualdad supone, por tanto, una distinción razonable entre los que se encuentran en la misma condición.

Respecto a la Garantía Constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República de Chile que dice: La Constitución asegura a todas las personas:

La protección ante la Ley en el ejercicio de sus derechos.

Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la Ley señala y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del Letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario. Este fue el caso de mi representado, siendo notificado de la citada Resolución Exenta de la Prefectura de Carabineros Cautín N° 22, quien se limitó a darlo de baja de la Filas de la Institución de Carabineros, pese haber reconocido que las lesiones fueron ocasionadas en actos propios del servicio y existiendo un Recurso de Reposición pendiente, ante la Comisión Médica Central, esto es el debido proceso, se ha vulnerado en atención a que no se ha efectuado un procedimiento ajustado a las normas legales y reglamentarias de Carabineros de Chile, en actual vigencia.

Respecto a la Garantía Constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 16 de la Constitucional de la República, por cuanto a la libertad de trabajo y su protección, este derecho es la estabilidad de empleo no puede ser conculcado porque constituye una facultad del Ex Cabo 1º nombre reservado, como servidor público de conservar su cargo en el servicio administrativo, al que se incorporó legalmente y reglamentariamente, conforme a la Selección y Ascenso del Personal de Carabineros de Chile, mientras no concurra ninguna causal idónea para su expiración, que no es el caso en autos.

Respecto a la Garantía Constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 24 de la Constitucional de la República, esto es el derecho a la propiedad, por cuanto se le priva de manera arbitraria e ilegal de propiedad sobre su cargo y empleo público y sobre los beneficios derivados de este. Aquí debe recordarse que en su aspecto inmaterial detenta el cargo de funcionario público (Cabo 1º de Carabineros). Además, esto ha provocado que mi representado deba defenderse incurriendo en gastos económicos que han afectado su patrimonio.

En razón de lo anterior, solicito poner pronto remedio al mal causado y al derecho amagado y asegurar la debida protección de mi representado, obligando al recurrido:

1.- Se ordene al Prefecto de la Prefectura de Carabineros Cautín N° 22, Coronel don nombre reservado, deje sin efecto el Retiro Temporal de mi representado y su reintegro en forma inmediata a la Institución de Carabineros de Chile y que la Primeras diligencia se eleven a Sumario Administrativa conforme al resultado de las lesiones graves y de importancia catalogada así por los informes médicos, conforme a lo establecido en el Boletín de Instrucciones N° 553 de Marzo de 2006 del Personal Lesionado en Actos del Servicio, haciendo presente que la Comisión Médica Central de Carabineros, solo propuso el Retiro Absoluto, lo que fue un acto imperativo, arbitrario e ilegal.

2.- Que, se deje sin efecto la Resolución Exenta Nº 373 de fecha 17.03.2022 de la Prefectura de Carabineros Cautín N° 22 y Acta de Notificación de fecha 18.03.2022 de la Tercera Comisaría de Carabineros Padre Las Casas y Resolución Exenta ® Nº 363 de fecha 14.03.2022 de la Comisión Médica Central y Acta de Notificación de fecha 15.03.2022, de la Tercera Comisaría de Carabineros Padre Las Casas, por ser contradictorio a la Resolución Exenta N° 468 de fecha 08.06.2020 de la Prefectura de Carabineros Fuerzas Especiales, siendo notificado mi representado del contenido íntegro de los antecedentes de las Primeras Diligencia que se llevò a efecto por esa Repartición, con fecha de notificación el día 16.06.2020, donde se reconoció que las lesiones de mi representado fueron ocasionadas en actos propios del servicio Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1.- Resolución Exenta N° 373 de fecha 17.03.2022 de la Prefectura de Carabineros Cautín N° 22 y Acta de Notificación de fecha 18.03.2022 de la Tercera Comisaría de Carabineros Padre Las Casas.

2.- Resolución Exenta N° 468 de fecha 08.06.2020 de la Prefectura de Carabineros Fuerzas Especiales y Acta de Notificación de fecha 16.06.2020, de la Tercera Comisaría de Carabineros Padre Las Casas, donde se determina que las lesiones sufridas por el Cabo 1° nombre reservado, ocurrió en un acto propio del servicio.

3.- Certificado de relación de Licencias Médicas, registradas en el Sistema Estadístico de Licencia Médicas SELIME WEB, e ingresadas con fecha 04.05.2020 al 27.02.2022 son todas tipo 5, en acto propio del servicio, en accidente sufrido por su representado, documento emitido por el jefe del Departamento Contraloría Médica de la Dirección de Salud Mayor de Sanidad de Carabineros don nombre reservado.

4.- Epicrisis Médica de fecha 05.05.2020, de la Clínica Mayor de Temuco en convenio con Carabineros de Chile.

5.- Informe Médico de fecha 02.07.2021 de la Clínica Mayor de Temuco, extendido por su médico tratante y de la especialidad de Traumatología Dr. nombre reservado.

A folio 9, informa MARTÍN GUIDO ZÚÑIGA HERMOSILLA, Abogado, en representación de don nombre reservado, quien dice:

En primer lugar, se destaca a US.I. que el recurrente interpuso recurso de protección en contra de don nombre reservado como persona natural y no lo hizo en contra de Carabineros de Chile, por lo que cualquier petición relacionada con actos administrativos institucionales están fuera de la competencia de su representado como ciudadano común y corriente.

Sin perjuicio de lo anterior, y actuando de buena fe, incluso en el evento de entender que el recurso de protección se interpuso en su calidad de Coronel de Carabineros y Prefecto de la Prefectura Cautín Nº 22, nuevamente cualquier petición relacionada con actos administrativos originados en la Honorable Comisión Médica Central están fuera de la competencia de su representado.

En efecto, al no haber sido interpuesto el recurso en contra de ese honorable ente ni mucho menos haber sido emplazado para evacuar un informe, la pretensión del recurrente respecto a dejar sin efecto su Resolución Exenta (R) Nº 363, de fecha 14.03.2022, no puede prosperar.

Finalmente, en el evento que US.I. no comparta el criterio expuesto, tampoco corresponde que el recurrente interponga su Recurso con el objeto de dejar sin efecto la Resolución Exenta (R) Nº 363, de fecha 14.03.2022, de la Honorable Comisión Médica Central, puesto que conforme a sus propios dichos presentó contra ella un Recurso de Reposición el día 22.03.2022, por lo que su situación cae en lo regulado en el artículo 54 de la Ley Nº 19.880, que se cita: “Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada”.

Así las cosas, al haber impugnado el acto administrativo de la Honorable Comisión Médica Central con anterioridad a la interposición del presente Recurso de Protección, significa que para estos efectos queda interrumpido el plazo para las acciones jurisdiccionales, el cual volverá a correr desde la fecha en que se le notifique la resolución administrativa de rigor (inciso segundo del artículo 54 de la Ley Nº 19.880).

A través de la Resolución Exenta Nº 373, de fecha 17.03.2022, de la Prefectura de Carabineros Cautín N° 22 (emitida por su representado), se alejó de las filas de la Institución al recurrente por nombre reservado.

El recurrente alega que dicho acto administrativo es intempestivo, toda vez que el interesado presentó un Recurso de Reposición contra la Resolución Exenta (R) Nº 363, de fecha 14.03.2022, de la Honorable Comisión Médica Central (el ente que propuso la nombre reservado), y por tanto aún no se encuentra firme.

Además, el recurrente cuestiona la retroactividad del acto administrativo, al indicar que este producirá efectos a contar del 14.03.2022, es decir, antes de la fecha en que le fue notificado su contenido (18.03.2022).

Por último, el recurrente alega que fue notificado de este acto administrativo mientras gozaba de su feriado legal, lo cual a su juicio constituye una infracción a la normativa vigente.

Respecto a la primera alegación, se informa a que solo se hizo estricta aplicación del artículo 57 de la Ley Nº 19.880, que se cita: “Suspensión del acto. La interposición de los recursos administrativos no suspenderá la ejecución del acto impugnado”. Esta interpretación fue confirmada por Contraloría General de la República, en su Dictamen Nº 55.802, de fecha 22.07.2014.

Así las cosas, que el acto administrativo de la Honorable Comisión Médica Central no se encuentre aún firme no es impedimento para que mi representado, en el ejercicio de sus facultades como Prefecto de la Repartición, emitiera su resolución alejando de las filas al recurrente.

En cuanto a la segunda alegación, desde ya esta parte reconoce que la Resolución Exenta Nº 373, de fecha 17.03.2022, adolece de un error respecto a la fecha en que produce sus efectos, tal y como lo manifiesta el recurrente.

Sin embargo, esta observación también fue detectada por la propia Institución y, en estricta aplicación del artículo 62 de la Ley Nº 19.880, se procedió a aclarar el acto a través de la Resolución Exenta Nº 496, de fecha 31.03.2022.

En definitiva, el nuevo acto administrativo, notificado válidamente mediante carta certificada al recurrente, aclara que los efectos de la resolución original surten a contar de las 00:00 horas del día siguiente a la notificación realizada el 18.03.2022, situación que subsana su alegación en la materia. Se adjunta a este informe el respaldo de lo narrado.

Finalmente, acerca de la tercera alegación, se destaca que el recurrente solo indica que existe normativa infringida, pero no fundamenta cómo se habría eventualmente vulnerado, ni tampoco describe cuál sería el perjuicio sufrido, mucho menos la supuesta arbitrariedad o ilegalidad en la notificación durante su feriado.

Conforme a las diligencias realizadas por su representado, se solicitó a la Honorable Comisión Médica Central los antecedentes de rigor y el resultado de las gestiones es el informe que se transcribe para conocimiento de US.I.:

1.- Antecedentes que obran en la Honorable Comisión Médica Central:

1.1. La situación de salud del ex Cabo 1° nombre reservado fue vista en diversas ocasiones por la Honorable Comisión Médica Central de Carabineros, ponderando sus antecedentes e incluso disponiendo su concurrencia para ser evaluado.

Así, por medio de la Resolución Exenta (R) Nro. 3183, de fecha 02.12.2021, se determinó clasificar sin derechos a años de abono de servicio las lesiones del referido ex funcionario, consistentes en “POLICONTUSIONES”; “HERIDA COMPLEJA RODILLA DERECHA”, lesión de carácter grave, sin importancia, sufridas con fecha 04.05.2020.

Además, se autorizó licencia médica por 110 días, entre el 04.05.2020 y el 21.08.2020; fijándose su alta laboral, apto y recuperado para el servicio, a contar del 22.08.2020.

En dicho acto administrativo se determinó que el diagnóstico consistente en “TENDINOSIS PATELAR DERECHA CRÓNICA” no guarda relación de causalidad con el accidente en actos del servicio de fecha 04.05.2020, por tratarse de una afección de origen común y preexistente, informada en la Resonancia Nuclear Magnética del año 2018, donde se certificó “CRODIMALACIA RODILLA DERECHA”. Se autorizó, además, licencia médica tipo 1 por 420 días, entre el 22.08.2020 y el 15.10.2021; comunicándose a la Contraloría Médica de Carabineros que se debe proceder a practicar el cambio de licencias tipo 5 a 1. 1.2. Para la determinación del acto administrativo previamente señalado, la Honorable Comisión Médica Central tuvo a la vista, entre otros:

a) La Resonancia Nuclear Mágnetica de rodilla derecha, de fecha 07.05.2018, informada por la Dra. nombre reservado, Médico Radiólogo;

b) El Informe Médico N° 90, de fecha 04.05.2021, emitido por el Dr. nombre reservado, Médico Traumatológo del Hospital de Carabineros;

c) El Informe Médico de Evaluación N° 274, de fecha 01.09.2021, emitido por el Capitán (S) nombre reservado, Asesor Médico del Órgano Médico Colegiado;

d) Además de las licencias médicas otorgadas y la Resolución Exenta N° 468, de fecha 08.06.2020, de la Prefectura de Carabineros Control Orden Público Araucanía, que otorgó beneficios de atención médica y otros de cargo fiscal por hechos acaecidos el 04.05.2020.

1.3. Siendo notificado del acto administrativo el 29.12.2021, el recurrente se manifestó no conforme, interponiendo un recurso de reposición contra ella.

A ello se le dio respuesta mediante la Nota Nº 10, de fecha 11.02.2022, de la Honorable Comisión Médica Central, que en lo pertinente indica que:

“…los argumentos expuestos en su escrito dicen relación con el procedimiento que se incoa en esa Fiscalía a propósito de su lesión sufrida con fecha 04.05.2020, en el contexto de un sumario administrativo, procedimiento regido por la normativa reglamentaria institucional, cualquier nuevo requerimiento debe ser presentado y dirigido a esa Autoridad Administrativa mediante los recursos pertinentes o instancias contempladas en el Reglamento de Sumarios Administrativos, N° 15, toda vez que este Órganismo Médico Colegiado emite Resoluciones a petición expresa de la Fiscalía que instruye el respectivo Sumario Administrativo, el cual tiene un procedimiento especial y reglado, en el que no caben otros trámites o instancias que aquellos previstos en la regulación…”

1.4. Posteriormente, la Comisión Médica Local Bío Bío solicitó emitir un pronunciamiento clínico del referido ex funcionario, evaluándose los antecedentes y solicitando diversas diligencias, siendo vistos finalmente en la Sesión N° 19, de fecha 16.02.2022, por el Órgano Técnico Médico, emitiéndose la Resolución Exenta (R) N° 363, de fecha 14.03.2022, En ella, se declaró por unanimidad la nombre reservado del recurrente, por padecer de “TENDINOPATÍA CRÓNICA TENDÓN PATELAR RODILLA DERECHA”, patología de origen traumatológica, de pronóstico curable y no invalidante, que lo imposibilitan temporalmente para el servicio en la Institución. Lo anterior, toda vez que la Resonancia Magnética de Rodilla Derecha, de fecha 07.05.2018 (previa al accidente), informa “CONDROMALACIA ROTULIANA GRADO 1”, lo que implica una alteración de la función del aparato extensor de la rodilla derecha preexistente. De ello resulta en indeterminada su eventual aptitud y fecha de alta al servicio, atendiendo su actual estado de salud.

Además, se autorizaron licencias médicas por patología de origen común por 135 días, entre el 16.10.2021 y el 27.02.2022, disponiéndose el cambio del tipo de licencia médica de 5 a 1 entre el 22.08.2020 y el 27.02.2022 (mediante la Resolución Exenta (R) N° 362, de fecha 14.03.2022).

1.5. Siendo notificado de la Resolución que declaró su imposibilidad, el recurrente interpuso Recurso de Reposición, el que fue conocido en la Sesión N° 64, de fecha 29.04.2022, originándose la Resolución Exenta (R) N° 1054, de 05.05.2022, de la Honorable Comisión Médica Central.

En ella, se determinó mantener a firme por unanimidad la declaración de nombre reservado y proposición de retiro temporal, por cuanto el recurrente no presentó antecedentes médicos de la especialidad que posibiliten innovar lo ya resuelto, continuando su condición de salud que no le permite cumplir con las funciones previstas en la reglamentación institucional; además que los antecedentes clínicos, exámenes e imágenes son concordante y suficientes para acreditar que padecía una afección de la rodilla derecha preexistente al acto del servicio de fecha 04.05.20220; siendo notificado el 10.05.2022, pero negándose a firmar.

1.6. Para la fundamentación de dichos actos administrativos, se ponderaron, entre otros:

a) La Resonancia Nuclear Mágnetica de rodilla derecha, de fecha 07.05.2018, informada por la Dra. nombre reservado, Médico Radiólogo;

b) El Informe Médico N° 90, de fecha 04.05.2021, emitido por el Dr. nombre reservado, Médico Traumatológo del Hospital de Carabineros;

c) El Informe de Evaluación N° 121, de fecha 14.02.2022, emitido por el Capitán (S) nombre reservado;

d) Las licencias médicas registradas en el Sistema Selime Web, donde se observan 545 días de licencias médicas por enfermedad común o accidente no del trabajo entre el 22.08.2020 y el 27.02.2022, y e) El Informe N° 50, de 26.04.2022, emitido por la Teniente (J) Karolaine Cruces Águila, asesora jurídica del Organismo Técnico Médico.

Además, se debe hacer presente que, previo a la determinación de declarar la nombre reservado y proponer el retiro temporal, el referido ex funcionario concurrió a la Honorable Comisión Médica Central de manera presencial, específicamente en la Sesión en Pleno N° 288, de fecha 22.12.2021, firmando el acta respectiva; en cuya ocasión se determinó que su caso quedaría pendiente por requerir el Protocolo Operatorio para mejor resolver.

2.- Análisis Normativo:

2.1. Los artículos 64, inciso primero, de la ley Nº 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros, y 73 del D.F.L. (ex Interior) N° 2, de 1968, Estatuto del Personal de Carabineros, establecen que a la Comisión Médica Central de Carabineros le corresponde exclusivamente el examen del personal, a fin de establecer su capacidad física para permanecer en el servicio o determinar la afección que lo imposibilita para continuar en él.

2.2. El artículo 2° del Decreto N° 4, de fecha 06.01.1988, del Ministerio de Defensa Nacional, ex Subsecretaría de Carabineros, que aprueba el Reglamento de las Comisiones Médicas de Carabineros, previene que esta tendrá a su cargo el examen del personal institucional para determinar si la salud del funcionario es o no recuperable para el servicio, como también, para establecer la clase de invalidez que lo inhabilita para continuar en la Institución.

2.3. Sobre el particular, la Contraloría General de la República, a través de sus dictámenes Nº 56.723, de 2012, y 28.137, de 2015, ha determinado que a esa Comisión le compete, exclusivamente, efectuar el examen de los empleados a fin de establecer su capacidad física para permanecer en la institución o especificar la afección que los imposibilita para ello.

Por otra parte, en el dictamen N° 95.739, de 2015, del Organismo de Control, ha indicado que la fundamentación implica enunciar los motivos y circunstancias consideradas para emitir un pronunciamiento, lo que ocurrió en la situación en estudio, pues este aludido cuerpo colegiado, para declarar clasificar sin derecho a años de abono de servicios se basó en los antecedentes médicos y la normativa Institucional.

En efecto, se basó específicamente el Decreto N° 58, de fecha 06.01.1954, del Ministerio del Interior, que aprobó el Reglamento que Clasifica por Categorías y Clases las Lesiones e Invalidez del Personal y en lo que respecta a la declaración de nombre reservado; la concurrencia del referido funcionario, su historia clínica, informes médicos, jurídicos y ponderación de los antecedentes; todos ellos en conjunto dan por cumplido el requisito de ser una decisión fundada.

También es útil precisar que los dictámenes del Organismo Contralor son constitutivos de jurisprudencia administrativa, por lo que son obligatorios para los organismos públicos sometidos a su fiscalización (entre ellos Carabineros de Chile), cuyos efectos son de carácter general y no solo al caso particular en que inciden, lo que se fundamenta en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; 2° de la ley N° 18.575; y, 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336. Por ende, su incumplimiento significa infracción de los deberes funcionarios de los servidores involucrados, comprometiendo su eventual responsabilidad administrativa.

Referente a las alegaciones del recurrente sobre la emisión de la Resolución de la Prefectura de Carabineros Cautín Nº 22, que dispuso el Retiro Temporal por nombre reservado a través de la Resolución Exenta N° 373, de fecha 17.03.2022, se debe precisar que aquella se otorgó conforme a la facultad radicada en los Jefes de Altas Reparticiones y Reparticiones, que dan cuenta las Resoluciones Exentas N° 156, de fecha 11.05.2020, y N° 126, de fecha 13.06.2007, ambas de la Dirección General (publicadas en los Boletines Oficiales Nº 4883 y 4175, respectivamente), a través de las cuales se delegó la facultad para disponer el retiro temporal por enfermedad curable y el retiro absoluto por enfermedad incurable.

3.- Ausencia de derecho indubitado.

3.1. Se hace necesario mencionar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, de emergencia, extraordinario y sumarísimo de tutela de derechos fundamentales, y que tiene por finalidad restablecer el imperio del derecho en aquellos casos en que se ocasione una vulneración clara y efectiva a las garantías constitucionales. En consecuencia, y dado el carácter perentorio que tiene este recurso, se prescinde de las garantías procesales de un procedimiento de lato conocimiento, necesarias en cualquier juicio declarativo.

En tal sentido, es importante mencionar que para que el actor promueva su alegación, debe estar en posesión de derecho indubitado, esto es un derecho cuya titularidad no dé lugar a dudas o interpretaciones, el que no es posible apreciar en sus alegaciones, haciendo presente a US.I. que el actuar de la Comisión Médica Central se ampara en una facultad reconocida, que la habilita para proceder y decidir respecto de la presentación efectuada por el recurrente y basada además en la normativa reglamentaria de la Comisión Médica Central de Carabineros y jurisprudencia de la Contraloría General de la República.

Desde esa perspectiva, la actuación que se le reprocha no puede ser entendida como ilegal y/o arbitraria, por cuanto concurre el presupuesto habilitante para ejercerla. En igual sentido, tal acción no obedeció a una decisión caprichosa o infundada, sino a la existencia de informes médicos que demuestran que su patología es origen natural, traumatológica, de pronóstico curable y no invalidante, que lo imposibilita para seguir prestando servicios en la Institución.

Lo que pretende la recurrente es obtener por parte de ese Tribunal de Alzada la declaración de un derecho del cual el actor no es poseedor, evidenciando la intención en tratar de utilizar la vía de protección como una instancia, en circunstancias que estamos en presencia de un asunto de lato conocimiento, por lo que esta acción constitucional no puede prosperar.

El Recurso de Protección, como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados:

Un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

Un acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente, de lo que no es posible vislumbrar en el caso de marras.

Al tenor de lo expresado previamente, es posible concluir que el recurrente no tiene a su haber un derecho indubitado que reclamar, más aún queda en evidencia que la verdadera pretensión del actor es transformar esta vía recursiva en una instancia, con el único objeto de obtener la declaración de un derecho que no detenta, considerando además que, en el caso de exfuncionarios que han sido evaluados por este cuerpo colegiado -como ocurrió en la especie-, el plazo fatal que poseen para formular una petición de revaluación de salud es el indicado en el artículo 11 del Decreto N° 4, de 1988, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de las Comisiones Médicas, tal como ya fue expresado.

En consecuencia, teniendo presente que el actor no cuenta con un derecho indubitado, cabe colegir que no se cumple con el supuesto básico del recurso de protección, esto es, la perturbación, privación, o amenaza de un derecho –que en la especie el recurrente no posee- como consecuencia de la ilegalidad y/o arbitrariedad de un acto –supuesto fáctico que tampoco se verifica-, de modo que la cautela de derechos fundamentales intentada, al carecer de sustento normativo, no puede prosperar.

IV.- CLAUSURA:

En definitiva, no existen antecedentes, argumentos ni elementos de juicio que permitan acreditar y sustentar las pretensiones del recurrente, por lo que se solicita tener por evacuado el informe de rigor y, en definitiva, rechazar el presente Recurso de Protección, en atención a que no se ha vulnerado derecho constitucional alguno, actuando siempre en conformidad a esa Carta Fundamental y a la legislación institucional vigente.

Acompaña a su presentación los siguientes antecedentes:

- Cuatro Resoluciones de la Honorable Comisión Médica Central:

* Nº 3183, de fecha 02.12.2021;

* Nº 362, de fecha 14.03.2022;

* Nº 363, de fecha 14.03.2022, y * Nº 1054, de fecha 05.05.2022.

- Resolución Exenta Nº 496, de fecha 31.03.2022, de la Prefectura Cautín Nº 22, que aclara la Resolución Exenta Nº 373, de fecha 17.03.2022, y los antecedentes que respaldan su notificación por carta certificada.

- Constancia de Notificación de fecha 10.05.2022, de la 7ma. Comisaría Villarrica, en la cual el recurrente tomó conocimiento de la Resolución Exenta (R) Nº 1054, de fecha 05.05.2022, de la Honorable Comisión Médica Central; sin perjuicio que se negó a firmar.

Que se trajeron los autos en relación, y se escucharon alegatos.

Considerando:

Primero: Que el recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile es una acción destinada a cautelar la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que en esa misma norma se señalan, producida a causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, mediante la adopción inmediata por la Corte de Apelaciones respectiva de las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y dar debida protección al afectado.

Por consiguiente, resulta ser requisito indispensable para la procedencia de la referida acción constitucional la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario, esto es, que sea contrario a la ley o producto del mero capricho de quien lo ejecuta o se abstiene, y que provoque la afectación de alguno de los derechos fundamentales protegidos por el constituyente, en la forma establecida en la disposición antes citada.

Segundo: Que, es menester tener presente que, por la naturaleza de la acción constitucional, la eventual vulneración de las garantías respecto de las cuales se reclama protección debe ser manifiesta. Resulta además necesario que el derecho cuya protección se reclame, ostente el carácter de indubitado, de manera que permita la adopción de medidas de resguardo destinadas a restablecer el imperio del derecho.

Tercero: Que el acto tildado de arbitrario e ilegal por el recurrente, es la resolución n° 373 emanada de la Honorable Comisión Médica Central, que puso fin a los servicios del recurrente dándolo de baja en sus funciones por motivos de salud.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva.

Cuarto: Que la recurrida destaca que el recurrente interpuso recurso de protección en contra de don nombre reservado como persona natural y no lo hizo en contra de Carabineros de Chile, por lo que cualquier petición relacionada con actos administrativos institucionales están fuera de la competencia de su representado como ciudadano común y corriente.

Sin perjuicio de lo anterior, y actuando de buena fe, incluso en el evento de entender que el recurso de protección se interpuso en su calidad de Coronel de Carabineros y Prefecto de la Prefectura Cautín Nº 22, nuevamente cualquier petición relacionada con actos administrativos originados en la Honorable Comisión Médica Central están fuera de la competencia de su representado. Agrega que al no haber sido interpuesto el recurso en contra de ese honorable ente ni mucho menos haber sido emplazado para evacuar un informe, la pretensión del recurrente respecto a dejar sin efecto su Resolución Exenta (R) Nº 363, de fecha 14.03.2022, no puede prosperar.

Quinto: Que es efectivo que el recurso ha sido interpuesto en contra de don nombre reservado, como persona natural, lo que se desprende claramente del petitorio “1.- Se ordene al Prefecto de la Prefectura de Carabineros Cautín N° 22, Coronel don nombre reservado, deje sin efecto el Retiro Temporal de mi representado y su reintegro en forma inmediata a la Institución de Carabineros de Chile…”

Sin embargo, no es menos cierto que Carabineros de Chile a través del recurrido se hizo cargo del presente recurso informando y agregando los antecedentes pertinentes.

En cuanto al fondo.

Sexto: Que a mayor abundamiento y sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, se puede señalar que la resolución de la Honorable Comisión Médica Central Resolución Exenta (R) Nº 363, de fecha 14.03.2022, no fue atacada, y es esta la que sirve de base para las pretensiones del recurrente, pues es de este acto que deriva la afectación de los derechos que reclama, consistente en que es apartado de las filas de la Institución.

Que no existe impugnación en contra de dicha resolución ni en relación al fondo ni a la forma de la misma, a lo que se une que según reconoce la propia parte existirá un recurso de reposición interpuesto en su contra el que aún no se ha resuelto, siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley Nº 19.880, “Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada”.

Que si bien se puede interponer la acción de protección en contra de un acto administrativo este debe ser terminal y afectar garantías constitucionales, por lo que al existir recursos pendientes además estaríamos ante un acto intermedio y no final.

Séptimo: Que atendido lo razonado en los motivos que preceden, el presente recurso de protección no se encuentra en condiciones de prosperar.

Por estas consideraciones, normas constitucionales y reglamentarias citadas, y de conformidad, además, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado ALBERTO FRANCISCO EBENSPERGUER FERNÁNDEZ DE CABO, a favor de don nombre reservado.

Regístrese.

Redacción de la Ministra (S) Viviana Ibarra Mendoza.

Rol N° Protección-6699-2022 (pvb).