nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE TEMUCO

C.A. de Temuco Temuco, siete de mayo de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Que en estos autos nombre reservado N° 6570 -2018 al cual se ha acumulado nombre reservado 6178-2018, comparecen don nombre reservado, laboratorista dental, y don nombre reservado, comerciante, domiciliado en domicilio reservado, quienes interponen nombre reservado en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TEMUCO, representada legalmente por su actual Alcalde don MIGUEL ÁNGEL BECKER ALVEAR por el acto que estima arbitrario e ilegal consistente en Decreto Alcaldicio N° 3759 que dispone la caducidad del permiso para desarrollar comercio de artesanía en calle Bulnes que beneficiaba a don nombre reservado, lo que vulneraría las garantías establecidas en los numerales 16, 21, 24, 26 y 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Indica que el Decreto Municipal N° 3759 dispone la caducidad del permiso municipal en favor de don nombre reservado, por no dar cumplimiento al artículo 7 de la Ordenanza N° 003 que regula el comercio ambulante y estacionado en los bienes nacionales de uso público en la Comuna de Temuco.

Al respecto, señala que el citado artículo 7° dispone que "El comercio en la vía pública deberá ser ejercido personalmente por el titular del permiso. Queda prohibido el traspaso del permiso a cualquier título o el arrendamiento del puesto respectivo: No obstante el titular en casos de enfermedad debidamente comprobado por la instancia que corresponda podrá solicitar la designación de un suplente por el tiempo que dure su ausencia, la que no podrá exceder de treinta días pudiendo renovarse por iguales periodos si procediere.

El suplente tendrá las mismas obligaciones que el titular para los efectos de la presente ordenanza.

La suplencia deberá ser solicitada por escrito a la autoridad municipal correspondiente señalándose los hechos que la motivan y adjuntándose los documentos que la comprueban dentro del plazo de cinco días hábiles, contados desde el impedimento del titular para ejercer la actividad”

Sin perjuicio, agrega que el artículo 8 de la referida ordenanza señala entre otros aspectos quienes pueden tener la calidad de suplentes, señalando cónyuges, padres, hijos etc.

Alega que lo que ha sucedido en la especie es que por problemas de salud que lo aquejan, en algunas oportunidades y por breves espacios de tiempo ni siquiera días o jornadas laborales su hijo nombre reservado, desempeña funciones de atención de público y en este contexto, con fecha 22 de Noviembre de 2018 se habría constituido en el puesto 33 de las Pagodas de calle Manuel Bulnes, don nombre reservado, aparentemente Director de la Unidad de Desarrollo Económico y Social de la I. Municipalidad de Temuco (DIDECO) o también denominada Unidad de Desarrollo nombre reservado, quien le manifestó a nombre reservado, que caducaría el respectivo permiso municipal , correspondiente al lugar de trabajo, teniendo como fundamento que quien se encontraba atendiendo y ejerciendo el comercio no era el titular del respectivo permiso municipal, siendo inútiles resultaron las explicaciones de mi hijo en el sentido que mi ausencia temporal y por un breve lapso de tiempo obedecían a problemas de salud y gestiones que debí realizar personalmente.

Sin embargo, el recurrente nombre reservado en su recurso nombre reservado 6178-2018 acumulado a los presente autos, explica la ausencia de su padre, en que habría sido formalizado y sometido a la medida de prisión preventiva, con fecha 19 de octubre de 2018 en causa RIT 10198-2018 del Juzgado de Garantía en que se le imputan delitos de la Ley 20.000 y de la ley de control de armas, y que en ello se fundamentaría la caducidad del permiso de su padre.

Indica el titular del permiso que en orden de ingreso municipal N° 5833136 se lee Diciembre 2018 ordenanza N° 003 de 27.08.2018 articulo 20 superficie máxima 1.30, Artesanía, suplente nombre reservado.

Por lo anterior, concluye que sería vulneratorio a sus derechos la cancelación del permiso, por cuanto sería la propia I. Municipalidad de Temuco, quien reconoce y legitima la suplencia para la atención de público, solo días después en que se emite un decreto caducando el respectivo permiso, por no atenderlo su titular, lo que en todo caso habría sido circunstancial y por un lapso de tiempo acotado.

Alega que tiene la condición de artesano y la correspondiente autorización de la I. Municipalidad de Temuco a contar del año 1992, fecha desde la cual se le autorizó para comercializar sus productos en la vía publica en calle Manuel Bulnes entre las calles Portales y Montt, posteriormente fue trasladado a lo que se denominó Las Pagodas de calle Manuel Bulnes entre las calle Manuel Rodríguez y Portales, asignándosele el puesto N° 20 y actualmente el N° 33.

Agrega que en el mes de Septiembre del año 2009 mediante documento emanado del Sr Director de Desarrollo nombre reservado de a I. Municipalidad de Temuco, se autoriza expresamente a don nombre reservado nombre reservado, para trabajar en la vía publica específicamente en el lugar denominado Las Pagodas de calle Manuel Bulnes, deberá dar cumplimiento a la Ordenanza Municipal N° 001 que regula el comercio estacionado y ambulante en bienes nacionales de uso público, por lo que por un espacio de 10 años , ha desempeñado su actividad en el lugar señalado, dando cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones que impone la referida ordenanza municipal que regula la materia.

Sostiene que se han vulnerado las siguientes garantías constitucionales:

Articulo 19 N° 16 de la Constitución Política del Estado: esto es la libertad de trabajo, ello en razón de que con la acción de que he dado cuenta, en el sentido que próximamente se hará caducar el respectivo permiso municipal , se está realizando una discriminación que carece de fundamento y conculca la garantía que vengo reclamando.

Todo ello en el sentido que la actividad que se desempeña no se opone a la moral, a la seguridad a o a la salubridad pública, ni al interés nacional como los señala la norma en comento.

Adiciona que se habrían vulnerado las garantías constitucionales, consignadas en los artículos 19 N° 3, 19 N° 21 y N° 24, 26, fundamentando su vulneración con los antecedentes expuesto en forma precedente, como asimismo las normas del debido proceso en atención a que no se ha desarrollado un procedimiento en el cual pueda ser oído.

Pide que se acoja su acción constitucional y que en definitiva se declare que la recurrida debe obtenerse, de iniciar gestiones para caducar, o caducar el permiso que posee don nombre reservado, que lo autoriza para desarrollar comercio estacionando y ambulante en bienes nacionales de uso público.

A folio N°8 se evacuó el informe por el abogado don Héctor Campos Maldonado en representación de la recurrida Municipalidad de Temuco, solicitando el rechazo con costas del recurso, por los siguientes fundamentos:

Expresa que don nombre reservado efectivamente es titular del permiso municipal en el rubro de Artesanía y ubicado en la Pagoda N° 33 de calle Bulnes entre Portales y Rodríguez.

Que Personal municipal, al efectuar un control a las Planillas de asistencia a sus puestos en las Pagodas, pudo constatar que el señor nombre reservado, presentaba una inasistencia de a lo menos tres meses: Septiembre, Octubre y Noviembre del 2018, y en este contexto don nombre reservado, encargado de Oficina de Comercio, concurrió a la Pagoda N° 33 de calle Bulnes, con el fin de requerir información sobre la situación del señora nombre reservado y para lo cual se entrevistó con don nombre reservado, recurrente de autos, quien posee calidad de Suplente en el permiso municipal e hijo del titular.- Refiere que en la conversación sostenida, la Municipalidad de Temuco, tuvo conocimiento que titular del permiso estaba detenido y que su hijo llevaría los documentos necesarios para confirmar el relato.- Al día siguiente Don nombre reservado concurrió a la oficina a fin de entregar los documentos comprobatorios de la detención de su padre, consistente, Orden de Ingreso, detalles de la causa, citación audiencia para el día 13 de Noviembre 2018, solicitud revisión de cautelar.- Ante esta situación le fue comunicado que se procedería a caducar el permiso de acuerdo a la Ordenanza N° 003 de fecha 27 Agosto del 2018 que regula el comercio estacionado y ambulante en los bienes nacionales y de uso público, la cual en su Artículo N° 7 dice: “El comercio en la vía publica deberá ser ejercido personalmente por el titular del permiso. Queda prohibido el traspaso del permiso a cualquier título o el arrendamiento del puesto respectivo.

No obstante, el titular en casos de enfermedad debidamente comprobados por la instancia que corresponda, podrá solicitar la designación de un suplente solo por el tiempo que dure su ausencia, la que no podrá exceder de 30 días, pudiendo renovarse por iguales periodos si procediere.- La suplencia, deberá ser solicitada por escrito a la autoridad municipal correspondiente señalándole los hechos que la motivan y adjuntándose los documentos que la comprueban, dentro del plazo de cinco hábiles, contados del impedimento del titular para ejercer la actividad. Lo que en esta circunstancia no se cumplió, al no ingresar los documentos justificativos de la ausencia del titular, ni menos acreditar que el titular estaba en el caso de una enfermedad debidamente comprobada.- Conforme a lo anterior, con fecha 04 de diciembre de 2018, se dictó el Decreto Alcaldicio N°3759 por el cual se caducó la patente del señor nombre reservado.- Indica que en contra de este acto administrativo, no se interpuso ningún recurso de ilegalidad, que es el instrumento jurídico específico que procede para cuestionar su legalidad, siendo improcedente el presente nombre reservado, al existir un contencioso especial al respecto.- Argumenta que su actuación no ha sido ilegal, por cuanto el artículo 5 letra c de la ley Nº 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, expresa que las Municipalidades tiene la atribución esencial de “Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido el subsuelo existente en la comuna….”.- A su vez, el artículo 36 de dicho cuerpo legal, expresa: “Los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo que administrare la municipalidad podrán ser objeto de concesiones y permisos. Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización”, correspondiéndole al Alcalde su administración acorde al artículo 63 letra f) de dicho cuerpo legal.- Concluye de lo anterior, que la Administración de los bienes nacionales de uso público, y el otorgamiento, modificación y cancelación de los permisos que sobre ellos se otorgue, se encuadra dentro de la facultad discrecional del Alcalde.

Por otro lado citando al profesor Pierry, refiere que el acto administrativo “en su aspecto discrecional no es susceptible de control alguno. Donde existe, no puede haber control de legalidad, quedando, por otra parte, excluido en control de la oportunidad….”

Agrega que con su actuar no se han vulnerado las garantías constitucionales invocadas:

1.- En primer lugar, ha señalado como infringido el artículo 19 N°16 inciso 4° de la Constitución Política, en cuanto a que ninguna clase de trabajo, puede ser prohibida.- Al respecto, basta observar el documento recurrido para darse cuenta que no se está prohibiendo en sí mismo el trabajo ambulante, sino que se está regulando de acuerdo a la normativa legal.- 2.- También, han alegado como infringido el artículo 19 Nº 21 de la Constitución que asegura el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contrario a la moral, orden público o la seguridad nacional.- Del recurso no se observa en que forma la legítima actuación de mi representada pudiera afectar estos derechos de los recurrentes, toda vez, que la administración de los bienes nacionales de uso público y la libre circulación por las mismas, tiene precisamente como objetivo el que desarrollen en forma ordenada y segura la ciudad, y por consiguiente todos sus habitantes.- Acompañó los siguientes documentos, con citación de la contraria:

1.- Copia simple de las sentencias dictadas en las causa nombre reservado N°7972- 2010 CS y causa nombre reservado N°167-2011 de la Corte de Apelaciones de Temuco, confirmada por la CS.- 2.- Copia del Decreto Alcaldicio N°3758 de fecha 04 de diciembre de 2018, que aprueba caduca el permiso nombre reservado 355-216 a nombre de nombre reservado.- 3.- Copia del Decreto Alcaldicio N°688 de fecha 15 de enero de 2018, que autoriza a don nombre reservado, el cambio desde la pagoda N°23 a la N°33, ambas ubicadas en Bulnes entre domicilio reservado de don nombre reservado, encargado de la Oficina de Comercio.- 5.- Registro de asistencia de los locatarios de los meses de septiembre. Octubre y noviembre de 2018.- CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, primeramente, resulta útil consignar que el nombre reservado de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción Constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos pre existentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él-, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías ¿pre existentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, en la especie se ha denunciado que el Decreto Alcaldicio Nº 3759 de fecha 04 de diciembre de 2018, en virtud del cual, la autoridad municipal resolvió caducar la patente al señor nombre reservado del puesto 33 de las Pagodas de Calle Manuel Bulnes de esta ciudad, por incumplimiento de lo dispuesto en la Ordenanza N°003 de 07 de agosto de 2018, que regula el comercio estacionario y ambulante en los bienes nacionales de uso público, la cual en su artículo 7 señala. “queda prohibido el traspaso del perrmiso a cualquier título o el arrendamiento del puesto respectivo.; sin embargo, por enfermedad, debidamente comprobada por la instancia que corresponda, podrá solicitarse la designación de un suplente, solo por el tiempo que dure su ausencia, la que no podrá exceder de 30 días, pudiendo renovarse por iguales períodos, si procediere, Suplencia que debe solicitarse por escrito , la que en la especie no se cumplido, al no ingresarse los documentos justificativos del titular, ni la eventual enfermedad CUARTO: Que, conforme al artículo 5 letra c) de la Ley Nº 18.695, corresponde a las Municipalidades la administración de los bienes municipales y nacionales de uso público. Además, complementando lo anterior, debe tenerse presente que el permiso concedido, es eminentemente precario, tiene una calidad transitoria y está supeditada al cumplimiento de las exigencias reglamentarias y sanitarias respectivas.

QUINTO: Que, de lo razonado aparece que el Decreto impugnado ha sido dictado por un órgano competente, dentro de las esferas de sus atribuciones y teniendo un fundamento plausible, cual es el incumplimiento a la ordenanza N°003 referida. Por tales motivos, no se avizora alguna arbitrariedad o ilegalidad que haga procedente la protección constitucional invocada, y en consecuencia, el recurso no podrá ser acogido, como se dirá.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, se resuelve:

Que, se rechazan, sin costas, los recursos de protección deducidos por don nombre reservado y don nombre reservado respectivamente, en contra de la Ilustre Municipalidad de Temuco, representada por su alcalde don Miguel Ángel Becker Alvear Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Sr. Fiscal nombre reservado don nombre reservado N° 6570 -2018 al cual se ha acumulado 6178-2018 Se deja constancia que no firma el Fiscal Judicial Sr. nombre reservado nombre reservado, no obstante concurrir a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse ausente.